Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Número único de radicación: 150012333000202100193011 Demandante: Hernando de Jesús Muñetón Bustamante Demandado: Contraloría General de Boyacá Asunto: Proceso de responsabilidad fiscal: Régimen probatorio - Prescripción. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en primera instancia, el 9 de agosto de 2022 por la Sala de Decisión 4 del Tribunal Administrativo de Boyacá. La presente sentencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala; y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. I.

ANTECEDENTES La demanda2 1. El señor Hernando de Jesús Muñetón Bustamante3, en adelante la parte demandante, presentó demanda contra la Contraloría General de Boyacá, en adelante la parte demandada, en ejercicio del medio de control de nulidad y 1 Demanda presentada el 1.° de marzo de 2021, en vigencia de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011, por medio del cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cfr. Índice SAMAI actuación núm. 2 “[…] Expediente Digital – 003 PROCESO DESCARGADO DEL APLICATIVO SAMAI(.rar) NroActua 2 – 001 ACUSE CORREO RADICACION DEMANDA […]”. 2 Cfr. Índice SAMAI actuación núm. 2 “[…] Expediente Digital – 003 PROCESO DESCARGADO DEL APLICATIVO SAMAI(.rar) NroActua 2 – 017 ESCRITO DE DEMANDA y 024 ESCRITO SUBSANACIÓN DE LA DEMANDA […]”. 3 Por intermedio de apoderada 2 Núm. único de radicación: 150012333000 20210019301 Demandante: Hernando de Jesús Muñetón Bustamante Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 de la Ley 1437 de 18 de enero de 20114.

Pretensiones 2. La parte demandante formuló las siguientes pretensiones: “ […] PRIMERA: Se decrete nulidad del Auto No 013 del 23 de enero de 2020, auto por medio del cual la Contraloría General de Boyacá FALLA CON RESPONSABILIDAD el proceso de Responsabilidad Fiscal No 106 -2014 en contra de mi poderdante HERNANDO DE JESÚS MUÑETON BUSTAMANTE, y los investigados EDWARD FRANCISCO BAUTISTA CUERVO, FUNDACIÓN PROYECTAR ASOCIADOS, CONCORCIO VIVIENDA PUERTO BOYACÁ, SOCIEDAD DE SERVICIOS FINANCIEROS FIDUCIARIA CENTRAL S.A., Ordena fallar sin responsabilidad en favor de FERNANDO RUBIO LÓPEZ Y ALBEIRO GÓMEZ QUIROZ.

Declara como tercero civilmente responsable a la compañía SEGUROS DEL ESTADO S.A. y desvincula a la garante COMPAÑÍA ASEGURADORA LIBERTY SEGUROS S.A. SEGUNDA: Se decrete la nulidad del Auto No. 147 del 05 de marzo de 2020, por medio del cual la Contraloría General de Boyacá decide NO REPONER el fallo de responsabilidad fiscal proferido mediante Auto No 013 del 23 de enero de 2020, dentro del proceso de Responsabilidad Fiscal No. 106-2014, adelantado ante el Municipio de Puerto Boyacá. TERCERA: Se declare la Nulidad de la Resolución No. 244 del 12 de agosto de 2020, “Por la cual se surte un grado de consulta y se resuelven recursos de apelación dentro el expediente No – 106 – 2014”, que fuera notificada el 13 de agosto de 2020. […]” 3.

A título de restablecimiento del derecho solicitó: “[…] Que como consecuencia de dichas revocatorias se abstengan de iniciar proceso coactivo en contra de mi mandante y si es el caso devuelvan los títulos o dineros retenidos y/o pagados y levanten las medidas cautelares sobre sus bienes […]” Presupuestos fácticos 4. La parte demandante indicó, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones, los cuales se expondrán en el mismo orden expuestos en el escrito de demanda5: 4 “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]” 5 Cfr. Índice SAMAI actuación núm. 2 “[…] Expediente Digital – 003 PROCESO DESCARGADO DEL APLICATIVO SAMAI(.rar) NroActua 2 – 017 ESCRITO DE DEMANDA y 024 ESCRITO SUBSANACIÓN DE LA DEMANDA […]”. 3 Núm. único de radicación: 150012333000 20210019301 Demandante: Hernando de Jesús Muñetón Bustamante Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.

Se desempeñó como alcalde del municipio de Puerto Boyacá en el periodo comprendido entre el 2008 a 2011. 6. La Contraloría General de Boyacá mediante Auto núm. 287 del 19 de marzo de 2015, dio apertura al proceso de responsabilidad fiscal núm. 106-2014 contra la parte demandante y otros. 7. Indicó que, la parte demandada mediante Auto núm. 595 de 23 de agosto de 2017, ordenó el archivo de los hechos relacionados con el convenio de asociación por idoneidad núm. 033 de 2010, y continuó con el proceso relacionado con el convenio de asociación por idoneidad núm. 016-20106, junto con el incumplimiento del contrato de interventoría núm. 0100-0110-23-01-780. 8.

Afirmó que, “[…] Para el año 2011 se entregó en ejecución el convenio de asociación de idoneidad No 016 de 2010 de acuerdo a los lineamientos legales que para el momento estaban vigentes para su ejecución, los cuales fueron debidamente entregados a la comisión de empalme del señor FERNANDO RUBIO alcalde electo 2012- 2015 […]” 9. Indicó que, el señor Hernando de Jesús Muñetón Bustamante, cuando presentó descargos a la imputación solicitó, entre otras, una prueba pericial con peritos especialistas en gestión de proyectos e ingeniero civil, para efectos de determinar, el estado de mejoramientos entregados hasta el 31 de diciembre de 2011, según la relación de beneficiarios en la cual debía determinarse el estado actual de las mejoras, el índice de ejecución contractual y los tiempos en que ocurrió la ejecución. 10.

Asimismo solicitó como medio probatorio la ampliación de versión libre de la parte demandante, del señor Yofre Leónidas López Merchán y las declaraciones de las personas que fueron secretario del despacho, durante el periodo en que fungió como alcalde municipal de Puerto Boyacá. 11. Sostuvo que, la parte demandada mediante auto núm. 717 de 17 de diciembre de 2019, resolvió las solicitudes probatorias, entre las cuales, decretó los testimonios de los tres secretarios de despacho y negó las demás; ante lo cual, fue interpuesto 6 Convenio cuyo objeto fue la construcción y ejecución de 611 mejoramientos de vivienda en el sector urbano, con destino a familias vulnerables del municipio de Puerto Boyacá. 4 Núm. único de radicación: 150012333000 20210019301 Demandante: Hernando de Jesús Muñetón Bustamante Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co recurso de reposición y en subsidio de apelación, reiterando la necesidad de la prueba pericial y de las otras solicitudes que fueron negadas. 12.

Expuso que, mediante auto núm. 749 de 27 de diciembre de 2019, se resolvió el recurso de reposición, y mediante la resolución núm. 014 de 10 de enero de 2020, resolvió el recurso de apelación, decisiones en las cuales se indicó la no procedencia de las pruebas, sin que se justificará técnicamente la negativa de practicarlas. 13. Precisó que, los tres testimonios decretados no fueron recepcionados, en atención a que los tres exsecretarios no se hicieron presentes en la ciudad de Tunja para rendir testimonio, motivo por el cual la Dirección Operativa de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría General de Boyacá prescindió de las pruebas decretadas. 14.

Mencionó que, mediante auto núm. 013 de 23 de enero de 2020, se profirió fallo con responsabilidad fiscal contra i) Hernando de Jesús Muñeton Bustamante; ii) Edward Francisco Bautista Cuervo; iii) Fundación Proyectar Asociados; iv) Consorcio vivienda Puerto Boyacá; y v) Sociedad de Servicios Financieros Fiduciaria Central S.A., quienes debían responder solidariamente por la suma indexada de $1.551.238.888. 15.

Refirió que, “[…] El 14 de febrero de 2020, se presentó recurso de reposición y apelación, contra el auto No 013 del 23 de enero de 2020, señalando, entre otros aspectos que el acto administrativo, Resolución 1283 del 02 de agosto del 2013, mediante la cual se declara la caducidad del contrato de interventoría, prueba reina, para la primera instancia, es INEXISTENTE […]”. 16.

Aseveró que “[…] Con esta revocatoria directa, mediante la cual se declara nulo el acto administrativo que caducaba el contrato de interventoría, se dejó sin fundamento fáctico y jurídico los cargos imputados, siendo nulo de pleno derecho el fallo por estar basado en una prueba fraudulenta e inexistente, pues viola los principio que rigen la actividad probatoria […]”; y en ese mismo sentido señaló que “[…] El fallo de la Contraloría General de Boyacá, se funda única y exclusivamente en dos actos administrativos, el primero de ellos una resolución inexistente, declarada nula por violación al debido proceso y una segunda que es la Resolución No 638 del 21 de mayo de 2014, por la cual se liquida unilateralmente el convenio 016 de 2010 […]”. 5 Núm. único de radicación: 150012333000 20210019301 Demandante: Hernando de Jesús Muñetón Bustamante Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17.

Refirió que, ante la vulneración del derecho a la defensa y al debido proceso “[…] El 14 de febrero de 2020, se radicó solicitud de Nulidad de todo lo actuado desde el momento previo a la vinculación de todos los presuntos responsables por una vez más […]”; estimó que “[…] el operador vincula al CONSORCIO VIVIENDA PUERTO BOYACÁ 2009 y finalmente lo condena sin haber antes vinculado y escuchado a la totalidad de los miembros del consorcio, situación que atenta contra el derecho de defensa de no solamente de los miembros del consorcio, sino contra todos los demás pues los presuntos responsables deben ser parte y ser escuchados durante el proceso y ejercer plenamente su derecho de defensa […]” (Negrillas y subrayado del texto original) 18.

Afirmó que, mediante auto núm. 104 de 18 de febrero de 2020, la Dirección operativa de responsabilidad fiscal, rechazó de plano la solicitud de nulidad, argumentando que las nulidades deben ser alegadas con anterioridad a la expedición del fallo. 19. Mencionó que, mediante el auto núm. 147 de 5 de marzo de 2020, se resolvió el recurso de reposición, por medio del cual confirmó el fallo con responsabilidad fiscal; y mediante la resolución núm. 244 de 12 de agosto de 2020 la Contraloría General de Boyacá, surtió el grado de Consulta y resolvió el recurso de apelación confirmando igualmente la decisión adoptada en el fallo con responsabilidad fiscal. 20.

Finalmente afirmó que, “[…] se presentó solicitud de prescripción de la acción fiscal, teniendo en cuenta que el auto de apertura data del 19 de marzo de 2015, y la última actuación del proceso fue notificada el 14 de agosto de 2020 […]”; al respecto sostuvo que “[…] La Contraloría la resuelve desfavorablemente, apelando a autos de suspensión de los años 2016, 2017 y 2019 entre los que se cuenta días de “práctica de diligencias” y se negó olvidando que el término de prescripción deberá contarse sin que sea posible darle aplicación a este tipo de suspensiones […]”.

Normas violadas 21. La parte demandante invocó como vulneradas las siguientes normas: • Artículo 29 de la Constitución Política. 6 Núm. único de radicación: 150012333000 20210019301 Demandante: Hernando de Jesús Muñetón Bustamante Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co • Artículos 5, 18, 36, 37, 38 de la Ley 610 de 20007. • Artículo 7 de la Ley 80 de 1993.

Concepto de violación 22. La parte demandante formuló los siguientes cargos y explicó su concepto de violación así: Primer Cargo: Expedición de los actos administrativos con infracción de las normas en que debe fundarse 23. Resaltó que, el artículo 5 de la Ley 610 de 2000, establece los requisitos para la existencia del daño fiscal: i) una conducta dolosa o gravemente culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal; ii) daño patrimonial al Estado; y iii) y un nexo causal entre los dos elementos mencionados. 24.

Al respecto indicó que, en el desarrollo del proceso de responsabilidad fiscal no quedó probada la presunta conducta dolosa de la parte demandante, en atención a que durante su mandato se realizaron los seguimientos al convenio celebrado, soportes que fueron entregados a la comisión de empalme del señor Fernando Rubio, alcalde electo para el periodo 2012-2015. 25.

Aseveró que, conforme a lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 610 de 2000 debía adelantarse el grado de consulta dentro del proceso, toda vez que las decisiones adoptadas en el auto núm. 595 de 23 de agosto de 2017 “[…] Auto por medio del cual se ordena el archivo de unos hechos y se toman otras determinaciones dentro del proceso de responsabilidad fiscal No. 106-2014, que se adelanta ante el municipio de Puerto Boyacá – Boyacá […]”; habilitaban para surtir el grado de consulta, sin embargo, la actuación nunca fue adelantada por la entidad. 26.

Adujo que, también se desconocieron los artículos 36, 37 y 38 de la Ley 610 de 2000, sobre las causales de nulidad y el saneamiento de las mismas, teniendo en cuenta que dentro de la actuación desarrollada hubo vulneración del derecho de defensa e irregularidades sustanciales que afectaron el debido proceso, sin 7 “[…] por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contr4alorias […]” 7 Núm. único de radicación: 150012333000 20210019301 Demandante: Hernando de Jesús Muñetón Bustamante Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co embargo, nunca fueron decretadas las nulidades en aras de sanear el proceso y por el contrario fueron rechazadas de plano. 27.

Afirmó que, conforme a lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 80 de 1993, las uniones temporales y los consorcios para efectos de contratación estatal, no crean una persona jurídica independiente de los miembros que conforman dichas asociaciones, es así que, la comparecencia de un consorcio o unión temporal, a un proceso judicial no excluye la posibilidad de que sus miembros comparezcan individualmente. 28.

Precisó que, en el presente caso, se declaró responsable fiscalmente al Consorcio vivienda Puerto Boyacá 2009, sin haber vinculado y escuchado a la totalidad de los miembros del consorcio. Segundo Cargo: Desconocimiento del derecho de defensa 29. Señaló que, la Contraloría General de Boyacá desconoció el derecho de defensa al negar de forma injustificada las pruebas requeridas, que fueron solicitadas oportunamente, y con las cuales se pretendía demostrar la existencia de las obras dentro del expediente contractual, siendo pruebas determinantes dentro del proceso de Responsabilidad Fiscal, configurándose de esta manera una vía de hecho. 30.

Aseveró que, también se ve conculcado el derecho de defensa en la medida que, de manera previa a resolver los recursos presentados contra el auto de pruebas, la Dirección de Responsabilidad Fiscal, decide darle cumplimiento, desconociendo que dicha decisión no se encontraba en firme. 31. Refirió que, “[…] por medio de la resolución N° 245 del 12 de agosto de 2020 el despacho de la contraloría general de boyacá, surte el grado de consulta y se resuelven recursos de apelación dentro del expediente no. 106-2014, resolución que fuera notificada el 13 de agosto de 2020 […]”; añadió que “[…] si bien es cierto que la resolución no 245 del 12 de agosto de 2020 en el deber ser, debería ser el último acto administrativo en el proceso de responsabilidad fiscal, se expide la resolución no 246 del 12 de agosto de 2020, la cual se decide recurso de apelación, en contra del auto no. 119 de 24 de febrero de 2020, por medio del cual se resuelven solicitudes de nulidad dentro del proceso de responsabilidad fiscal no. 106-2014 y 8 Núm. único de radicación: 150012333000 20210019301 Demandante: Hernando de Jesús Muñetón Bustamante Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que fuera notificado el 14 de agosto de 2020, de manera que inexplicablemente la contraloría general de boyacá, primero surte el grado de consulta y confirma el fallo antes de responder y notificar las solicitudes de nulidad […]” (Negrillas y subrayado del texto original) Tercer Cargo: Falsa motivación 32.

Señaló que, el auto núm. 13 de 23 de enero de 2020, por medio del cual se falló con responsabilidad fiscal; el auto núm. 147 de 5 de marzo de 2020, por medio del cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el fallo con responsabilidad fiscal; y la Resolución núm. 244 de 12 de agosto de 2020, por medio del cual se surtió el grado de consulta y se resolvieron los recursos de apelación; se basaron en dos actos administrativos, uno es una resolución inexistente, la cual fue declarada nula por vulneración al debido proceso; y la Resolución núm. 638 de 21 de mayo de 2014, por medio de la cual se liquidó el convenio de asociación por idoneidad núm. 016 de 2010.

Al respecto sostuvo: “[…] Con esta revocatoria directa, la cual revoca el acto administrativo que caducaba el contrato de interventoría - Resolución 1421 de noviembre 07 del 2013, que decreta nula la resolución 1283 del 02 de agosto del 2013, se dejó sin fundamento fáctico y jurídico los cargos imputados, siendo nulo de pleno derecho el fallo por estar basado y motivado en una prueba fraudulenta e inexistente, desconociendo los principio que rigen la actividad probatoria.

Por otro lado, no pasa desapercibido como la Contraloría General de Boyacá en su fallo "MIXTO" con y sin responsabilidad, señala como responsable al Alcalde municipal que termino el mandado el 31 de diciembre de 2011 y por otro lado deja sin responsabilidad al Alcalde del siguiente periodo constitucional aun cuando no se tiene evidencias de la gestión y ejecución después de la terminación del periodo de mi mandante. […]” Contestación de la demanda8 33.

La Contraloría General de Boyacá9 contestó la demanda, mediante escrito de 11 de agosto de 2021, oponiéndose a las pretensiones de la parte demandante, argumentando lo siguiente: 34. Adujo que los actos administrativos constitutivos del fallo con responsabilidad fiscal expedidos por la Contraloría General de Boyacá conforme a derecho y con aplicación de todas las normas y garantías procesales. 8 Cfr. Índice SAMAI actuación núm. 2 “[…] Expediente Digital – 003 PROCESO DESCARGADO DEL APLICATIVO SAMAI(.rar) NroActua 2 – 029 ESCRITO CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA […]” 9 Por intermedio de apoderado. 9 Núm. único de radicación: 150012333000 20210019301 Demandante: Hernando de Jesús Muñetón Bustamante Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Violación del debido proceso por la negativa a la práctica de pruebas 35.

Estimó que, el proceso de responsabilidad fiscal adelantado en contra del demandante se efectuó con observancia estricta del debido proceso, garantizando el derecho de defensa y contradicción. 36. Afirmó que, respecto a las pruebas solicitadas por la parte demandante, se decretaron las que conforme a derecho eran conducentes, esto es, los testimonios de los tres secretarios de despacho de la Alcaldía de Puerto Boyacá, los cuales no fueron evacuados debido a la inasistencia de los mismos. 37.

Indicó que, no hubo vulneración al derecho de defensa y debido proceso del demandante, en la medida que las decisiones fueron adoptadas en derecho, sino además el señor Hernando de Jesús Muñeton desde el inicio del proceso tuvo la oportunidad de acceder al expediente, allegar las pruebas pertinentes y útiles. 38. Adujo que, la defensa de la parte demandante no aportó una sola prueba durante los 5 años que duro el proceso de responsabilidad fiscal.

Ausencia de la prueba del daño que dio origen al fallo de responsabilidad fiscal, esto es, la revocatoria directa del acto administrativo contenido en la Resolución núm. 1421 de 7 de noviembre de 2013, por medio del cual se declaró la caducidad del contrato de interventoría 39. Señaló que, contrario a lo manifestado por la parte demandante, la Contraloría General de Boyacá tuvo como componente esencial para iniciar la correspondiente acción fiscal, el daño ocasionado contra el patrimonio público, y en razón de ello, luego del análisis probatorio se logró establecer que el daño patrimonial correspondía a $ 1.218.569.433 y que se materializó con giros de recursos que tenían como fin último unas mejoras que no se ejecutaron en su totalidad. 40.

Resaltó que, no es cierta la afirmación de la parte demandante en el sentido de señalar que el daño y su determinación están basadas únicamente en la Resolución núm. 1421 de 7 de noviembre de 2013, por medio de la cual se declaró la caducidad del contrato de interventoría núm. 0100-0110-23-01-780; si no por el contrario, 10 Núm. único de radicación: 150012333000 20210019301 Demandante: Hernando de Jesús Muñetón Bustamante Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co obedece a un análisis y valoración que en conjunto se hicieron de las pruebas que obran en el expediente de responsabilidad fiscal. 41.

Menciona entre otras, las pruebas sobre las cuales se realizó un análisis y valoración en conjunto, que sirvieron de base para adoptar la decisión en el fallo con responsabilidad fiscal, entre las cuales indicó: i) ayuda de memoria 10 de la Contraloría General de la República; ii) Resolución núm. 638 de 21 de mayo de 201410; iii) el oficio de la fiduciaria en la cual enuncia los desembolsos realizados; y iv) hoja de giro por medio de la cual la fiduciaria realiza devolución de los recursos conforme lo solicitado por el municipio y lo estipulado en la Resolución núm. 638, por valor de $96.802.792. 42.

Afirmó que, los mencionados documentos fueron ampliamente conocidos por la parte demandante, quien tuvo la oportunidad de controvertirlos al interior del proceso de responsabilidad fiscal. Vulneración del debido proceso y derecho de defensa por la falta de vinculación de los miembros del consorcio vivienda Puerto Boyacá 2009 que fungió como interventor en el Convenio núm. 016 de 2010 43.

Precisó que, en el caso bajo estudio aparece vinculado el abogado Ramiro López Merchán quien actuó en nombre y representación del Consorcio Vivienda Puerto Boyacá 2009, conforme al documento de conformación del Consorcio, en el que se verificó que la responsabilidad de los integrantes del consorcio es solidaria y la representación de la misma fue ejercida por el señor Yofre Leonidas López Merchán, quien fue debidamente vinculado al proceso de responsabilidad fiscal y notificado de todas las decisiones adoptadas en el transcurso del proceso.

Prescripción de la acción fiscal en la Ley 610 44. Indicó que, conforme en el presente asunto no se configuró la prescripción del proceso de responsabilidad fiscal, en atención a que durante el trámite adelantado se expidieron unos actos administrativos los cuales suspendieron unos términos 10 […] Por medio de la cual se liquida unilateralmente el convenio 016-2010 celebrado entre el municipio de Puerto Boyacá y la Fundación Proyectar Asociados […]” 11 Núm. único de radicación: 150012333000 20210019301 Demandante: Hernando de Jesús Muñetón Bustamante Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co procesales en la Contraloría General de Boyacá en los años 2015, 2016, 2017, 2019.

Sentencia apelada11 45. El Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 4, mediante sentencia proferida el 9 de agosto de 2022, resolvió lo siguiente: “[…]

PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de “inexistencia de violación al debido proceso o de causal de nulidad e inexistencia de la prescripción” propuesta para la Contraloría General de Boyacá.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda formulada por el señor HERNANDO DE JESÚS MUÑETON BUSTAMANTE, contra de la CONTRALORÍA GENERAL DE BOYACÁ, por lo considerado en precedencia.

TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.

CUARTO: En firme la presente sentencia, ARCHÍVESE el expediente dejando las constancias de rigor. […]” Negrillas de texto original Consideraciones en la sentencia proferida en primera instancia 46. El a quo señaló que los actos administrativos demandados, se encuentran sustentados en la norma en que debían fundarse, fueron válidamente motivados y así mismo, respetaron la garantía fundamental del debido proceso, como quiera que se le permitió al demandante ejercer su derecho de contradicción, la decisión de negar el decreto de algunas pruebas estaba debidamente sustentado y no operó el fenómeno prescriptivo. 47.

Concluyó que la parte demandante no logró desvirtuar la legalidad de los actos enjuiciados, lo que conllevó a la negativa de las pretensiones de la demanda. Sobre el cargo de violación del derecho al debido proceso – infracciones de las normas en que deben fundarse – competencia de las contralorías 48. Sobre el cargo de vulneración al debido proceso resaltó que la estructura del fallo con responsabilidad fiscal, refiere a la existencia de: i) un daño patrimonial del 11 Cfr. Índice SAMAI actuación núm. 2 “[…] Expediente Digital – 003 PROCESO DESCARGADO DEL APLICATIVO SAMAI(.rar) NroActua 2 – 057 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA […]” 12 Núm. único de radicación: 150012333000 20210019301 Demandante: Hernando de Jesús Muñetón Bustamante Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Estado; ii) una conducta dolosa o culposa atribuible a la persona que realiza la gestión fiscal; y iii) un nexo causal entre el daño y la conducta. 49.

Refirió que, conforme al daño patrimonial, se corroboró que en el proceso fiscal, la Contraloría General de Boyacá fundó el daño en lo dispuesto en la Resolución núm. 1421 de 7 de noviembre de 2013, por medio de la cual se declaró la caducidad del contrato de interventoría núm. 0100-0110-23-01-780, que fue revocado por la administración del municipio de Puerto Boyacá, y mediante la resolución núm. 638 de 2014, se liquidó unilateralmente el contrato celebrado entre el municipio de Puerto Boyacá y la Fundación Proyectar Asociados, acto administrativo que declaró un saldo a favor del municipio por un valor de $1.216.569.433. 50.

Señaló que, se acreditó que los contratos de asociación por idoneidad núms. 016 de 2010 y 033 de 2010, suscritos entre el municipio de Puerto Boyacá y la Fundación Proyecta Asociados, no fueron ejecutados en su totalidad, situación que afectó no solo las viviendas a favor de la comunidad, sino del detrimento público por los rubros que debían asumirse para cumplir con el objeto del convenio. 51.

Al respecto precisó que, como consecuencia de los hallazgos fiscales, producto de la auditoría realizada a Recursos de Regalías por las vigencias 2011 y 2012 y Sistema General de Participaciones 2012, quedó expuesto en el documento “[…] ayuda de memoria […]”, el presunto detrimento por el valor de $1.207.747.744, por la restitución que se debe al municipio con ocasión de la suscripción del convenio de asociación por idoneidad núm. 016-2010 y por el incumplimiento del objeto del contrato de interventoría núm. 0100-0110-2301-780. 52.

Indicó que, respecto a la conducta dolosa o culposa atribuible a la persona que realiza la gestión fiscal, se encontró que, la parte demandada, tuvo en cuenta la condición del demandante, como ordenador del gasto, representante legal del Municipio de Puerto Boyacá, en el control, vigilancia, seguimiento y protección de los recursos públicos, por lo que, si bien no la catalogó como dolosa, si como culpa grave, dada la ineficaz gestión fiscal, al omitir aspectos esenciales en el control del desembolso de la fiduciaria. 53.

Estimó que, de la valoración de las consideraciones probatorias y resolutivas de las decisiones enjuiciadas, esa modalidad de conducta errática del señor Hernando 13 Núm. único de radicación: 150012333000 20210019301 Demandante: Hernando de Jesús Muñetón Bustamante Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de Jesús Muñetón Bustamante, obedeció a la ligereza en que incurrió en el ejercicio de sus funciones, que terminó por ocasionar un daño patrimonial, por el no control y seguimiento al convenio de asociación por idoneidad 016-2010 y por el incumplimiento del objeto del contrato de interventoría núm. 0100-0110-23-01-780. 54.

Y frente al nexo causal entre el daño y la conducta, indicó que el demandante, fungió como alcalde municipal de Puerto Boyacá, durante el periodo 2008-2011, por tal motivo ostentó la calidad de jefe de la administración y representante legal del mencionado municipio, lapso donde también se presentaron los incumplimientos en el objeto de los convenios; señaló que, no es admisible el argumento de la delegación a un subalterno, toda vez que, dicha delegación no lo exoneraba del deber de la vigilancia, control y seguimiento en la ejecución de las obras. 55.

Consideró que, conforme lo dispuesto por la Corte Constitucional la responsabilidad fiscal necesariamente se predica de los servidores públicos que estén habilitados jurídicamente para ejercer gestión fiscal, y en ese sentido, la determinación de la responsabilidad fiscal del señor Hernando de Jesús Muñetón Bustamante, fue acreditada como sujeto investigado, que de acuerdo con la Ley y el reglamento, ejercía gestión fiscal y las funciones relacionadas con ello, no fueron observadas, ya que se limitó a delegar todo el tema contractual en cabeza del entonces Secretario General. 56.

Concluyó indicando que, de acuerdo al marco normativo y jurisprudencial aplicable, en concordancia con los hechos probados, se encontró que la Dirección Operativa de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría General de Boyacá, atendió el procedimiento fiscal contenido en la Ley 610 de 2000, garantizando la protección del debido proceso, en especial la configuración de la estructura del juicio de responsabilidad fiscal, por lo que no existe prosperidad en el cargo formulado por la parte demandante. 57.

Resaltó que, de las pruebas obrantes en el proceso de responsabilidad fiscal consta la vinculación del abogado Ramiro López Merchán, quien actuó en nombre y representación del Consorcio Vivienda Puerto Boyacá 2009, igualmente se verificó que la responsabilidad de los integrantes del consorcio es solidaria y que la representación de la misma fue ejercida por el señor Yofre Leónidas López Merchán, quien fue debidamente vinculado al proceso de responsabilidad fiscal, por 14 Núm. único de radicación: 150012333000 20210019301 Demandante: Hernando de Jesús Muñetón Bustamante Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co lo cual se concluye que el Consorcio Vivienda Puerto Boyacá 2009 fue formal y legalmente vinculado al proceso adelantado por la Contraloría General de Boyacá, y todas las decisiones adoptadas le fueron oponibles a todos los integrantes, y en ese sentido el argumento esbozado por la parte demandante no está llamado a prosperar. 58.

Finalmente, respecto al argumento de la vulneración al debido proceso, en atención a que en las diligencias no se dejaron correr los términos de ejecutoria de los autos, el a quo indicó que verificadas las etapas adelantadas en el proceso de responsabilidad fiscal las mismas se ajustaron a lo dispuesto en la Ley 610 de 2000, se realizaron en debida forma las notificaciones de las decisiones, tanto así que el interesado, ejerció e interpuso los recursos válidos y aplicables, por lo que la prontitud no configura un quebrantamiento al debido proceso.

Sobre el cargo de desconocimiento del derecho de defensa 59. Señaló que, verificado el proceso de responsabilidad fiscal se encontró que la defensa del demandante se basó en atribuirle la responsabilidad al entonces secretario general del municipio, por la delegación que en su momento hiciere sobre esté, para el tema específico de la contratación del ente territorial, sin embargo, no probó que por su parte desarrollara alguna actividad de vigilancia y control en beneficio de la comunidad. 60.

Resaltó que, no es de recibo los argumentos de la parte demandante respecto a la exoneración de responsabilidad por la delegación efectuada, toda vez que, desconoció las funciones propias de un alcalde, entre las cuales mencionó, dirigir la acción administrativa del municipio, asegurar el cumplimiento de las funciones y de la prestación de los servicios a su cargo, e impulsar el crecimiento económico, la sostenibilidad fiscal, la equidad social y la sostenibilidad ambiental, para garantizar adecuadas condiciones de vida de la población, y en ese sentido, pese a haber expedido un acto administrativo delegando la contratación pública del municipio en cabeza del entonces secretario general, no lo eximía de su responsabilidad. 61.

Refirió que, no fue acreditado por la parte demandante que haya ejercido supervisión periódica del proyecto contratado; y en ese sentido, precisó que, no se puede aducir en sede judicial que existió una vulneración al derecho de defensa en 15 Núm. único de radicación: 150012333000 20210019301 Demandante: Hernando de Jesús Muñetón Bustamante Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el proceso de responsabilidad fiscal, cuando no actúo en debida forma en defensa de sus interés, y en razón de ello, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, no es la vía procesal para revivir oportunidades precluidas o sustituir los medios ordinarios de defensa.

Sobre el cargo de vía de hecho por la omisión de incorporar y valorar la totalidad de las pruebas solicitadas 62. Aseveró que, de la relación de hechos probados, se encontró que la recepción de los testimonios fue programada para el 24 de diciembre de 2019, lo cual pese a considerarse una época navideña, la entidad demandada no se encontraba en cese de sus actividades, vacancia o suspensión de términos, no obstante, la práctica de la prueba fue reprogramada para el 13 de enero de 2020, fecha en la cual tampoco se hicieron presentes los convocados y además de ello, el abogado que solicitó la prueba tampoco asistió, y como resultado de ello, se prescindió de los testimonios decretados, es decir, no se configuró una vía de hecho por la parte demandada. 63.

Precisó que, frente al argumento de la configuración de la vía hecho, por la negativa del decreto de la prueba pericial, la Contraloría General de Boyacá dentro del material probatorio contaba con el informe técnico DCO.CI 034 de 2012, suscrito del Director de Obra y Valoraciones de Costos Ambientales de la entidad, donde se verificaron 51 mejoramientos de viviendas ubicadas en los barrios Grioto Rey Club Amas de Casa, muelle de Pescadores y Esmeralda Londoño, como respuesta a la denuncia por las eventuales irregularidades en la ejecución de recursos del convenio de asociación por idoneidad núm. 016-2010. 64.

Resaltó que, en el mencionado informe técnico “[…] se precisaron irregularidades como las demoras en la terminación de los trabajos, obras inconclusas que iniciaron en la vigencia 2010 y aun no se concluían, mala calidad en acabados en general; en especial en desplome de muros, deficiencias en la colocación de formaleta para estructura (columnas y viguetas) pañetes regulares, por la falta de mano de obra calificada disponible, mala localización y replanteo, encontrando deficiencias en paramentos y dilataciones entre predios vecinos, en un alto porcentaje, no se había suministrado e instalado la carpintería metálica (puertas y ventanas) y falta de socialización con cada uno de los beneficiarios, entre otros aspectos. [ ]” 16 Núm. único de radicación: 150012333000 20210019301 Demandante: Hernando de Jesús Muñetón Bustamante Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 65.

Estimó que, en el proceso de responsabilidad fiscal obró informe técnico que permitió determinar la existencia de un daño y así mismo cuantificarlo, encontrándose sustentada la decisión de negar la prueba pericial solicitada, además de lo anterior, mencionó que, la parte demandante, no realizó mayor esfuerzo en sede administrativa, en insistir o aportar la prueba pericial, como tampoco lo solicitó en sede judicial, no logrando desvirtuar la legalidad de los actos demandados, con nuevas o mejores pruebas, por lo que no se encontró respaldo probatorio al cargó de vía de hecho por la omisión de incorporar y valorar la totalidad de las pruebas solicitadas, cuando no ejerció la carga procesal que le correspondía. 66.

Refirió que, frente a la versión libre a favor del demandante, obra en el expediente que la misma fue realizada, y con ella materializó su derecho de contradicción, por lo que frente a este medio probatorio no se configuró una vía de hecho. 67. Concluyó que, los actos administrativos demandados se encontraron respaldados en la norma en que debían fundarse, y así mismo, respetaron la garantía fundamental de debido proceso, toda vez que al demandante se le permitió ejercer su derecho de contracción, y aunado a ello, la negativa al decreto de pruebas estaba debidamente sustentado, cumpliéndose con el régimen probatorio en los procesos de responsabilidad fiscal, dispuesto en la Ley 610 de 2000.

Sobre el cargo de prescripción 68. Indicó que, “[…] la Ley 610 del 2000, artículo 9 dispuso sobre caducidad y prescripción, en la acción fiscal, determinando que la misma fenecería si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal […]”. 69.

Explicó que en el sub lite, “[…] si el auto de apertura es del 19 de marzo de 2015, el término de los 5 años fenecería hasta el 19 de marzo de 2020; no obstante, conforme al Auto No. 178 del 10 de agosto de 2020, se suspendieron términos del 16 de marzo de 2020 hasta inclusive el 10 de agosto de 2020 (derivados de la 17 Núm. único de radicación: 150012333000 20210019301 Demandante: Hernando de Jesús Muñetón Bustamante Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pandemia mundial por el Covid 19), por lo que el plazo fenecía el 13 de agosto de 2020 […]”.

Recurso de apelación12 70. La parte demandante interpuso y sustentó oportunamente recurso de apelación contra la sentencia proferida en primera instancia el 9 de agosto de 2022 por la Sala de Decisión 4 del Tribunal Administrativo de Boyacá; para lo cual expone los siguientes argumentos: Negativa de la práctica de pruebas que resultaban esenciales para el ejercicio del derecho de defensa del demandante 71.

Afirma que, para la época de los hechos del incumplimiento del contrato, el demandante había terminado su gestión como alcalde, por lo que reitera los argumentos en los que señala que, el proceso de responsabilidad fiscal basó su investigación y determinación del daño en las resoluciones núms. 1421 de 2013 y 638 de 2014, decisiones que fueron proferidas por fuera del término del periodo de su gobierno. 72.

Refirió que, el 20 de noviembre de 2019, se presentaron descargos y se solicitaron pruebas, entre las cuales estaban, prueba pericial con peritos especialistas en gestión de proyectos e ingeniero civil, y ampliación de la versión libre, en lo que respecta a puntualizar sobre la delegación que realizaba a los secretarios del despacho, en el ejercicio del cumplimiento de cada uno como supervisores de los diferentes contratos y convenios; pruebas que fueron negadas por la parte demandada. 73.

Mencionó que, le fueron negadas varias pruebas con las que pretendía demostrar la ausencia de responsabilidad en el proceso fiscal, entre las cuales resaltó que la prueba pericial era el elemento probatorio esencial para determinar la inexistencia del daño, igualmente manifestó su inconformidad con el decreto parcial de los testimonios solicitados. 12 Cfr. Índice SAMAI actuación núm. 2 “[…] Expediente Digital – 003 PROCESO DESCARGADO DEL APLICATIVO SAMAI(.rar) NroActua 2 – 059 RECURSO DE APELACIÓN […]” 18 Núm. único de radicación: 150012333000 20210019301 Demandante: Hernando de Jesús Muñetón Bustamante Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ausencia de la prueba del daño que dio origen al fallo de responsabilidad fiscal 74.

La parte demandante reitera que, a través de la Resolución núm. 638 de 21 de mayo de 2014, se liquidó unilateralmente el contrato celebrado entre el Municipio de Puerto Boyacá y la Fundación Proyectar Asociados, es decir, 3 años después de haber terminado el periodo como alcalde, aseveró que, para ese momento se habían realizado 288 mejoras para todas las personas que fueron beneficiarias durante el periodo del demandante; asegura que de esta manera no hubo una determinación del daño, como tampoco se podría estar al frente de una actuación dolosa o gravemente culposas, toda vez, que se cumplió con la entrega y ejecución del convenio, durante el término en el que fue gestor fiscal.

Violación del debido proceso administrativo 75. La parte demandante insiste en que, en el procedimiento de responsabilidad fiscal no fueron identificados y vinculados todos los posibles responsables fiscales, toda vez que, todas las personas que conformaron la unión temporal no fueron llamadas al proceso, lo que vulneró el derecho de defensa y la garantía procesal en igualdad de condiciones para todos los vinculados en caso de hallarse una responsabilidad. 76.

Manifestó que, contra el auto núm. 013 de 23 de enero de 2020, por medio del cual se falló con responsabilidad fiscal se presentaron los recursos de reposición y apelación, indicando que la resolución núm. 1283 de agosto de 2013, por medio de la cual declaró la caducidad del contrato de interventoría núm. 0100-0110-23-01- 780, fue objeto de revocatoria directa, es decir, la investigación por responsabilidad fiscal quedo sin fundamentos fáctico y jurídico, por lo que es nulo de pleno derecho el fallo de responsabilidad fiscal; recursos que fueron resueltos mediante auto núm. 147 de 2020, por medio del cual se resolvió recurso de reposición y por resolución núm. 245 de 12 de agosto de 2020 se resolvió el grado de consulta. 77.

Indicó que, también fue radicada solicitud de nulidad de todo lo actuado por no haber sido vinculados todos los miembros del consorcio, vulnerando de esta manera el derecho al debido proceso y de defensa; en atención a ello, la parte demandada mediante auto núm. 104 de 18 de febrero de 2020, rechazó de plano las solicitudes; 19 Núm. único de radicación: 150012333000 20210019301 Demandante: Hernando de Jesús Muñetón Bustamante Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y refirió que, la entidad demandada, primero surtió el grado de consulta y confirmó el fallo, antes de decidir y notificar las solicitudes de nulidad. 78.

Reiteró que, el auto de apertura de investigación de responsabilidad fiscal data del 19 de marzo de 2015 y la última actuación se surtió el 14 de agosto de 2020, es decir, el trámite de responsabilidad había prescito, incluso contabilizando los días en los que el proceso fue suspendido. Trámite en segunda instancia 79. El Despacho sustanciador, mediante auto de 8 de noviembre de 202213, admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 9 de agosto de 2022 por la Sala de Decisión 4 del Tribunal Administrativo de Boyacá. 80.

Vistos los numerales 4.° a 6.° del artículo 24714 de la Ley 1437, sobre trámite del recurso de apelación contra sentencias, encuentra el Despacho sustanciador que, las partes no se pronunciaron en relación con el recurso de apelación y tampoco fue necesario realizar el decreto de pruebas. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 81. La Sala procederá al estudio de: i) la competencia de la Sala; ii) los actos administrativos acusados; iii) el problema jurídico; iv) el marco normativo de las atribuciones ejecutadas por la Nación – Contraloría General de la Republica en los procesos de responsabilidad fiscal; v) el marco normativo del proceso de responsabilidad fiscal; vi) el marco normativo de la prescripción de la responsabilidad fiscal; vii) el marco normativo de la suspensión de los términos en el proceso de responsabilidad fiscal; viii) el marco normativo de la culpa como elemento de la responsabilidad fiscal; ix) el marco del debido proceso administrativo; x) el marco normativo del régimen probatorio en los procesos de responsabilidad fiscal y xi) el análisis del caso en concreto.

Competencia de la Sala 13 Cfr. Índice SAMAI actuación núm. 4 “[…] Auto que admite recurso de apelación […]” 14 Modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 20 Núm. único de radicación: 150012333000 20210019301 Demandante: Hernando de Jesús Muñetón Bustamante Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 82.

Vistos los artículos 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo15 y el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019 expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia. 83. Agotados los procedimientos inherentes al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho sin que se observe vicio o causal de nulidad que puedan invalidar lo actuado, la Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. 84.

Vistos los artículos 320 y 328 de la Ley 1564 de 12 de julio de 201216 sobre los fines de la apelación y la competencia del superior, la Sala procederá a examinar únicamente las argumentaciones expuestas por la parte demandante en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 9 de agosto de 2022 por la Sala de Decisión 4 del Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante la cual se declaró probada la excepción de “[…] inexistencia de violación al debido proceso o de causal de nulidad e inexistencia de la prescripción […]”; y se denegaron las pretensiones de la demanda, porque estas, en el caso de apelante único, definen el marco de la decisión que ha de adoptarse en esta instancia. Actos administrativos acusados 85.

Los actos administrativos acusados17 son los siguientes: 85.1. El acto administrativo que contiene el fallo con responsabilidad fiscal auto núm. 013 de 23 de enero de 202018 resolvió: “[…]

ARTICULO PRIMERO: FALLAR CON RESPONSABILIDAD FISCAL, de conformidad con el art. 53 de la ley 610 de 2000, por los hechos que tienen que ver 15 “[…] Artículo 150. Inciso modificado por el artículo 25, Ley 2080 de 2021. <El nuevo texto es el siguiente> El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación. También conocerá del recurso de queja que se formule contra decisiones de los tribunales, según lo regulado en el artículo 245 de este código. […] 16 “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones” 17 Por la extensión de los mismos, se procede a transcribir los apartes más relevantes de la parte resolutiva, sin perjuicio de las citas que se hagan al analizar cada uno de los cargos. 18 Cfr. Índice SAMAI actuación núm. 2 “[…] Expediente Digital – 003 PROCESO DESCARGADO DEL APLICATIVO SAMAI(.rar) NroActua 2 – 047 ANEXO REQUERIMIENTO PARTE 3.pdf – Páginas 111 a 219 […]” 21 Núm. único de radicación: 150012333000 20210019301 Demandante: Hernando de Jesús Muñetón Bustamante Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co con el proceso de responsabilidad fiscal No. 106-2014, que se adelanta ante el Municipio de Puerto Boyacá, en contra de HERNANDO DE JESÚS MUÑETON BUSTAMANTE, identificado con cédula de ciudadanía No. 7.245.212, Alcalde Municipal de Puerto Boyacá (2008-2011);

EDUARD FRANCISCO BAUTISTA CUERVO, identificado con cédula de ciudadanía No. 7.165.378, en calidad de Secretario General Puerto Boyacá (2008-2011), delegado para contratar, FUNDACIÓN PROYECTAR ASOCIADOS Nit 810.005.723-8 a través de su Representante legal JOSE ANTONIO GARCÍA HENAO, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.326.932, o quien haga sus veces, CONSORCIO VIVIENDA PUERTO BOYACA NIT 900.330.984-2, representada legalmente por YOFRE LEONIDAS LÓPEZ MERCHÁN, identificado con cédula de ciudadanía No. 6.773.517 en calidad de Interventor, SOCIEDAD DE SERVICIOS FINANCIEROS FIDUCIARIA CENTRAL S.A., identificada con el NIT: 800.179.354-3, representada legalmente para la época de ocurrencia de los hechos por ZHEILA LILIANA NAMEN CHAVARRO, identificada con la Cedula No. 39.790.773 expedida en Bogotá, (o quien haga sus veces) de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, quienes deberán responder solidariamente por la suma indexada de MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y OCHO ($ 1.551.238.888) […]" 85.2.

El Auto núm. 147 del 05 de marzo de 202019, “[…] Auto por medio del cual se resuelve un recurso de reposición dentro del proceso de responsabilidad fiscal No. 106-2017, que se adelanta ante el municipio de Puerto Boyacá-Boyacá […]”, que confirmó en su totalidad el auto núm. 013 del 23 de enero de 2020, no repuso la mencionada providencia y concedió los recursos de apelación interpuestos. 85.3.

La Resolución núm. 244 de 12 de agosto de 202020, “[…] Por la cual se surte un Grado de Consulta y se resuelven recursos de apelación dentro del expediente No. 106-2014 […]”, que confirmó el auto núm. 013 de 23 de enero de 2020. Problema jurídico 86. Corresponde a la Sala, con fundamento en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, determinar: 87.

Si el Fallo con responsabilidad fiscal núm. 013 de 23 de enero de 2020 fue expedido con infracción de los artículos 5, 18, 36, 37, 38 de la Ley 610. 88. Si los actos administrativos acusados infringieron el artículo 29 de la Constitución, vulnerando el derecho al debido proceso y a la defensa de la parte demandante. 19 Cfr. Índice SAMAI actuación núm. 2 “[…] Expediente Digital – 003 PROCESO DESCARGADO DEL APLICATIVO SAMAI(.rar) NroActua 2 – 047 ANEXO REQUERIMIENTO PARTE 3.pdf – Páginas 331 a 381 […]” 20 Cfr. Índice SAMAI actuación núm. 2 “[…] Expediente Digital – 003 PROCESO DESCARGADO DEL APLICATIVO SAMAI(.rar) NroActua 2 – 047 ANEXO REQUERIMIENTO PARTE 3.pdf – Páginas 387 a 470 […]” 22 Núm. único de radicación: 150012333000 20210019301 Demandante: Hernando de Jesús Muñetón Bustamante Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 89.

Si se configuró la prescripción de la responsabilidad fiscal en el caso sub examine. 90. Si es procedente o no declarar la nulidad del Fallo con responsabilidad fiscal núm. 013 de 23 de enero de 2020, y en consecuencia, si se debe confirmar, modificar o revocar la sentencia proferida por la Sala de Decisión 4 del Tribunal Administrativo de Boyacá, en primera instancia. 91.

Los problemas jurídicos planteados se desarrollarán infra, de la siguiente manera: Marco normativo de las atribuciones ejecutadas por la Nación – Contraloría General de la República en los procesos de responsabilidad fiscal 92. Visto el numeral 5.° del artículo 26821 de la Constitución Política, el Contralor General de la República tiene como atribución “[…] [e]stablecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma […]”.

La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados. 93. Visto el artículo 272 de la Constitución Política, “[…] La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a éstas en forma concurrente con la Contraloría General de la República […]”; y “[…] La vigilancia de los municipios incumbe a las contralorías departamentales, salvo lo que la ley determine respecto de contralorías municipales […]”. 94.

De la norma transcrita se colige que el Contralor General de la República, y en las entidades territoriales, los contralores departamentales, entre otros aspectos, establecen la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, la cual, incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, y recae en las contralorías departamentales la vigilancia de los municipios. 21 Artículo modificado por el artículo 2 del Acto Legislativo 4 de 2019 “[…] Por medio del cual se reforma el Régimen de Control Fiscal […]” 23 Núm. único de radicación: 150012333000 20210019301 Demandante: Hernando de Jesús Muñetón Bustamante Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Marco normativo del proceso de responsabilidad fiscal 95.

El artículo 1. ° de la Ley 610, al definir el proceso de responsabilidad fiscal, establece: “[…] Definición. El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado […]”. 96.

Del mismo modo, el artículo 3.° de la Ley 610 definió el alcance de la gestión fiscal como el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas que manejen o administren recursos o fondos públicos y cuyo objeto, conforme el artículo 4.º ibidem, es el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público 22 como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizaron la gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal.

A su vez, el parágrafo 1.º del citado artículo determinó que “[…] la responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad […]”, correspondiéndole a cada uno consecuencias diferentes. 97. Para el establecimiento de la responsabilidad fiscal la autoridad competente debe tener en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal. 98.

Ahora bien, la responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se configura sin perjuicio de otra clase de responsabilidad. 99. Visto el artículo 5.° ejusdem, los elementos de la responsabilidad fiscal son los siguientes: 22 Entendido como el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías.

Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público […]”22. 24 Núm. único de radicación: 150012333000 20210019301 Demandante: Hernando de Jesús Muñetón Bustamante Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 100.

Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal. 101. Un daño patrimonial al Estado, entendido como la lesión del patrimonio público por el menoscabo, la disminución, el perjuicio, el detrimento, la pérdida o el deterioro de bienes o recursos públicos y de intereses patrimoniales públicos, generada por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna que, en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías23. 102.

Del contenido de las normas citadas supra, en la responsabilidad fiscal confluyen tres elementos: i) elemento objetivo, consistente en que exista prueba que acredite con certeza, por un lado, la existencia del daño al patrimonio público, y, por el otro, su cuantificación; ii) elemento subjetivo, que evalúa la actuación del gestor fiscal y que implica que aquél haya actuado al menos con culpa; y iii) elemento de relación de causalidad, según el cual debe acreditarse que el daño al patrimonio sea consecuencia del actuar del gestor fiscal. 103.

En suma, el proceso de responsabilidad fiscal conduce a obtener una declaración jurídica, en la cual se precisa con certeza que un determinado servidor o particular debe cargar con las consecuencias que se derivan por sus actuaciones irregulares en la gestión fiscal que ha realizado y que está obligado a reparar el daño causado al erario público por su conducta dolosa o culposa.

Marco normativo de la prescripción de la responsabilidad fiscal 104. Visto el artículo 9.º de la Ley 610, sobre prescripción de la responsabilidad fiscal, que establece: “[…]

ARTICULO 9 CADUCIDAD Y PRESCRIPCIÓN. […] 23 Artículo 6.° de la Ley 610 25 Núm. único de radicación: 150012333000 20210019301 Demandante: Hernando de Jesús Muñetón Bustamante Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La responsabilidad fiscal prescribirá en cinco (5) años, contados a partir del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de dicho término no se ha dictado providencia en firme que la declare.

El vencimiento de los términos establecidos en el presente artículo no impedirá que cuando se trate de hechos punibles, se pueda obtener la reparación de la totalidad del detrimento y demás perjuicios que haya sufrido la administración, a través de la acción civil en el proceso penal, que podrá ser ejercida por la contraloría correspondiente o por la respectiva entidad pública. [ ]” (Destacado fuera de texto). 105.

De acuerdo con la norma indicada supra: i) el término de cinco (5) años se contabiliza a partir del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal; ii) dentro de dicho término la Nación - Contraloría General de la República debe expedir el acto administrativo, debidamente ejecutoriado, conforme al artículo 56 de la Ley 610, que declare la responsabilidad fiscal del servidor público y/o del particular que ejerza gestión fiscal y cause un daño patrimonial al Estado; y iii) al finalizar el término prescribe la responsabilidad fiscal, esto es, se extingue el derecho del Estado de atribuir la responsabilidad fiscal a quien venía procesando. 106.

En suma, la prescripción se erige en esta materia como un instituto jurídico liberador, en virtud del cual, por el transcurso del tiempo, cesa la potestad del Estado para deducir la responsabilidad fiscal de quien es objeto de un proceso por el daño al patrimonio del Estado; es decir, si ha transcurrido el tiempo previsto en la ley sin que se haya expedido y ejecutoriado la decisión sobre la responsabilidad fiscal del investigado, el órgano de control pierde la potestad de declarar dicha responsabilidad.

Marco normativo de la suspensión de los términos en el proceso de responsabilidad fiscal 107. Visto el artículo 13 de la Ley 610, que dispone: “[…]

ARTICULO

13. SUSPENSION DE TERMINOS. El cómputo de los términos previstos en la presente ley se suspenderá en los eventos de fuerza mayor o caso fortuito, o por la tramitación de una declaración de impedimento o recusación. En tales casos, tanto la suspensión como la reanudación de los términos se ordenará mediante auto de trámite, que se notificará por estado al día siguiente y contra el cual no procede recurso alguno […]”. 108.

Visto el artículo 64 del Código Civil, “[…] [s]e llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto o que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el 26 Núm. único de radicación: 150012333000 20210019301 Demandante: Hernando de Jesús Muñetón Bustamante Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc. […]”. 109.

Visto el artículo 33 de la Ley 610, los “[…] servidores públicos que conozcan de procesos de responsabilidad fiscal en quienes concurra la causal de recusación deberán declararse impedidos tan pronto como adviertan la existencia de la misma […]”. 110. Visto el artículo 35 ibidem, el funcionario impedido o recusado debe pasar el proceso a su superior jerárquico o funcional, según el caso, fundamentando y señalando la causal existente y si fuere posible aportará las pruebas pertinentes, a fin de que el superior decida de plano si acepta el impedimento o la recusación y en caso afirmativo a quién ha de corresponder su conocimiento o quién habrá de sustituir al funcionario impedido o recusado. 111.

Cuando haya dos o más funcionarios competentes para conocer de un mismo asunto y uno de ellos se declare impedido o acepte la recusación, pasará el proceso al siguiente, quien si acepta la causal avocará el conocimiento. En caso contrario, lo remitirá al superior jerárquico o funcional, según el caso, para que resuelva de plano sobre la legalidad del impedimento o recusación. Marco normativo de la culpa como elemento de la responsabilidad fiscal 112.

Como quedó visto, la Ley 42 reglamentó en los artículos 72 y siguientes el proceso de responsabilidad fiscal, pero no hizo mención al grado de culpa en que debían incurrir quienes tuvieran a su cargo la gestión fiscal para efectos de declarar su responsabilidad. 113. Visto el parágrafo 2 del artículo 4 de la Ley 610, se refirió al grado de culpa generador de responsabilidad fiscal en los siguientes términos: “[…] Artículo 4°.

Objeto de la responsabilidad fiscal. La responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. 27 Núm. único de radicación: 150012333000 20210019301 Demandante: Hernando de Jesús Muñetón Bustamante Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Para el establecimiento de responsabilidad fiscal en cada caso, se tendrá en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal.

Parágrafo 1°. La responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad. Parágrafo 2°. El grado de culpa a partir del cual se podrá establecer responsabilidad fiscal será el de la culpa leve." […]”. (Destacado fuera de texto) 114. Visto el artículo 53 de la Ley 610, respecto del mismo concepto dispuso: “[…] "Artículo 53.

Fallo con responsabilidad fiscal. El funcionario competente proferirá fallo con responsabilidad fiscal al presunto responsable fiscal cuando en el proceso obre prueba que conduzca a la certeza de la existencia del daño al patrimonio público y de su cuantificación, de la individualización y actuación cuando menos con culpa leve del gestor fiscal y de la relación de causalidad entre el comportamiento del agente y el daño ocasionado al erario, y como consecuencia se establezca la obligación de pagar una suma líquida de dinero a cargo del responsable.

Los fallos con responsabilidad deberán determinar en forma precisa la cuantía del daño causado, actualizándolo a valor presente al momento de la decisión, según los índices de precios al consumidor certificados por el DANE para los períodos correspondientes. […]”. (Destacado fuera de texto) 115. La Corte Constitucional24 declaró inexequibles los textos acusados con los siguientes argumentos: “[…] 6.

(…) En el marco de la responsabilidad fiscal, el criterio normativo de imputación no puede ser mayor al establecido por la Constitución Política en el inciso 2° de su artículo 90 para el caso de la responsabilidad patrimonial de los agentes frente al Estado. 6.1. (…) a diferencia de lo que ocurre con la acción de repetición, el constituyente no señala un criterio normativo de imputación de responsabilidad fiscal -entendiendo por tal una razón de justicia que permita atribuir el daño antijurídico a su autor […] 6.2.

En ese contexto, es entendible que el criterio normativo de imputación de la responsabilidad fiscal sea determinado por el legislador con base en el artículo 124 de la Carta, de acuerdo con el cual "La ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva" […] 6.3. Pero entonces, surge el siguiente cuestionamiento: ¿El legislador es autónomo para determinar la fuente de la responsabilidad fiscal? Desde luego que no. En ejercicio de la libertad de configuración política, en particular para regular los procedimientos judiciales y administrativos, aquél se encuentra sometido al conjunto de valores, principios, derechos y garantías que racionalizan el ejercicio del poder en el Estado constitucional. […] 6.4. […] El Legislador también está limitado por la manera como la Carta ha determinado la naturaleza de la responsabilidad patrimonial de los agentes estatales en otros supuestos.

Eso es así, si se repara en el hecho de que la ley no puede 24 Corte Constitucional. Sentencia C- 619 de 8 de agosto de 2002 28 Núm. único de radicación: 150012333000 20210019301 Demandante: Hernando de Jesús Muñetón Bustamante Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co concebir un sistema de responsabilidad, como lo es el fiscal, rompiendo la relación de equilibrio que debe existir con aquellos regímenes de responsabilidad cuyos elementos axiológicos han sido señalados y descritos por el constituyente, para el caso, en el inciso 2° del artículo 90 de la Carta […] 6.5.

Y es precisamente en ese punto en donde resalta la contrariedad de las expresiones acusadas con el Texto Superior, toda vez que ellas establecen un régimen para la responsabilidad fiscal mucho más estricto que el configurado por el constituyente para la responsabilidad patrimonial que se efectiviza a través de la acción de repetición (C.P. art. 90-2), pues en tanto que esta última remite al dolo o a la culpa grave del actor, en aquella el legislador desborda ese ámbito de responsabilidad y remite a la culpa leve […] 6.6.

Para la Corte, ese tratamiento vulnera el artículo 13 de la Carta pues configura un régimen de responsabilidad patrimonial en el ámbito fiscal que parte de un fundamento diferente y mucho más gravoso que el previsto por el constituyente para la responsabilidad patrimonial que se efectiviza a través de la acción de repetición. Esos dos regímenes de responsabilidad deben partir de un fundamento de imputación proporcional […] 6.8.

Téngase en cuenta que ambas modalidades de responsabilidad -tanto la patrimonial como la fiscal- tienen el mismo principio o razón jurídica: la protección del patrimonio económico del Estado. En este sentido, la finalidad de dichas responsabilidades coincide plenamente ya que la misma no es sancionatoria (reprimir una conducta reprochable) sino eminentemente reparatoria o resarcitoria, están determinadas por un mismo criterio normativo de imputación subjetivo que se estructura con base en el dolo y la culpa, y parten de los mismos elementos axiológicos como son el daño antijurídico sufrido por el Estado, la acción u omisión imputable al funcionario y el nexo de causalidad entre el daño y la actividad del agente. […] 6.11. […] desde una óptica estrictamente constitucional, lo que se advierte es que la diferencia de trato que plantean las normas acusadas resulta altamente discriminatoria, en cuanto aquella se aplica a sujetos y tipos de responsabilidad que, por sus características y fines políticos, se encuentran en un mismo plano de igualdad material. […]”.

(Destacado fuera de texto) 116. Conforme la sentencia citada supra, al legislador le está vedado establecer un régimen de responsabilidad patrimonial con una exigencia de conducta mayor que aquella que es utilizada para determinar la responsabilidad patrimonial de los servidores públicos a través de acción de repetición, en los términos previstos en el artículo 90 de la Constitución Política.

Marco normativo del debido proceso administrativo 117. Visto el artículo 29 de la Constitución Política, el debido proceso “[…] se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas […]”. Asimismo, “[…] [n]adie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio […]”. 29 Núm. único de radicación: 150012333000 20210019301 Demandante: Hernando de Jesús Muñetón Bustamante Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 118.

El Decreto 1 de 2 de enero de 198425 y la Ley 1437 regulan, de acuerdo con el régimen de transición y vigencia, los procedimientos administrativos: entendidos como el conjunto de normas a los que la autoridad acude para surtir un trámite que sirve para formar la voluntad de la administración y que culmina con un acto administrativo o una decisión que tiene efectos respecto de una situación jurídica, general, impersonal o abstracta; o individualizada, según el destinatario de la manifestación de la voluntad. 119.

Las normas citadas constituyen el marco general para el trámite de los procedimientos administrativos a los que es aplicable esa normativa, salvo el evento en que el trámite se encuentre regido por una norma especial, caso en el cual la administración tiene la obligación de aplicar ese procedimiento, por disposición expresa de los artículos 1.° del Decreto 1 de 1984 y de la Ley 1437.

Marco normativo del régimen probatorio en los procesos de responsabilidad fiscal 120. Visto el Título II, Capítulo I de la Ley 610, sobre pruebas en el proceso de responsabilidad fiscal, en especial los artículos 22 a 32, en las cuales se prevé lo siguiente: 121. El principio de necesidad de la prueba en materia de responsabilidad fiscal conforme al cual, los actos administrativos que contienen los fallos de responsabilidad fiscal deben fundarse en pruebas legalmente producidas y allegadas al proceso, sobre el daño patrimonial y la responsabilidad del investigado26. 122.

“[…] El investigado o quien haya rendido exposición libre y espontánea podrá pedir la práctica de las pruebas que estime conducentes o aportarlas. La denegación total o parcial de las solicitadas o allegadas deberá ser motivada y notificarse al peticionario, decisión contra la cual proceden los recursos de reposición y apelación […]”27. 25 “Por el cual se reforma el Código Contencioso Administrativo” 26 Artículo 23 27 Artículo 24 30 Núm. único de radicación: 150012333000 20210019301 Demandante: Hernando de Jesús Muñetón Bustamante Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 123.

El daño patrimonial y la responsabilidad del investigado podrán demostrarse con cualquier medio de prueba28 y las pruebas deberán apreciarse, en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica y la persuasión racional29. 124. El investigado podrá controvertir las pruebas a partir de la exposición espontánea en la indagación preliminar, o a partir de la notificación del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal30. 125.

El investigado podrá controvertir las pruebas vencido el término de traslado del auto de imputación de responsabilidad fiscal de que trata el artículo 50 de la Ley 610, y podrá presentar los argumentos de defensa frente a las imputaciones efectuadas, así como solicitar y aportar las pruebas que se pretendan hacer valer. 126. El artículo 51 de la Ley 610 regula el decreto y práctica de pruebas en el proceso de responsabilidad fiscal, según el cual, una vez vencido el término de traslado del auto de imputación, la Nación – Contraloría General de la República debe ordenar la práctica de las pruebas solicitadas o decretar de oficio las que considere pertinentes y conducentes. 127.

La parte interesada podrá interponer los recursos de reposición y apelación contra el auto que rechaza la solicitud de pruebas. 128. Visto el artículo 30 de la Ley 610, las pruebas recaudadas sin el lleno de las formalidades sustanciales o en forma tal que afecten los derechos fundamentales del investigado se tendrán como inexistentes, es decir, no podrán ser valoradas por la autoridad para determinar la responsabilidad fiscal. 129.

Visto el artículo 31 de la Ley 610, en la práctica de visitas especiales, el funcionario investigador procederá a examinar y reconocer los documentos, hechos y demás circunstancias relacionadas con el objeto de la diligencia y simultáneamente irá extendiendo la correspondiente acta, en la cual anotará pormenorizadamente los documentos, hechos o circunstancias examinados y las manifestaciones que bajo la gravedad del juramento hagan sobre ellos las personas que intervengan en la diligencia. 28 Artículo 25 29 Artículo 26 30 Artículo 32 31 Núm. único de radicación: 150012333000 20210019301 Demandante: Hernando de Jesús Muñetón Bustamante Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 130.

Cuando lo estime necesario, el investigador podrá tomar declaraciones juramentadas a las personas que intervengan en la diligencia y solicitar documentos autenticados, según los casos, para incorporarlos al informativo. 131. Visto el artículo 117 de la Ley 1474, los órganos de vigilancia y control fiscal podrán comisionar a sus funcionarios para que rindan informes técnicos que se relacionen con su profesión o especialización. Así mismo, podrán requerir a entidades públicas o particulares, para que en forma gratuita rindan informes técnicos o especializados que se relacionen con su naturaleza y objeto.

Estas pruebas estarán destinadas a demostrar o ilustrar hechos que interesen al proceso. El informe se pondrá a disposición de los sujetos procesales para que ejerzan su derecho de defensa y contradicción, por el término que sea establecido por el funcionario competente, de acuerdo con la complejidad de este. Análisis del caso concreto 132.

Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio para, posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 133. La Sala procederá a apreciar y valorar todas las pruebas solicitadas, decretadas y recaudadas, en primera instancia, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 de la Ley 156431, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.

Acervo y análisis probatorio 134. En el expediente obra como prueba, entre otras, el expediente administrativo de responsabilidad fiscal32. 31 Artículo 187 del Código de Procedimiento Civil. 32 En el Expediente Digital que obra que en el aplicativo SAMAI obra copia del expediente administrativo 32 Núm. único de radicación: 150012333000 20210019301 Demandante: Hernando de Jesús Muñetón Bustamante Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 135.

La Sala procede a pronunciarse sobre los argumentos expuestos por la parte demandante en el recurso de apelación, de acuerdo con el problema jurídico indicado supra. Análisis sobre la negativa de la práctica de pruebas que resultaban esenciales para el ejercicio del derecho de defensa 136. En el caso sub examine, la parte demandante señaló que en el trámite del proceso de responsabilidad fiscal solicitó entre otras: i) una prueba pericial con peritos especialistas en gestión de proyectos e ingeniero civil; ii) la ampliación de la versión libre; y iii) unos testimonios. 137.

Respecto a la importancia de la prueba pericial, la parte demandante sostuvo que, “[…] la Contraloría General de la República a través de profesional sustanciador, negó la prueba por considerar que “era inconducente, toda vez que la entrega de dichas viviendas había sido efectuada 7 y 8 años atrás, por lo que no se podría probar el estado en el que fueron entregadas en los años 2011 y 2012”; no obstante, este argumento fue proyectado y argumentado por un profesional en derecho, sin que se contara entonces con el fundamento técnico que dejara ver que en efecto resultaba imposible probar que estas viviendas recibieron en su momento subsidio y mejoramiento, circunstancia que llevo a determinar al ente de control una responsabilidad fiscal general, por todo el contrato, mas no parcial en dado caso de hallarse incumplimiento […]”. 138.

Adicionalmente indicó que, “[…] el elemento probatorio esencial que pudo determinar el daño, pudo hallar fundamento técnico y por tanto legal, en el informe pericial que se pudo haber realizado en las viviendas seleccionadas como beneficiarias, en sus elementos estructurales y técnicos esenciales que dejaran ver que en efecto si hubo modificaciones o mejoras, conforme a las actas de entrega obrantes en el expediente contractual. […]”. 139.

Resaltó que, la versión libre solicitada tenía como finalidad “[…] puntualizar sobre la delegación que realizaba a los secretarios del despacho, en el ejercicio del cumplimiento de cada uno como supervisores de los diferentes contratos y convenios, en donde hacia parte los informes de las reuniones del consejo de gobierno, así como la orden de verificación de las actas de entrega y entrevistas de 33 Núm. único de radicación: 150012333000 20210019301 Demandante: Hernando de Jesús Muñetón Bustamante Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los beneficiarios que formaron parte del programa y que recibieron las mejoras a su vivienda en el término de su periodo.

Todo esto como prueba contundente del cumplimiento y ejecución que se estaba realizando en pro del objeto contractual investigado […]”. 140. Finalmente frente a los testimonios solicitados señaló que, “[…] de conformidad a lo expuesto en los testimonios recepcionados durante el proceso, se tiene que los testigos, únicamente recibieron notificación para asistir a rendir su testimonio para el día 23 y 24 de diciembre de 2020, sin que se les informara posteriormente la oportunidad que la entidad demandada menciona en su escrito de alegatos […]”. 141.

Por su parte, el a quo frente a la configuración de una vía de hecho por la omisión de incorporar y valorar la totalidad de las pruebas, indicó que: “[…] frente a la prueba testimonial, la misma se decretó garantizando con ello la contradicción, parte del núcleo duro del derecho al debido proceso, tanto así que a pesar de que no se presentaran los declarantes en la primera fecha, se fijó una nueva fecha para la toma de dichos testimonios, pero la imposibilidad de su práctica le es endilgable al hoy demandante, toda vez era él quien estaba en la obligación de trasladar a sus testigos, máxime, cuando si es por medio de estos que pretende demostrar algo. 96.

Igualmente, y como fuera destacado en los hechos probados, al interior del debate probatorio del proceso que ocupa la atención de la Sala, se recepcionaron los testimonios solicitados a favor de la parte demandante, sin que realizaran un aporte diferente al contenido de los antecedentes de la actuación fiscal. 97. Es por ello que este órgano colegiado no observa una vulneración al debido proceso en lo que atañe a la prueba testimonial. 98.

Ahora bien, con respecto al argumento de una vía de hecho, por la negativa de la prueba pericial, destaca la Sala que no fue capricho de la entidad el no decreto de dicha prueba, ya que como fue indicado en los hechos probados la Contraloría General de Boyacá, contaba dentro del material probatorio, con el informe técnico DCO.CI 034 de 2012, emanado del Director de Obra y Valoraciones de Costos Ambientales de la entidad, resultado de la visita realizada del 27,28 y 29 de junio de 2012, específicamente a 51 mejoramientos de vivienda ubicados en los barrios Grioto Rey Club Amas de Casa, muelle de Pescadores y Barrio Esmeralda Londoño, como respuesta de denuncia de la Personería Municipal, por las eventuales irregularidades en la ejecución de recursos del convenio 016-2010, suscrito por la firma proyectar asociados. 99.

Conforme a lo anterior, en dicho informe técnico, se precisaron irregularidades como las demoras en la terminación de los trabajos, obras inconclusas que iniciaron en la vigencia 2010 y aun no se concluían, mala calidad en acabados en general; en especial en desplome de muros, deficiencias en la colocación de formaleta para estructura (columnas y viguetas) pañetes regulares, por la falta de mano de obra calificada disponible, mala localización y replanteo, encontrando deficiencias en paramentos y dilataciones entre predios vecinos, en un alto porcentaje, no se había 34 Núm. único de radicación: 150012333000 20210019301 Demandante: Hernando de Jesús Muñetón Bustamante Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co suministrado e instalado la carpintería metálica (puertas y ventanas) y falta de socialización con cada uno de los beneficiarios, entre otros aspectos. 100.

Por tanto, en medio del proceso de Responsabilidad Fiscal obró informe técnico que permitía a la hoy demandada determinar la existencia de un daño y así mismo cuantificarlo, encontrándose sustentada la negación de la prueba pericial solicitada por el acá demandante e endilgarlo fiscalmente, más aún, cuando se pretendía un dictamen pericial, que no podía demostrar la situación de las viviendas en los años 2011 y 2012, ya que se practicaría años después de esas fechas, por ende no aportaría a los hechos que se estudiaban en el proceso de Responsabilidad Fiscal. […] 102.

Es por ello que el decreto de otra prueba técnica, carecería del requisito de utilidad, esto es que el hecho que se pretende demostrar con la prueba no debe estar ya demostrado con otro medio probatorio. Por lo tanto, como ya obraba en el proceso fiscal una prueba tendiente a demostrar esa situación, no se encuentra irregularidad en la actuación fiscal para la negativa probatoria y esta instancia, no encuentra prosperidad en este cargo. […] 107.

Conforme a lo expuesto y en relación con el cargo de violación al debido proceso, por indebida valoración probatoria respecto a la prueba pericial en sede del proceso de responsabilidad fiscal, para el sub lite, la parte demandante, no realizó mayor esfuerzo en sede administrativa, en insistir o aportar la referida prueba pericial, como tampoco la solicitó en sede judicial, no logrando desvirtuar la legalidad de los actos demandados, con nuevas o mejores pruebas, por lo que no encuentra respaldo probatorio el cargo de vía de hecho por la omisión de incorporar y valorar la totalidad de pruebas solicitadas, cuando no ejerció la carga procesal que le correspondía. 108.

Ahora bien, frente a la versión libre a favor de HERNANDO DE JESÚS MUÑETÓN BUSTAMANTE, obra en el expediente que la misma se realizó, pudiendo con ello el libelista materializar su derecho de contradicción, por lo que no se configura ninguna vía de hecho. 109. Lo hasta aquí dicho permite concluir que los actos administrativos demandados se encuentran respaldados en la norma en que debían fundarse, y así mismo, respetaron la garantía fundamental de debido proceso, ya que al hoy demandante se le permitió ejercer su derecho de contradicción, y aunado a ello, la negativa al decreto de pruebas estaba debidamente sustentado, cumpliéndose con el régimen probatorio en los procesos de responsabilidad fiscal, regulado por el Capítulo I del Título II de la Ley 610 de 2000. […]” 142.

Ahora bien, conforme al marco normativo indicado supra, y de las pruebas allegadas al proceso encuentra esta Sala que: 143. Frente al dictamen pericial solicitado, mediante auto núm. 590 de 17 de octubre de 201933 “[…] Auto por el cual se imputa responsabilidad fiscal dentro del proceso de responsabilidad fiscal No. 106-2014 ante el Municipio de Puerto Boyacá […]”, la 33 Cfr. Índice SAMAI actuación núm. 2 “[…] Expediente Digital – 003 PROCESO DESCARGADO DEL APLICATIVO SAMAI(.rar) NroActua 2 – 046 ANEXO REQUERIMIENTO PARTE 2.pdf – Páginas 29 a 98 […]” 35 Núm. único de radicación: 150012333000 20210019301 Demandante: Hernando de Jesús Muñetón Bustamante Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Dirección Operativa de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría General de Boyacá, dentro del análisis probatorio efectuado señaló que: “[…] dentro del material probatorio obrante, se evidencia informe técnico D.C.O.C.I. 034 de fecha 16 de julio de 2012, proferido por la Dirección de Obras y Valoración de Costos Ambientales de esta Contraloría, resultado de la visita realizada los días 27, 28 y 29 de Junio de 2012 al municipio de Puerto Boyacá específicamente a 51 mejoramientos de vivienda ubicados en los Barrios Cristo Rey, Club Amas de Casa, Muelle de Pescadores y Barrio Esmeralda Londoño, como respuesta a la denuncia radicada en este ente de control por la personera Municipal de la época, mediante la cual se puso en conocimiento de este ente de control, las eventuales irregularidades en la ejecución de recursos en el proyecto de mejoramiento de vivienda, convenido 016-2010 y otros suscritos con la firma PROYECTAR ASOCIADOS.

Informe en el cual se precisaron irregularidades como demoras en la terminación de los trabajos iniciados, encontrando obras inconclusas que iniciaron en la vigencia 2010 y aún no se concluían, mala calidad en acabados en general, observando en especial en desplome de muros, deficiencias en la colocación de formaleta para estructura (columnetas y viguetas), pañetes regulares, lo anterior ocasionado por la falta de mano de obra calificada disponible, mala localización y replanteo, encontrando deficiencias en parámetros y dilataciones entre predios vecinos, en un alto porcentaje, no se había suministrado e instalado la carpintería metálica (puertas y ventanas), falta de socialización con cada uno de los beneficiarios, explicando el alcance del proyecto, los costos directos e indirectos generados, lo anterior, para evitar malos entendidos entre beneficiarios, contratista, interventoría y municipio.

Se concluye de lo anterior, que a pesar de haberse cumplido el término de ejecución, el objetivo del contrato no había cumplido su finalidad perjudicando de esta forma a la comunidad beneficiaria, recomendando realizar el CONTROL DE ADVERTENCIA, en el sentido de que se agilizara la ejecución del Convenio 016-2010 y otros, el cumplimiento de plazos y la liquidación de los mismos. […]” 144.

En auto núm. 717 de 17 de diciembre de 201934 “[…] Auto por medio del cual se resuelven solicitudes de pruebas dentro del proceso de responsabilidad fiscal No. 106-2014, que se adelanta ante el municipio de Puerto Boyacá - Boyacá […]” se observa que la parte demandante solicitó el dictamen pericial en los siguientes términos: “[…] Experticia técnica especializada con peritos especialistas en gestión de proyecto de ingeniero civil para efecto de determinar lo siguiente: Estado de los mejoramientos entregados hasta el 31 de diciembre de 2011, según la relación de beneficiarios en la cual debe determinarse el estado actual de los mejoramientos y según corresponda cuantos y en que consistieron.

De igual manera los que se ejecutaron durante la vigencia 2012 a 2015 hasta la terminación y liquidación del convenio y la manera como se liquidó o se adicionó. Por parte del perito en gestión de proyectos y con base en la documentación aportada por los presuntos responsables y las que reposan en las carpetas del despacho, se informe en escrito (sic) sentido la trazabilidad del convenio, las obligaciones del 34 Cfr. Índice SAMAI actuación núm. 2 “[…] Expediente Digital – 003 PROCESO DESCARGADO DEL APLICATIVO SAMAI(.rar) NroActua 2 – 047 ANEXO REQUERIMIENTO PARTE 3.pdf – Páginas 31 a 48 […]” 36 Núm. único de radicación: 150012333000 20210019301 Demandante: Hernando de Jesús Muñetón Bustamante Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co municipio dentro del convenio y el alcance que tenía el municipio sobre los recursos a la Fiducia y así mismo la injerencia que tenía el municipio sobre los recursos que se debían girar desde la FIDUCIA a la Fundación Proyectar Asociados […]” (negrillas de la Sala) 145.

Prueba que fue negada por considerarla inconducente en razón a que: “[…] dado que se pretende se realice el análisis de viviendas en cuanto a su estado y en que consistieron, viviendas que fueron entregadas hace ya cerca de 7 y 8 años. No se realizaron entregas en el año 2015, el convenio 016-2010 fue adicionado en tiempo pero no en recursos y su liquidación y terminación data del año 2014.

Por el mismo paso del tiempo dicha prueba no podría determinar el estado de las viviendas entregadas para los años 2011 y 2012, y establecer su condición actual en nada aporta a la investigación pues probablemente pudieron haberse realizado modificaciones de esa fecha aquí, lo que no arrojaría datos reales. […]” (negrillas de la Sala) 146.

El Contralor General de Boyacá, al decidir el recurso de apelación interpuesto contra el auto núm. 717 de 17 de diciembre de 2019, afirmó que: “[…] se observa que los hechos que se pretender probar, no conciernen a puntos científicos, técnicos o artísticos, sino de derecho, pues el dictamen pedido tanto por YOFRE LEONIDAS LÓPEZ MERCHAN como JOSE (sic) HERNANDO MUÑETON BUSTAMANTE, tienen por objeto demostrar las mejoras realizadas a las viviendas y por ende el cumplimiento del Contrato de Interventoría No. 010-0110-23-01-780 de 2009, así como las labores realizadas por el municipio de Puerto Boyacá dentro del desarrollo del Convenio 016 de 2010, hecho que es demostrable con la prueba documental allegada al expediente, el cual obra Anexo 1 a 10, denominada “informes de interventoría”, toda vez que a través de estos informes se realiza un seguimiento técnico a la ejecución de contratos realizado por el interventor contratado para ese fin por la entidad territorial […]” 147.

En el caso sub examine, y del material probatorio que reposa en el expediente administrativo, se encuentra probado que el señor Hernando de Jesús Muñeton Bustamante en su calidad de alcalde municipal de Puerto Boyacá, mediante Resolución núm. 160 de 5 de noviembre de 2010, otorgó 611 subsidios municipales en la modalidad de mejoramientos de vivienda en el área urbana y rural del municipio, por un valor total de $ 1.704.690.000,oo. 148.

Transcurridos 8 meses de ejecución del contrato (15 de noviembre de 2010 a 6 de julio de 2011), fueron desembolsados recursos por un valor de $1.604.083.000, correspondientes aproximadamente al 95% del total consignado por el municipio, sin verse reflejado dicho porcentaje en los avances efectivos de los mejoramientos de las viviendas, lo anterior, según como se expuso en la Resolución núm. 638 de 21 de mayo de 2014, por medio de la cual se liquidó el convenio de asociación por idoneidad núm. 016-2010, y en la que se estableció que, no se cumplió con el objeto 37 Núm. único de radicación: 150012333000 20210019301 Demandante: Hernando de Jesús Muñetón Bustamante Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del convenio dentro de los términos contractuales pactados y que solo fue ejecutado un valor total de $385.513.566. 149.

Dentro del material probatorio que obra en el expediente administrativo del proceso de responsabilidad fiscal, se encuentra el informe técnico D.C.O.C.I. 034 de 16 de julio de 2012, por medio de la cual la Dirección de Obras y Valoración de Costos Ambientales de la Contraloría General de Boyacá, señaló que en visita realizada los días 27, 28 y 29 de junio de 2012 al Municipio de Puerto Boyacá, evaluó las posibles irregularidades en la ejecución de los recurso en el proyecto de mejoramiento de viviendas del convenio de asociación por idoneidad núm. 016- 2010. 150.

Informe en el que se precisaron irregularidades tales como “[…] demoras en la terminación de los trabajos iniciados, encontrando obras inconclusas que iniciaron en la vigencia 2010 y aún no se concluían, mala calidad en acabados en general, observando en especial el desplome de muros, deficiencias en la colocación de formaleta para estructura (columnetas y viguetas), pañetes regulares, lo anterior ocasionado por la falta de mano de obra calificada disponible, mala localización y replanteo, encontrando deficiencias en paramentos y dilataciones entre predios vecinos, en un alto porcentaje, no se había suministrado e instalado la carpintería metálica (puertas y ventanas) […]” 151.

Igualmente, se encuentra que la Gerencia Departamental de Boyacá realizó una auditoria los días 28 y 29 de noviembre y 4 de diciembre de 2013, al municipio de Puerto Boyacá, la cual tuvo como objeto verificar la ejecución del convenio de asociación por idoneidad núm. 016-2010, y en la que se mencionó que se retiró del encargo fiduciario el 95% de los recursos y solo se realizó el 20% de los mejoramientos de las viviendas. 152.

En el mismo documento se indicó que “[…] de realizarse un recuento de los hechos sucedidos dentro del convenido 016-2010, se determinó con base en el informe de supervisión con fecha 20-05-2013 y la rendición de cuentas de la Fiduciaria Central con corte al 31/05/2013, un presunto detrimento de los recursos del Estado en la suma de $1.076.047.744, situación presentada por deficiencias en los mecanismos de seguimientos, verificación, control y monitoreo implementados por la Administración Municipal, para el cumplimiento de contratos y convenios, lo 38 Núm. único de radicación: 150012333000 20210019301 Demandante: Hernando de Jesús Muñetón Bustamante Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cual origina demora en la entrega del objeto contratado y pérdida de recursos del Estado […]” 153.

Esta Sala considera que, dentro de las pruebas obrantes en el expediente administrativo de responsabilidad fiscal, obraron informes técnicos y de auditoría que permitieron evidenciar el incumplimiento del convenio de asociación por idoneidad núm. 016-2010 que tuvo como objeto “[…] Unir las experiencias, conocimientos, recursos y metodologías de trabajo de las dos instituciones, con el fin de crear sinergias que permitan el desarrollo de programas del mejoramiento de 611 vivienda consistente en ejecutar el proyecto de mejoramientos de vivienda con subsidios familiares de vivienda provenientes del Presupuesto Municipal […]”. 154.

Y en razón de ello, se consideran acertados los fundamentos dados por la parte demandada para negar el decreto de la prueba, toda vez que, el proceso de responsabilidad fiscal tuvo como objeto investigar el presunto detrimento patrimonial del Municipio de Puerto Boyacá por las presuntas irregularidades en la ejecución del convenio de asociación por idoneidad núm. 016 de 2010, y en ese sentido, el dictamen solicitado años después no lograría evidenciar realmente el estado en que fueron entregadas las viviendas en los años 2011 y 2012. 155.

Al respecto, esta Sección35 en sentencia de 3 de mayo de 2002, reiterada en sentencia de 26 de noviembre de 2020, sostuvo lo siguiente: “[…] En lo que toca con la negativa a practicar las pruebas pedidas, la Sala ha precisado, entre otras, en sentencias de 17 de marzo de 2000 (Expediente núm. 5583; y de 26 de julio de 2001 (Expediente núm. 6549), Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), lo siguiente: “La violación del derecho de defensa en la vía gubernativa, porque no se decretaron ni practicaron las pruebas solicitadas por la actora, estima la Sala que la prosperidad de dicho cargo está condicionada a que en la instancia jurisdiccional, en la que obviamente se tiene franca la oportunidad para ello, se pidan y practiquen esas mismas pruebas, u otras pertinentes, a objeto de que en el proceso respectivo quede evidenciado que la importancia o trascendencia del supuesto fáctico que se echa de menos era tal que resultaba imprescindible considerarlo para efectos de inclinar, en uno u otro sentido, la decisión administrativa controvertida.

Resulta, empero, que esa eventual incidencia en el caso presente no se puede medir o ponderar, pues la demandante no solicitó ni aportó pruebas con ese propósito, como se desprende del examen de los folios 4 a 5, del expediente núm. 4717 y 6 a 7, del expediente […]” 35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 3 de mayo de 2002, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, núm. único de radicación 05001-23-15-000-1997-0046-01(7036).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 21 de enero de 2021, M.P. Nubia Margoth Peña Garzón, núm. único de radicación 25000234100020140102402. 39 Núm. único de radicación: 150012333000 20210019301 Demandante: Hernando de Jesús Muñetón Bustamante Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 156.

En el asunto sub examine, la Sala reitera esta postura, según la cual, para demostrar hechos relacionados con la valoración del informe técnico en sede administrativa, y/o para la prosperidad de este cargo, la parte demandante debe solicitar esa prueba en la instancia jurisdiccional para establecer su necesidad, pertinencia e idoneidad. 157.

Atendiendo a que la finalidad del dictamen pericial solicitado por la parte demandante descrita en el numeral 145 supra, consistía en demostrar el “[…] Estado de los mejoramientos entregados hasta el 31 de diciembre de 2011 […]”; para esta Sala, su decretó hubiese resultado inoficioso teniendo en cuenta la fecha en la cual fue solicitada, es decir, muchos años después de cuando fueron ejecutadas las obras. 158.

Adicionalmente, en el expediente administrativo obró el informe técnico D.C.O.C.I. 034 de 16 de julio de 2012 que daba cuenta del estado de las viviendas para dicha época y la auditoría realizada por la Gerencia Departamental de Boyacá, documentos que le permitieron a la parte demandada llegar a un convencimiento sobre el incumplimiento del convenio de asociación por idoneidad núm. 016-2010 y del detrimento patrimonial al municipio de Puerto Boyacá con ocasión del mismo. 159.

Ahora, frente a la solicitud de ampliación de la versión libre, advierte la Sala que el señor Hernando de Jesús Muñetón Bustamante rindió versión libre dentro del proceso de responsabilidad fiscal el 1.° de noviembre de 2017, respecto de los hechos objeto de la investigación fiscal adelantada dentro del proceso PRF núm. 106-201436, motivo por el cual, en dicha oportunidad la parte demandante ejerció su derecho de defensa y contradicción, adicionalmente, se vislumbra que en la Resolución núm. 014 de 10 de enero de 202037, el Contralor General de Boyacá, indicó frente a este medio probatorio que: “[…] la versión libre y espontánea no constituye en sí un medio de prueba consagrado en la ley, sino que es un acto de parte que recoge los argumentos de defensa de los implicados y narración de hechos cuya pretensión es demostrar su inocencia, de igual forma tiene como propósito recopilar información relevante para fijar la investigación por parte de la entidad investigadora, por lo que su decreto que se traduce en inconducente por carecer de idoneidad legal para demostrar los hechos que pretenden probar los impugnantes. 36 Cfr. Índice SAMAI actuación núm. 2 “[…] Expediente Digital – 003 PROCESO DESCARGADO DEL APLICATIVO SAMAI(.rar) NroActua 2 – 045 ANEXO REQUERIMIENTO PARTE 1.pdf – Páginas 201 a 204 […]” 37 Cfr. Índice SAMAI actuación núm. 2 “[…] Expediente Digital – 003 PROCESO DESCARGADO DEL APLICATIVO SAMAI(.rar) NroActua 2 – 047 ANEXO REQUERIMIENTO PARTE 3.pdf – Páginas 89 a 100 […]” 40 Núm. único de radicación: 150012333000 20210019301 Demandante: Hernando de Jesús Muñetón Bustamante Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Es de resaltar que al momento al que fueron citados a rendir versión libre, que los impugnantes tuvieron la capacidad de acceder al expediente, enterarse de su contenido, allegar los documentos que considerara útiles para probar las razones de hecho o derecho favorables a sus intereses y solicitar la práctica de cualquier prueba conducente o, pertinente para el ejercicio adecuado y oportuno de su derecho de defensa, hecho que reafirma las garantías y defensa de implicados […]” 160.

Finalmente, se observa que en el mismo auto núm. 717 de 17 de diciembre de 2019, se concedió la solicitud probatoria realizada por la parte demandante, consistente en la recepción de testimonio de los tres ex secretarios de despacho, en dos fechas diferentes, y en las cuales los testigos no se hicieron presentes, como tampoco la parte que los solicitó38, conforme se observa en la constancia de no comparecencia a diligencia de testimonio de 13 de enero de 2020 y en ese sentido se prescindió de la prueba. 161.

Teniendo en cuenta lo indicado supra, la Sala considera que no se configuró una vulneración al debido proceso o derecho a la defensa de la parte demandante al momento de resolver las solicitudes probatorias en el trámite de investigación de responsabilidad fiscal, toda vez que, i) la parte demandante tuvo oportunidad de rendir versión libre; ii) fueron decretados los testimonios solicitados, sin embargo, por causas no atribuibles a la parte demandada no se llevaron a cabo y se prescindió de dicha prueba, situación que no vulnera el derecho de defensa y debido proceso; y iii) las pruebas que fueron denegadas tuvieron sustento legal.

Análisis sobre la ausencia de la prueba del daño que dio origen al fallo de responsabilidad fiscal 162. Al respecto, la parte demandante señaló que: “[…] la Resolución 638 del 21 de mayo de 2014, mediante la cual se liquida de forma unilateral el contrato celebrado entre el Municipio y la Fundación Proyectar Asociados, fue 3 años después de haber terminado el periodo como Alcalde cuando se realizó esta liquidación unilateral, además de que a finales del año 2011, se realizó entrega del convenio junto con sus obligaciones para que de esta forma se continuara y cumpliera con el objeto contractual, claro que ello no significa que no se halla ejecutado, sino por el contrario se realizaron 288 mejoramientos para todos los que fueron beneficiarios durante el periodo del demandante, de manera que sí se estaban realizando las respectivas mejoras hasta la fecha de entrega de empalme a la siguiente administración. Además de lo anterior, hay que tener en cuenta que el mencionado convenio se 38 Cfr. Índice SAMAI actuación núm. 2 “[…] Expediente Digital – 003 PROCESO DESCARGADO DEL APLICATIVO SAMAI(.rar) NroActua 2 – 047 ANEXO REQUERIMIENTO PARTE 3.pdf – Página 87 […]” 41 Núm. único de radicación: 150012333000 20210019301 Demandante: Hernando de Jesús Muñetón Bustamante Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co realizó a través de contrato de fiducia, quienes al final era junto con la Fundación Proyectar Asociados, los encargados de la administración y ejecución del convenio y con la vigilancia de la interventoría externa contratada.

De manera que no hubo una determinación del daño, puesto que se están tomando cantidades totales, sin considerar el avance contractual, así como el cumplimiento del objeto que se materializó durante el periodo de gobierno del demandante. De igual forma, no se podría estar frente a una actuación dolosa o gravemente culposa, toda vez que de parte del demandante sí se cumplió con la entrega y ejecución del convenio, durante el término en el que este fue Gestor fiscal y hasta antes de hacer entrega a la nueva administración. […]” 163.

El a quo consideró que, “[…] la autoridad fiscal fundó el daño en lo dispuesto por la Resolución 1421 del 07 de noviembre de 2013, por medio de la cual se caducaba el contrato de interventoría, que fuera revocado por la administración del municipio de Puerto Boyacá y en la Resolución 638 de 2014 por la cual se liquida unilateralmente el contrato celebrado entre el municipio de Puerto de Boyacá y la Fundación Proyectar Asociados, acto administrativo que declaró un saldo a favor del municipio por valor de $1.216.569.433. […]” 164.

Resaltó que “[…] se encuentra acreditado que los contratos de asociación por idoneidad 016 de 2010 y 033 de 2010, suscritos entre el municipio de Puerto Boyacá y la Fundación Proyecta Asociados Documentación, no fueron ejecutados en su totalidad, afectando no solo las viviendas a favor de la comunidad destinada, sino el detrimento público por los rubros que debían asumirse para cumplir con los objetos convenidos y como consecuencia de los hallazgos Fiscales, producto de la auditoría realizada a Recursos de Regalías vigencias 2011 y 2012 y Sistema General de Participaciones 2012, quedó plasmada en el documento "ayuda de memoria", el presunto detrimento por la suma de $1.207.747.744, por la restitución que se debe al municipio con ocasión de la suscripción del convenio 016-2010 y por el incumplimiento del objeto del contrato de interventoría N. 0100-0110-23-01-780. […]” 165.

Y en ese sentido, precisó que “[…] valor derivado de los giros de recursos que tenían como fin el mejoramiento de viviendas, que no se ejecutaron en su totalidad, debidamente soportado con los siguientes documentos, conocidos como hallazgos fiscales: ✓ Análisis de la ayuda de memoria 10 proferida por la Contraloría General de la República (CGR) y trasladada por competencia a la Contraloría General de Boyacá, con oficio de fecha 20 de mayo de 2014; 42 Núm. único de radicación: 150012333000 20210019301 Demandante: Hernando de Jesús Muñetón Bustamante Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ✓ Resolución 638 del 21 de mayo de 2014, por medio de la cual se liquida unilateralmente el convenio 016-2010 celebrado entre el municipio de Puerto Boyacá y la Fundación Proyectar Asociados. ✓ Oficio de la Fiduciaria en la cual enuncia los desembolsos realizados en el período del 23 de diciembre 2010 al 06 de julio de 2011, correspondientes a $1.604.083.000. ✓ Hoja de giro por medio de la cual la fiduciaria realiza devolución de los recursos conforme lo solicitado por el municipio y estipulado en la Resolución 638 del 21 de mayo de 2014, por valor de $96.802.792. […]” 166.

Y concluyó que “[…] en criterio de la sala, que está debidamente soportado el daño fiscal, derivado en el detrimento patrimonial a favor de la entidad Municipal Puerto Boyacá, por valor de $1.216.569.433. […]” 167. Además de lo anterior, en las pruebas obrantes, se observa que la parte demandada advirtió que hubo un incumplimiento en una de las condiciones para proceder al desembolso de los recursos, esto es, la verificación del avance y ejecución de las mejoras. 168.

Al respecto, encontró que el primer desembolsó se realizó sin la estricta comprobación en el avance de la obra que ameritará la suma de $1.193.283.200, el cual se efectuó el 23 de diciembre de 2010, es decir, muy poco tiempo desde el acta de inicio que data del 15 de noviembre de 2010. Adicionalmente, resaltó que los siguientes desembolsos también se efectuaron sin la comprobación real del avance de la obra, indicó que a 6 de julio de 2011, se habían desembolsado recursos por un valor de $1.604.083.000, lo correspondiente al 95% aproximado del total consignado por el municipio y solo se realizó el 20% de los mejoramientos. 169.

Para esta Sala, la situación descrita supra, evidencia el daño patrimonial ocasionado al municipio, toda vez que, el valor desembolsado de mayor proporción se efectuó mientras la parte demandante aún fungía como alcalde del municipio de Puerto Boyacá y se realizó sin el lleno de las condiciones que para el efecto dispone la ley. 43 Núm. único de radicación: 150012333000 20210019301 Demandante: Hernando de Jesús Muñetón Bustamante Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 170.

Adicionalmente, de las pruebas obrantes en el expediente queda demostrado que la investigación por responsabilidad fiscal tuvo sustento legal, y se demostró el detrimento patrimonial al Municipio de Puerto Boyacá. Análisis sobre la vulneración del debido proceso administrativo 171. Finalmente, respecto a este cargo la parte demandante lo sustentó fundado en: i) no vinculación de todos los integrantes del consorcio; y ii) revocatoria de la Resolución núm. 1283 de 2 de agosto de 2013, mediante el cual se declara la caducidad de un contrato de interventoría. Respecto al numeral primero, esto es, la falta de vinculación de los integrantes del consorcio indicó: “[…] en el mencionado proceso de responsabilidad fiscal, no se cumplió con los requisitos legales mínimos que garantizaran durante todo el trámite del proceso, toda vez que para empezar no se identificó a TODOS los presuntos responsables fiscales, circunstancia que no se determinó a pesar de las repetidas solicitudes y recursos que se presentaron, a pesar de que la entidad señaló que en representación de la Unión Temporal se encontraba el Representante Legal, el señor YOFRE LEONIDAS LÓPEZ MERCHÁN, los demás miembros de la Unión Temporal no fueron vinculados dentro del proceso […] […] Es decir que no existe garantía procesal en igualdad de condiciones para todos los vinculados en caso de hallarse alguna responsabilidad.

Así mismo vale indicar que contrario a lo que se asegura dentro de los alegatos de la parte demandada y del A quo, no se aportaron las pruebas mencionadas en la medida en que las mismas no fueron decretadas u oficiadas y por tanto no fueron de recibo del ente de control, por lo tanto ante su negativa del decreto, se deriva la negativa de su práctica […]” 172.

Respecto revocatoria de la Resolución núm. 1283 de 2 de agosto de 2013, mediante el cual se declara la caducidad de un contrato de interventoría, manifestó: “[…] Ahora bien, en lo que respecta a los recursos presentados en debida forma, durante el proceso se tiene que: El 14 de febrero de 2020, el aquí demandante presentó recurso de reposición y apelación contra el Auto No. 013 del 23 de enero de 2020, en donde argumentó que el acto administrativo de la Resolución 1283 de agosto de 2013, mediante el cual se declara la caducidad del contrato de interventoría no existe, por cuanto, como se ha reiterado en distintas oportunidades, fue objeto de revocatoria directa, que declaró nulo el acto administrativo que caducaba el contrato de interventoría, es decir que la situación que dejaba sin fundamento fáctico y jurídico los cargos y es nulo de pleno derecho el fallo por estar basado en una prueba inexistente […]” 173.

El a quo frente a los argumentos de la omisión de la vinculación de todos los integrantes del consorcio, manifestó que: 44 Núm. único de radicación: 150012333000 20210019301 Demandante: Hernando de Jesús Muñetón Bustamante Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] de la lectura del proceso de responsabilidad fiscal que se estudia, aparece la vinculación del abogado Ramiro López Merchán quien actuó en nombre y representación del Consorcio Vivienda Puerto Boyacá 2009, conforme al documento de conformación del Consorcio visible a fols. 2460 y 246159, en el que se verifica que en el num. 4º establece que la responsabilidad de los integrantes del consorcio es solidaria y que la representación de la misma será ejercida por el señor Yofre Leonidas López Merchán, quien fue debidamente vinculado al proceso de responsabilidad fiscal con la notificación del auto de apertura del proceso y de todos los actos y decisiones emitidas en el transcurso de aquél, por lo que se entiende que fue formal y legalmente vinculado el Consorcio Vivienda Puerto Boyacá 2009 al proceso de responsabilidad Fiscal No. 106- 2014 por lo que todas las decisiones le fueron oponibles a todos los integrantes del mismo, con lo que el argumento de la parte demandante que no fueron declarados responsables fiscalmente, no está llamada a prosperar. […]” 174.

Igualmente, al momento de resolver el cargo, resaltó que: “[…] Con apoyo en estas evidencias, es claro para la Sala que el señor HERNANDO DE JESÚS MUÑETÓN BUSTAMANTE, no puede aducir en sede de este proceso ordinario, que existió una violación de su derecho de defensa en el proceso de responsabilidad fiscal pues, el supuesto quebrantamiento del derecho a una defensa no existió; tampoco alegó tales hechos al interior del trámite administrativo, lo cual torna a su actual argumentación tardía e improcedente, ya que, se repite, el escenario natural para discutirlo era el proceso de responsabilidad fiscal y hasta antes de que se profiriera fallo, de manera que el presente proceso no puede ser el pretexto para revivir oportunidades precluidas y tampoco para sustituir los medios ordinarios de defensa. 90.

Se concluye entonces, que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, no es la vía procesal para revivir oportunidades en las que los sujetos procesales no actúan en defensa de sus intereses, para hacer valer en el trámite o para impugnar las determinaciones que proferidas por la autoridad administrativa se viene ahora a calificar tardíamente como equivocadas, por cuanto el procedimiento de responsabilidad fiscal, describe con singular claridad no solo las etapas secuenciales como está organizado el trámite y las facultades que, conforme a ellas pueden ejercer los sujetos procesales, sino los recursos procedentes contra las determinaciones de la administración. 91.

En resumen, este proceso no tolera la intención de revivir términos u oportunidades extinguidas por la desidia del afectado ni para sustituir los mecanismos o recursos naturales y ordinarios del trámite administrativo, por lo tanto, este cargo, tampoco está llamado a prosperar. […]” 175. Frente a la representación legal de un consorcio, esta Corporación39 en sentencia de unificación consideró que: “[…] lo cierto es que además de contar con la aptitud para ser parte en el correspondiente procedimiento administrativo de selección de contratistas – comoquiera que por ley cuentan con capacidad suficiente para ser titulares de los derechos y obligaciones derivadas tanto de los procedimientos administrativos de selección contractual como de los propios contratos estatales─, también se 39 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sala Plena. CP. Mauricio Fajardo Gómez. Rad. 25000232600019970393001. Sentencia de Unificación Jurisprudencial – Consorcios de 25 de septiembre de 2013. 45 Núm. único de radicación: 150012333000 20210019301 Demandante: Hernando de Jesús Muñetón Bustamante Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co encuentran facultados para concurrir a los procesos judiciales que pudieren tener origen en controversias surgidas del mencionado procedimiento administrativo de selección de contratistas o de la celebración y ejecución del contrato estatal respectivo –legitimatio ad processum-, por intermedio de su representante […] […] se concluye que tanto los consorcios como las uniones temporales sí se encuentran legalmente facultados para concurrir, por conducto de su representante, a los procesos judiciales que pudieren tener origen en controversias surgidas del procedimiento administrativo de selección de contratistas o de la celebración y ejecución de los contratos estatales en relación con los cuales tengan algún interés […]” 176.

En la misma providencia, esta Corporación precisó que “[…] la notificación que de los actos contractuales expedidos por la entidad estatal en relación o con ocasión de un contrato celebrado con un consorcio o una unión temporal, se realice con el representante de la respectiva agrupación, será una notificación que se tendrá por bien hecha, sin que resulte necesario entonces, para que el acto administrativo correspondiente produzca la plenitud de sus efectos, que la entidad contratante deba buscar y hasta ‘perseguir’, por el país o por el mundo entero, a los múltiples y variados integrantes del consorcio o de la unión temporal contratista.

(…) en el caso de la celebración de contratos estatales con consorcios o con uniones temporales, por ella misma autorizados de manera expresa (artículo 6, Ley 80), la Administración Pública pueda contar con un solo y único interlocutor válido que, a la vez, disponga de facultades amplias y suficientes, esto es para todos los efectos, que le permitan, de manera ágil y eficiente, ventilar, discutir, convenir, decidir o notificarse de aquellos asuntos de índole contractual que por su naturaleza están encaminados a satisfacer el interés general, como es propio de los contratos de Derecho Público.

(…) el representante del consorcio o de la unión temporal, que por ley debe ser designado para todos los efectos, lo es de la agrupación empresarial en su conjunto, del ente al cual se refiere la ficción legal y no de cada uno de sus integrantes individualmente considerados, cuestión que se condensa en la máxima que enseña que el todo es más que la simple suma de sus partes […]” 177.

Atendiendo los criterios jurisprudenciales indicados supra, esta Sala rechaza los argumentos expuestos por la parte demandante, toda vez que, en el proceso de responsabilidad fiscal adelantado por la parte demandada, se encuentra demostrado que fue vinculado el señor Yofre Leonidas López Merchan, quien actúo en representación legal del consorcio Vivienda Puerto Boyacá 2009.

Por lo que no hubo vulneración al debido proceso y derecho de defensa, y mucho menos con la definición legal del consorcio y unión temporal previstas en la Ley 80 de 1993, en 46 Núm. único de radicación: 150012333000 20210019301 Demandante: Hernando de Jesús Muñetón Bustamante Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co concordancia con lo previsto en el artículo 119 de la Ley 1474 de 2011, en aplicación del principio de solidaridad para el caso de los consorcios y uniones temporales. 178.

Ahora bien, verificadas las actuaciones adelantadas en el desarrollo del proceso de responsabilidad fiscal, se encuentra que cada una de las decisiones fueron debidamente notificadas a los vinculados, los cuales en su momento ejercieron su derecho de defensa y debido proceso al interponer los recursos procedentes. 179. La parte demandante indicó que, mediante auto núm. 104 de 18 de febrero de 2020, se rechazaron de plano las nulidades propuestas en consideración a que el artículo 38 de la Ley 610 de 2000 prevé que estas deben proponerse hasta antes de proferirse el fallo definitivo, y en ese sentido señaló que la entidad demandada paso por alto que el fallo de responsabilidad fiscal “[…] no estaba en firme en tanto seguía en curso la reposición y apelación, junto con la consulta […]”. 180.

Al respecto, el artículo 38 de la Ley 610 de 2000, dispone que: “[…] Artículo 38. Término para proponer nulidades. Podrán proponerse causales de nulidad hasta antes de proferirse el fallo definitivo. En la respectiva solicitud se precisará la causal invocada y se expondrán las razones que la sustenten. Sólo se podrá formular otra solicitud de nulidad por la misma causal por hechos posteriores o por causal diferente.

Contra el auto que resuelva las nulidades procederán los recursos de reposición y apelación. […]” 181. En el caso sub examine, se verifica que en el trámite de la investigación por responsabilidad fiscal se adelantaron las siguientes actuaciones: i) mediante auto núm. 013 de 23 de enero de 2020, se profirió fallo dentro del proceso de responsabilidad fiscal núm. 106-2014; ii) se envió certificado de constancia de notificación personal en el cual consta que fue recibido el 29 de enero de 202040; iii) entre el 7 y el 13 de febrero de 2020 se corrió traslado a la parte demandante de la notificación del fallo de responsabilidad fiscal41; iv) entre el 10 y el 14 de febrero de 2020 se corrió traslado para la presentación de recursos a la parte demandante42; y 40 Cfr. Índice SAMAI actuación núm. 2 “[…] Expediente Digital – 003 PROCESO DESCARGADO DEL APLICATIVO SAMAI(.rar) NroActua 2 – 047 ANEXO REQUERIMIENTO PARTE 3.pdf – Página 221 […]” 41 Cfr. Índice SAMAI actuación núm. 2 “[…] Expediente Digital – 003 PROCESO DESCARGADO DEL APLICATIVO SAMAI(.rar) NroActua 2 – 047 ANEXO REQUERIMIENTO PARTE 3.pdf – Página 235 […]” 42 Cfr. Índice SAMAI actuación núm. 2 “[…] Expediente Digital – 003 PROCESO DESCARGADO DEL APLICATIVO SAMAI(.rar) NroActua 2 – 047 ANEXO REQUERIMIENTO PARTE 3.pdf – Página 237 […]” 47 Núm. único de radicación: 150012333000 20210019301 Demandante: Hernando de Jesús Muñetón Bustamante Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co v) el 14 de febrero de 2020 la parte demandante presentó solicitud de nulidad de todo lo actuado43. 182.

Así las cosas, se evidencia que la solicitud de nulidad propuesta por la parte demandante se realizó con posterioridad al fallo de responsabilidad fiscal, y en ese sentido, resultaba procedente su rechazo de plano, tal cual como lo hizo la parte demandada mediante auto núm. 104 de 18 de febrero de 202044, en el que argumentó que “[…] la nulidad sólo puede invocarse hasta antes de producirse el fallo definitivo, esto es, el que pone fin al procedimiento y que para el proceso de responsabilidad fiscal es el de primera instancia […]”. 183.

Además resaltó que, de la lectura de las solicitudes de nulidad presentadas45 se observó que las mismas se enmarcaron en la presunta causal de vulneración al debido proceso y derecho a la defensa, motivos sobre los cuales no son hechos sobrevinientes, posteriores o producidos con ocasión al fallo, por el contrario son hechos anteriores a la decisión de responsabilidad fiscal, y en razón de ello, si los peticionarios observaron presuntas irregularidades al derecho de defensa y debido proceso, debieron haber hecho uso de las herramientas jurídicas e interponer las solicitudes de nulidad antes de proferirse el fallo.

De la revocatoria de la Resolución núm. 1283 de 2 agosto de 2013, mediante el cual se declara la caducidad del contrato de interventoría 184. La parte demandante afirmó que “[…] la Resolución 1283 de agosto de 2013, mediante el cual se declara la caducidad del contrato de interventoría no existe, por cuanto […] fue objeto de revocatoria directa, que declaró nulo el acto administrativo que caducaba el contrato de interventoría, es decir que la situación que dejaba sin fundamento fáctico y jurídico los cargos y es nulo de pleno derecho el fallo por estar basado en una prueba inexistente […]”. 185.

Al respecto, de la lectura del acto administrativo contenido en el auto núm. 287 de 19 de marzo de 2015, por medio del cual se ordenó la apertura del proceso de 43 Cfr. Índice SAMAI actuación núm. 2 “[…] Expediente Digital – 003 PROCESO DESCARGADO DEL APLICATIVO SAMAI(.rar) NroActua 2 – 047 ANEXO REQUERIMIENTO PARTE 3.pdf – Página 241 […]” 44 Cfr. Índice SAMAI actuación núm. 2 “[…] Expediente Digital – 003 PROCESO DESCARGADO DEL APLICATIVO SAMAI(.rar) NroActua 2 – 047 ANEXO REQUERIMIENTO PARTE 3.pdf – Página 279 […]” 45 Se presentaron dos solicitudes de nulidad, una por el implicado fiscal Yofre Leónidas López Mercan y otra por el Dr. German Santamaría apoderado del implicado fiscal Hernando de Jesús Muñetón. 48 Núm. único de radicación: 150012333000 20210019301 Demandante: Hernando de Jesús Muñetón Bustamante Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co responsabilidad fiscal núm. 106-2014, tuvo como fundamentos de hecho los oficios y documentos que hicieron parte de las denuncias núms.

D12 007 y D12 026, en los cuales no solo se puso en conocimiento de las autoridades encargadas, el presunto detrimento patrimonial, si no, también los hallazgos fiscales que se encontraron en las diferentes actuaciones adelantadas dentro de las mencionadas denuncias y las cuales sirvieron de soporte para iniciar el procedimiento de responsabilidad fiscal por el presunto detrimento patrimonial del municipio de Puerto Boyacá. 186.

En ese sentido, encuentra la Sala que la afirmación de la parte demandante, según la cual, al ser revocada la resolución que declara la caducidad del contrato de interventoría núm. 0100-0110-23-01-780, no corresponde a los planteamientos expuestos por la defensa de la parte demandante dentro del trámite del procedimiento de responsabilidad fiscal, sino que tampoco fueron analizados en los planteamientos facticos y jurídicos esbozados en el procedimiento que dio origen al fallo con responsabilidad fiscal. 187.

En efecto, el detrimento patrimonial que encontró demostrada la parte demandada tuvo como sustento diferentes hallazgos fiscales y no solamente basó su investigación en la resolución objeto de revocación e indicada por la parte demandante. 188. Del material probatorio recaudado por la parte demandada, se encontró que el detrimento patrimonial tuvo causa en conductas atribuibles, entre otros, a la parte demandante, derivado de la gestión fiscal que cumplió con ocasión del cargo que ostentaba como alcalde del municipio de Puerto Boyacá, así como de su gestión contractual que condujo al detrimento patrimonial, sin que la revocatoria de un acto administrativo que declaraba la caducidad del contrato de interventoría sea la causa eficiente para calificar su conducta, en tanto que su responsabilidad está relacionada con otras actividades que la parte demandada encontró como antieconómicas y lesivas del patrimonio público. 189.

En otros términos, la revocación del acto administrativo que declara la caducidad del contrato de interventoría núm. 0100-0110-23-01-780, contenido en la Resolución núm. 1283 de 2 de agosto de 2013, no incidió en el resultado de lo que la parte demandada encontró probado, por cuanto el fallo con responsabilidad fiscal 49 Núm. único de radicación: 150012333000 20210019301 Demandante: Hernando de Jesús Muñetón Bustamante Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contra la parte demandante tuvo fuente en otras conductas demostradas en el procedimiento administrativo. 190.

En el caso sub examine, esta Sala considera que no hubo vulneración al debido proceso y al derecho a la defensa, toda vez que, en cada una de las actuaciones adelantadas por la Contraloría General de Boyacá se veló por el respeto de las normas procesales. Prescripción de la responsabilidad fiscal en el caso concreto 191. La parte demandante afirmó que, “[…] como fecha inicial de las actuaciones y fecha del auto de apertura de investigación está el 19 de marzo de 2015 y como última actuación del proceso está el 14 de agosto de 2020, es decir que el grado de consulta llegó a ser resuelto hasta agosto, de manera que el trámite de Responsabilidad Fiscal prescribió para la fecha puesto que si bien el 05 de marzo se resolvió recurso y con anterioridad se había expedido fallo, también es cierto que el grado de consulta que pone fin al proceso, fue resuelto hasta agosto de 2020, es decir 4 meses 3 días después de la fecha en que tuvo que haber culminado el proceso, teniendo incluso en cuenta las resoluciones de suspensión allegadas al proceso referente a su reglamentación interna que suman 19 días […]” 192.

La Dirección Operativa de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría General de Boyacá, mediante auto núm. 287 de 19 de marzo de 2015, dio apertura al proceso de responsabilidad fiscal núm. 106-2014 por los siguientes hechos: “[…] Mediante oficio del 30 de Noviembre de 2011 GLENIS STELA PEREZ CANO, en su condición de Personera Municipal de Puerto Boyacá remite por competencia documentos referentes a oficios suscritos por diferentes habitantes de Puerto Boyacá ante eventuales irregularidades en la ejecución de recursos en el proyecto de mejoramiento de viviendas en el contrato suscrito con la firma PROYECTAR ASOCIADOS […] El 30 de octubre de 2012 se emite función de advertencia con el radicado N°020, donde se señala al señor Alcalde del Municipio de Puerto Boyacá sobre los posibles riesgos de un detrimento al erario público del Municipio, como consecuencia de las reiteradas suspensiones e incumplimientos de las obligaciones contractuales por parte de la Fundación Proyectar Asociados en cuanto a los convenios N° 067/09, 016/10 y 033/10, ya que a pesar de que los convenios tenían un plazo estimado de 5 a 6 meses estos se han venido postergando por diferentes razones y por un término que supera ampliamente los términos inicialmente pactados […] Mediante oficio del 9 de diciembre de 2013 suscrito por la Secretaria de hacienda del Municipio de Boyacá se certifica sobre el origen de los recursos con los cuales se financiaron los N°067/09, 016/10 y 033/10, según el siguiente detalle: el convenio N° 50 Núm. único de radicación: 150012333000 20210019301 Demandante: Hernando de Jesús Muñetón Bustamante Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 067/09 por 2.773 millones, se financio mayoritaria y principalmente, con recursos de regalías por 1.973 millones, recursos del crédito por $400 millones y $400 millones S.G.P.;

El convenio 016/10 por $1.704 millones fue financiado con ingresos corrientes de libre asignación y el convenio 033/10 por la suma de $2.205 millones fue financiado con recursos del crédito. Mediante ayuda de memoria 10, realizada los días 28 y 29 de noviembre y 4 de diciembre de 2013 en la Gerencia Departamental de Boyacá de la Contraloría General de la República, suscrita por los auditores CARLOS MENDEZ SANCHEZ, LUIS HENRY CARREÑO LEAL, CARLOS JULIO MARTINEZ, RAFAEL BECERRA CAMARGO, JAIRO FIGUEROA FONSECA, LUIS EDILBERTO PEREZ, JORGE MEDINA FUENTES Y YENY ROCIO MONTAÑA; en desarrollo de la Auditoria a “Recursos de Regalías vigencias 2011 y 2012 y Sistema General de Participaciones 2012 girados al municipio de Puerto Boyacá …” donde se trata entre otros el convenio 016 de 2010 y se sustrae como conclusión que el término del convenio se encuentra vencido; que de acuerdo a lo reportado en el encargo fiduciario se ha realizado pagos por $1.604.083.000 y que “… se evidencia incumplimiento del objeto contratado por parte de la fundación Proyectar Asociados … Se establece un presunto detrimento a los recursos del Estado en la suma de $1.076.047.744. […] Que de los hallazgos establecidos como resultado del trámite de la denuncia D12- 026, según cuadros de hallazgos corresponden a: CONVENIO DE ASOCIACIÓN POR IDONEIDAD 016 del 8 de noviembre de 2010, suscrito entre el Municipio de Puerto Boyacá a través de EDUARD FRANCISCO BAUTISTA CUERVO […], secretario General de Municipio y delegado para contratar mediante Decreto N° 0100-030-081 del 30 de diciembre de 2009; y la FUNDACIÓN PROYECTAR ASOCIADOS […], cuyo objeto fue “… Unir las experiencias, conocimientos, recursos y metodologías de trabajo de las dos instituciones, con el fin de crear sinergias que permitan el desarrollo de programas del mejoramiento de 611 viviendas consistente en ejecutar el proyecto de mejoramientos de vivienda con subsidios familiares de vivienda provenientes del Presupuesto Municipal …” por la suma de “1.704.690.000,oo, según se sustrae del Formato de entrega o traslado de Hallazgos fiscales del 20 de diciembre de 2012 de la Contraloría General de la República, suscrito por los auditores CARLOS MENDEZ SANCHEZ Y BERNARDO ELIAS POSADA VERA, en atención al convenio 016 de 2010, que se presenta un detrimento de los recursos del municipio de Puerto Boyacá por la suma de MIL DOSCIENTOS SIETE MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS CUARENTA Y CUATRO PESOS (1.207.747.744) (F.1523-1534) formato que contiene lo concluido en la Ayuda de memoria 10 realizada los días 28 y 29 de noviembre y 4 de diciembre de 2013 en la Gerencia Departamental de Boyacá de la Contraloría General de la República […] donde se trata entre otros el convenio 016 de 2010 y se sustrae como conclusión (pagina 151 a 157 de la ayuda de memoria) que el término del convenio se encuentra vencido; que de acuerdo a lo reportado en el encargo fiduciario se ha realizado pagos por $1.604.083.000 y que “… se evidencia incumplimiento del objeto contratado por parte de la fundación Proyectar Asociados …” Se establece un presunto detrimento a los recursos del Estado en la suma de $1.076.047.744 …” […]”46. 193.

La Sala observa que, mediante el acto administrativo que contiene el auto núm. 287 de 19 de marzo de 2015 expedido por la Dirección Operativa de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría General de Boyacá, se dio apertura al 46 Cfr. Índice SAMAI actuación núm. 2 “[…] Expediente Digital – 003 PROCESO DESCARGADO DEL APLICATIVO SAMAI(.rar) NroActua 2 – 045 ANEXO REQUERIMIENTO PARTE 1.pdf – Páginas 17 a 50 […]” 51 Núm. único de radicación: 150012333000 20210019301 Demandante: Hernando de Jesús Muñetón Bustamante Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co proceso de responsabilidad fiscal núm. 106-2014, entre otros, contra el señor Hernando de Jesús Muñetón Bustamante, en su condición de alcalde de Puerto Boyacá en el período correspondiente de 2008 a 2011, fechas en la que ocurrieron parte de los hechos investigados.

Por tanto, el término de prescripción de la acción de responsabilidad fiscal finalizaría, en principio, el 19 de marzo de 2020. 194. No obstante lo anterior, respecto de la prescripción, la parte demandada indicó que en la actuación administrativa se presentaron las siguientes suspensiones de términos: 195. Resolución núm. 163 de 25 de marzo de 2015, que suspendió los términos procesales en todos los procesos y procedimientos que se adelantaban en la Contraloría General de Boyacá durante los días 30 y 31 de marzo y 1.° de abril de 2015. 196.

Resolución núm. 174 de 16 de marzo de 2016, mediante la cual se suspendió los términos procesales en todos los procesos y procedimientos de manera general en la Contraloría General de Boyacá durante los días 22 y 23 de marzo de 2016. 197. Resolución núm. 120 del 1.° de marzo de 2017, a través la cual se suspendió los términos procesales en todos los procesos y procedimientos de manera general en la Contraloría General de Boyacá durante el 10 de marzo de 2017. 198.

Resolución núm. 231 de 31 de marzo de 2017, mediante la cual se suspendió los términos procesales durante los días 3 a 7 de abril de 2017. 199. En atención a la contingencia derivada de la pandemia Covid 19, la Contraloría General de Boyacá mediante Resolución núm. 157 de 16 de marzo de 202047 suspendió los términos procesales desde 16 de marzo de 2020, e inicialmente hasta el día 27 del mismo mes y año, sin embargo, ante la continuidad de la emergencia sanitaria prorrogó la suspensión de los términos48 hasta el 10 de agosto de 2020, 47 Cfr. Índice SAMAI actuación núm. 2 “[…] Expediente Digital – 003 PROCESO DESCARGADO DEL APLICATIVO SAMAI(.rar) NroActua 2 – 032 ANEXO.pdf […]” 48 Las prorrogas de la suspensión de términos se efectuaron a través de los siguientes actos administrativos: Resolución núm. 158 de 27 de marzo de 2020;

Resolución núm. 163 de 12 de abril de 2020; Resolución núm. 167 de 24 de abril de 2020; Resolución núm. 172 de 8 de mayo de 2020; Resolución núm. 176 de 22 de mayo de 2020; Resolución núm. 197 de 29 de mayo de 2020; Resolución núm. 226 de 1.° de julio de 2020; Resolución núm. 231 de 16 de julio de 2020; Resolución núm. 235 de 30 de julio de 2020.

Cfr. Índice SAMAI actuación núm. 2 “[…] Expediente Digital – 003 PROCESO DESCARGADO DEL APLICATIVO SAMAI(.rar) NroActua 2 – 032 ANEXO.pdf […]” 52 Núm. único de radicación: 150012333000 20210019301 Demandante: Hernando de Jesús Muñetón Bustamante Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fecha en la cual mediante Auto núm. 178 de 10 de agosto de 2020, reanudó los términos en los procesos de Responsabilidad Fiscal. 200.

Si bien la parte demandada indicó que dentro del trámite del proceso de responsabilidad fiscal se presentaron varias suspensiones; en este punto resalta la Sala que, dentro de las pruebas obrantes en el expediente no se encuentran las resoluciones por medio de las cuales se suspendieron los términos indicados en los numerales 189 a 192 supra, motivo por el cual no se tendrán en cuenta para la contabilización de los términos de la suspensión. 201.

Sin embargo, obra en el expediente la Resolución núm. 157 de 16 de marzo de 202049 mediante la cual se suspendieron los términos procesales desde 16 de marzo de 2020, así como las prórrogas de la suspensión de términos mediante: i) la Resolución núm. 158 de 27 de marzo de 2020; ii) Resolución núm. 163 de 12 de abril de 2020; iii) Resolución núm. 167 de 24 de abril de 2020; iv) Resolución núm. 172 de 8 de mayo de 2020; v) Resolución núm. 176 de 22 de mayo de 2020; vi) Resolución núm. 197 de 29 de mayo de 2020; vii) Resolución núm. 226 de 1.° de julio de 2020; viii) Resolución núm. 231 de 16 de julio de 2020; y ix) Resolución núm. 235 de 30 de julio de 2020. 202.

De las resoluciones invocadas supra, dichas suspensiones, derivadas de la pandemia mundial por el COVID 19 se iniciaron el 16 de marzo de 2020 y extendieron hasta el 10 de agosto de 2020. 203. En ese sentido, con fundamento en el artículo 13 de la Ley 610, teniendo en cuenta que la suspensión de términos se dio por causas atribuibles a fuerza mayor o caso fortuito, el término de prescripción señalado supra, se extendió hasta el 13 de agosto de 2020; en razón a que, en principio, la prescripción de la acción de responsabilidad fiscal finalizaría, el 19 de marzo de 2020, pero como la suspensión de los términos se efectuó desde el 16 de marzo de 2020, es decir, 3 días antes de la fecha de finalización, al momento de reanudar los términos, la parte demandada aún contaba con 3 días para proferir su decisión, esto es, hasta el 13 de agosto de 2020. 49 Cfr. Índice SAMAI actuación núm. 2 “[…] Expediente Digital – 003 PROCESO DESCARGADO DEL APLICATIVO SAMAI(.rar) NroActua 2 – 032 ANEXO.pdf […]” 53 Núm. único de radicación: 150012333000 20210019301 Demandante: Hernando de Jesús Muñetón Bustamante Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 204.

Atendiendo a que encuentran fundamento legal y jurisprudencial para la suspensión de los términos en el proceso de responsabilidad fiscal que adelantó la Contraloría General de Boyacá contra la parte demandante, la prescripción de la responsabilidad fiscal se extendió hasta el 13 de agosto de 2020. 205. En ese sentido, esta Sala encuentra que, el acto administrativo contenido en el auto núm. 244 de 12 de agosto de 2020, fue expedido de manera previa al cumplimiento del término de prescripción, por lo que el cargo propuesto por la parte demandante será negado.

Conclusiones de la Sala 206. En suma, la Sala considera que, en el caso sub examine, la parte demandante no desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos acusados, se verificó que durante el trámite del procedimiento de responsabilidad fiscal se respetaron las garantías procesales al debido proceso y derecho a la defensa, en todas y cada una de las etapas procesales y no operó el fenómeno jurídico de la prescripción. 207.

Por las razones expuestas, la Sala confirmará la sentencia proferida, en primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida, en primera instancia, por la Sala de Decisión 4 del Tribunal Administrativo de Boyacá, el 9 de agosto de 2014, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen. 54 Núm. único de radicación: 150012333000 20210019301 Demandante: Hernando de Jesús Muñetón Bustamante Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado