Demandante: Unión de Funcionarios de Carrera Diplomática y Consular Demandada: Sandra Lorena Arboleda Zárate Radicación: 25000-23-41-000-2025-00441-01 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 25000-23-41-000-2025-00441-01 Demandante: UNIÓN DE FUNCIONARIOS DE CARRERA DIPLOMÁTICA Y CONSULAR (UNIDIPLO) Demandado: SANDRA LORENA ARBOLEDA ZÁRATE, CONSEJERA DE RELACIONES EXTERIORES, CÓDIGO 1012, GRADO 11 EN EL CONSULADO GENERAL CENTRAL EN NUEVA YORK (ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA) ACLARACIÓN DE VOTO Con el respeto que merecen los integrantes de la Sala, me permito expresar las razones por las cuales considero necesario aclarar el voto en la providencia del 4 de septiembre de 2025, en lo que respecta a la reiteración de la providencia del 21 de agosto de 20251, donde se expuso que cuando los servidores públicos se rehúsan a aceptar una plaza, previo aviso de oferta de la vacante, se agota la lista de servidores de carrera disponibles para ser nombrados.
La parte actora invoca la ilegalidad de la designación de la demandada como consejero de relaciones exteriores, código 1012, grado 11, en el Consulado General Central en Nueva York (Estados Unidos de América). Lo anterior por cuanto no pertenece a la carrera diplomática y consular y, además, no era posible proveer la plaza en provisionalidad porque para la fecha del nombramiento, había disponibilidad de funcionarios adscritos a dicho régimen para ser designados.
El tribunal de primera instancia negó la suspensión provisional del nombramiento acusado, toda vez que, entre otros fundamentos, aun cuando había funcionarios de carrera en disponibilidad para su nombramiento, por haber superado el lapso de 12 meses en el servicio exterior, no es posible exigir a la cartera de relaciones exteriores su traslado a otro país, no solo por el impacto en el servicio, sino en la medida que el desplazamiento implicaría acudir nuevamente a la provisionalidad para proveer la vacante que se genera, por lo que es necesario que el ministerio, antes de realizar una designación, indague si los funcionarios en el exterior «aceptan o no el nuevo cargo» o «fije un aviso por un tiempo prudencial».
La parte actora, en su alzada, advirtió que no es admisible exigir la demostración de que se consultó a los funcionarios de carrera diplomática y consular, por ser una 1 Exp: 25000-23-41-000-2023-01130-01. Demandante: Unión de Funcionarios de Carrera Diplomática y Consular Demandada: Sandra Lorena Arboleda Zárate Radicación: 25000-23-41-000-2025-00441-01 2 carga que corresponde a la cartera ministerial nominadora, pues se trata de una negación indefinida.
La Sala revocó la providencia que negó la suspensión del acto acusado, decisión que comparto. No obstante, al pronunciarse sobre la oferta del cargo vacante a los funcionarios de carrera diplomática y consular, y la publicación de un aviso con ese fin, la ponencia reiteró lo expuesto por la posición mayoritaria de la Sala en providencia del 21 de agosto de 20252, esto es, que ello «no sería suficiente para cumplir la obligación del nominador», e insistió en que «la facultad de la cartera ministerial para designar en provisionalidad está supeditada a que no haya disponibilidad de funcionarios de carrera, sin importar su escalafón, o en caso tal, que los servidores que están disponibles expresamente se rehúsen y de esa manera se agote esa lista» (Negrillas fuera de texto).
Por lo tanto, reitero las razones por las que aclaré mi voto en esa oportunidad, por cuanto tal consideración no tiene respaldo legal y contradice la línea jurisprudencial de la Sección Quinta del Consejo de Estado. En primer lugar, debo recalcar que al tenor del artículo 38 del Decreto Ley 274 de 2000, «[e]s deber de los funcionarios pertenecientes a la Carrera Diplomática y Consular prestar su servicio en Planta Interna (…)», y que el funcionario que rehusare cumplir con la designación «será retirado de la Carrera Diplomática y Consular y, consecuentemente, del servicio».
El parágrafo de esta disposición prevé que «[i]gual efecto se producirá cuando la renuencia ocurriere respecto de la designación en el exterior o respecto de un destino específico o en relación con el cumplimiento de una comisión para situaciones especiales». Destaco esta disposición para resaltar que a los funcionarios de carrera diplomática y consular se les impone el deber de prestar el servicio, bien sea en la planta interna o externa, y bajo ninguna circunstancia se les permite rehusar su designación, so pena de perder sus derechos de carrera.
En síntesis, el desplazamiento a una sede del servicio exterior, por virtud del llamado del nominador, no está sometida a la discrecionalidad o decisión del funcionario, pues su deber no es otro distinto al de cumplir sus funciones donde se le designe. De ahí que la posibilidad de que la cartera ministerial de relaciones exteriores pueda ofertar una vacante en la planta externa, mediante un «aviso», para que los funcionarios de carrera decidan si la aceptan o no, resulta completamente contraria a los preceptos que imponen el deber de prestar el servicio y, por ende, carece de respaldo legal.
La providencia, además, incurre en una inconsistencia trascendental al considerar que la lista de funcionarios en disponibilidad para prestar el servicio se agota cuando 2 Exp: 25000-23-41-000-2023-01130-01. Demandante: Unión de Funcionarios de Carrera Diplomática y Consular Demandada: Sandra Lorena Arboleda Zárate Radicación: 25000-23-41-000-2025-00441-01 3 los servidores de carrera se rehúsan, y que con ello se habilita la posibilidad de nombrar en provisionalidad.
En esa medida, la ponencia determinó que cuando se aplica un procedimiento que no está previsto en la ley, como ofertar una vacante entre los servidores de carrera, y si eventualmente ninguno la acepta, o se rehúsa a cumplir su designación, se agotará la lista de funcionarios disponibles y el nominador podrá designar en provisionalidad.
Es decir, se trata de un argumento contrario al principio de especialidad que desarrolla el artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000, que consagra la posibilidad excepcional de disponer un nombramiento en provisionalidad, «cuando por aplicación de la ley vigente sobre la materia, no sea posible designar funcionarios de Carrera Diplomática y Consular para proveer dichos cargos».
De acuerdo con esta norma, la designación de una persona ajena a la carrera diplomática y consular debe tener respaldo, únicamente, en las disposiciones que regulan ese régimen, y no en el agotamiento de procedimientos que no están previstos en la normatividad que rige la materia, como la publicación de una oferta vacante para que los servidores de carrera decidan si la aceptan o no, o si se rehúsan a cumplir el servicio.
En consecuencia, lo que se decantó en la providencia resulta contrario a la línea jurisprudencial que, de manera pacífica, y de antaño, sostiene esta sección electoral, sobre las situaciones bajo las cuales un servidor de carrera se encuentra en disponibilidad para ser nombrado en una vacante exterior3: (i) La designación en provisionalidad de funcionarios en cargos pertenecientes a la Carrera Diplomática y Consular, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000, se ajusta a la ley cuando se demuestre: (a) el cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 61 ibídem por parte de la persona designada en provisionalidad; y, (b) la falta de disponibilidad de funcionarios inscritos en la Carrera Diplomática y Consular para ocupar el respectivo cargo.
(ii) El requisito de la disponibilidad no se cumple: (a) cuando los funcionarios inscritos en el respectivo escalafón en la Carrera Diplomática y Consular que se encuentran ocupando cargos de menor jerarquía están cumpliendo el período de alternación; o, (b) cuando éstos, a pesar de estar cumpliendo el período de alternación en el exterior, no han cumplido el período de 12 meses en la sede respectiva para que puedan ser designados excepcionalmente en otro cargo en el exterior, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000.
(iii) La demostración del requisito de disponibilidad es una carga probatoria que recae sobre el demandante. Esta carga probatoria no se puede satisfacer con el simple suministro del listado de funcionarios inscritos para el respectivo cargo, sino que exige la demostración del cumplimiento del término alternación o del término de 12 meses consagrado en el parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000, 3 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. sentencia del 12 de noviembre de 2015, Radicación 25000-23-41-000-2015-00542-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro, reiterada en sentencias de la misma Sección del 8 de marzo y 19 de septiembre de 2018 y 6 de febrero de 2020, entre otras. Demandante: Unión de Funcionarios de Carrera Diplomática y Consular Demandada: Sandra Lorena Arboleda Zárate Radicación: 25000-23-41-000-2025-00441-01 4 hecho que debe ser probado mediante la respectiva acta de posesión. De lo contrario, el juzgador se encuentra en la imposibilidad para determinar si dicho término ha sido cumplido o no. (Negrillas fuera de texto).
En ese orden, con base en la tesis reiterada de esta sala, un servidor de carrera diplomática y consular estará disponible para su nombramiento en el servicio exterior, únicamente cuando i) no se encuentre cumpliendo su periodo de alternación o, estando en esa situación ii) haya superado un lapso de 12 meses en la sede respectiva. Por ende, en ningún caso es admisible entender que el repudio de una vacante cuando no se acepta, o cuando el servidor de carrera se rehúsa a prestar el servicio, lo coloca en situación de indisponibilidad, menos aún que con ello se habilite al nominador para nombrar a una persona que no pertenece a la carrera diplomática y consular.
En estos términos dejo consignada mi aclaración de voto. Fecha ut supra LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx