CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil veinticinco (2025). Radicado: 25000-23-42-000-2021-00187-01 (3898-2022)1 Demandante: Fermín Alberto Cruz Ospina Demandada: Distrito Capital – U.A.E Cuerpo Oficial de Bomberos D.C. Medio de control: Ejecutivo Tema: Apelación auto negó el mandamiento de pago Decisión: Revoca providencia La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte ejecutante contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Segunda- Subsección F2 el 23 de marzo de 2022, por medio del cual se resolvió no librar mandamiento de pago en contra del Distrito Capital de Bogotá – Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá y en favor del señor Fermín Alberto Cruz Ospina.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Sentencia base de ejecución La constituye el fallo de primera instancia de fecha 06 de agosto de 20153 proferido por Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F en Descongestión, dictado al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el No. 25000-23-25-000-2012-01064-00, en el que se resolvió: 1 Expediente electrónico en Samai. 2 Sala conformada por los Magistrados: Patricia Salamanca Gallo, Beatriz Helena Escobar Rojas y Luis Alfredo Zamora Acosta. 3 Samai-Gestión en otros despachos-Descargar expediente-carpeta de nombre “Cuaderno principal”-archivo 2ED_EXPEDIENTEDIGITAL_DEMANDAPROCESOEJECUTIVOLABORALFERMÍNALBERTOCRUZOSPINA.
Folios 18 a 73. Numero interno: 3898-2022 Demandante: Fermín Alberto Cruz Ospina Demandada: Distrito Capital – U.A.E. Cuerpo Oficial De Bomberos D.C 2 «PRIMERO. – DECLARAR LA NULIDAD del oficio No. 2010EE506 del 22 de agosto de 2011 y de la Resolución No. 699 del 3 de noviembre de 2011, proferidos ambos por el Director de la Unidad Administrativo Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, por lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO. – A título de restablecimiento del derecho y de conformidad con el marco normativo de las consideraciones de esta providencia, CONDÉNASE al DISTRITO CAPITAL-UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTÁ, a que reconozca y pague al señor FERMIN ALBERTO CRUZ OSPINA, a lo siguiente: a. El valor correspondiente a cincuenta horas (50) extras diurnas al mes, desde el 04 de julio de 2008 hasta cuando se le dé cumplimiento a la presente sentencia, con fundamento en los artículos 36 a 38 del Decreto 1042 de 1978, liquidadas con base en el factor hora que resulte de dividir la asignación básica mensual sobre el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral esto 190 y no 240. b. Reajustar los recargos nocturnos y el trabajo en dominicales y festivo laborados por el actor desde el 14 de julio de 2008 hasta cuando se dé cumplimiento a la presente sentencia, empleando para el cálculo de los mismos el factor de 190 horas mensuales, que corresponden a la jornada ordinaria laboral, y no 240, y pagar las diferencias que resulten a favor del demandante, entre lo pagado por el Distrito y lo que debió pagarse por tales conceptos como resultado del reajuste. c. Reliquidar el valor de las cesantías reconocidas y pagadas al actor a partir del 14 de julio de 2008 hasta cuando se dé cumplimiento a la presente sentencia con el valor que surja por concepto de las horas extras cuyo reconocimiento se ordena.
Las sumas que resulten adeudadas al demandante serán actualizadas, aplicando para ello la siguiente fórmula: R= Rh Índice Final Índice Inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH) que es lo dejado de percibir por el demandante por (ininteligible) que resulte de dividir de índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente a la fecha en la cual se causó el derecho.
Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo la formula se aplicará separadamente, mes por mes comenzando por lo que correspondía devengar al actor desde el momento en que adquirió el derecho y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el indicador inicial es el vigente al momento de la causación de lada uno de ellos.
TERCERO. - Negar las demás pretensiones de la demanda. CUARTO.- ORDÉNASE a la entidad demandada dar cumplimiento a los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.
QUINTO: Notifíquese personalmente esta decisión a la Procuraduría Judicial Delegada ante esta Dependencia Judicial.» Providencia que fue objeto de corrección mediante auto de fecha 09 de noviembre de 2015, en la que se dispuso corregir el ordinal primero de la citada sentencia: «PRIMERO-DECLARAR LA NULIDAD del oficio No. 2011EE5096 del 22 de agosto de 2011 y de la Resolución No. 699 del 3 de noviembre de 2011, proferidos ambos por el Director de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, por lo expuesto en la parte motiva de este proveído» Numero interno: 3898-2022 Demandante: Fermín Alberto Cruz Ospina Demandada: Distrito Capital – U.A.E. Cuerpo Oficial De Bomberos D.C 3 Posteriormente, el Consejo de Estado, mediante providencia de fecha 11 de abril del año 20184, confirmó la sentencia de primera instancia: «PRIMERO. - CONFÍRMASE la sentencia del seis (6) de agosto de dos mil quince (2015), proferida por la Sala de Descongestión, Subsección de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda promovida por el señor Fermín Alberto Cruz Ospina contra el Distrito Capital, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia». 1.2 Demanda La demanda fue presentada, a través de apoderado judicial, el 23 de noviembre de 20205, solicitándose librar mandamiento de pago en el siguiente sentido: “[ ] PRIMERA: Librar Mandamiento Ejecutivo de Pago en contra BOGOTA D,C - UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTA„ y a favor del señor, FERMIN ALBERTO CRUZ OSPINA, por la suma de TREINTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y UN PESOS ($33.294.861), Mcte., por concepto de capital pendiente de cancelar por la UAECOB, al liquidar, reliquidar y ordenar pagar, en forma parcial e incompleta, por el periodo comprendido entre el 14 de julio de 2008 y el 30 de septiembre de 2017, Ia suma de cincuenta y nueve millones ochocientos treinta y siete mil cuatrocientos sesenta y siete pesos ($59.837.467) Mcte, dando alcance a la Resoluci6n No. 349 de 2018, cuando la liquidación conforme con los parámetros de las sentencias de primera y segunda instancia que se ejecutan, entre el 14 de julio de 2008 al 30 de septiembre de 2017, es de noventa y tres millones ciento treinta y dos mil trescientos veintiocho pesos ($93.132.328) Mcte, capital indexado, ljquidaci6n que se allega, y que fue realizada conforme con lo ordenado en la sentencia de segunda instancia proferida el 11 de abril de 2018, por el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Secci6n Segunda - Subsección "8", dentro del proceso de Acoi6n de Nulidad y Restablecimiento del Derecho con Radicado No. 25000232500020120106401, demandante Fermín Alberto Cruz Ospina, ejecutoriada el 11 de mayo de 2018.
Ver folios 129 a 135, de los anexos. SEGUNDA: incluir además en el mandamiento de pago la orden de reconocer y pagar la suma de dinero de doce millones cincuenta mil seiscientos sesenta pesos ($12.050.660) Mote., por los intereses moratorios, sobre el capital pagado de cincuenta y nueve millones ochocientos treinta y siete mil cuatrocientos sesenta y siete pesos ($59.837.467) Mcte., desde el dí siguiente a la ejecutoria de la sentencia proferida por el Honorable Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci6n Segunda, Subsecoi6n "8", es decir, desde el 12 de mayo de 2018, ya que la fecha de ejecutoria fue el 11 de mayo de 2018, hasta la fecha del pago parcial e incompleto mencionado, es decir el 18 de febrero de 2019, liquidados a la tasa máxima autorizada por la Superintendencia Financiera, obrante en la certificaci6n que se allega con la demanda.
Ver folios 136 y 137, de los anexos. TERCERA: incluir también en el mandamiento de pago la orden de reconocer y pagar los intereses moratorios sobre el capital insoluto o pendiente de cancelar, es decir, sobre TREINTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y UN PESOS ($33.294.861), Mote., desde el día siguiente a 4 Folios 74 a 78 ibidem. 5 Folio 2 ibidem.
Numero interno: 3898-2022 Demandante: Fermín Alberto Cruz Ospina Demandada: Distrito Capital – U.A.E. Cuerpo Oficial De Bomberos D.C 4 la ejecutoria de la sentencia proferida por el Honorable Consejo de Estado -Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci6n Segunda, Subsecoi6n "8", es decir, desde el 12 de mayo de 2018, hasta la fecha del pago total de la obligaci6n, liquidados a la tasa máxima autorizada por la Superintendencia Financiera, obrante en la certificaci6n que se allega con la demanda.
CUARTA: Condenar en costas y en agencias en derecho a la Entidad demandada, teniendo en cuenta que pese al reconocimiento que la misma entidad realiz6 de los derechos del ejecutante, se neg6 a su pago oportuno, sin justificaci6n alguna, pese a las reiteradas peticiones en ese sentido; acorde con lo consagrado en los artículos 188 y 306, de la Ley 1437 de 2011; en concordancia con el articulo 365 y 366, del C6digo General del Proceso y demás normas vigentes. [ ] 1.3 Providencia recurrida El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, por auto de fecha 23 de marzo de 20226 negó el mandamiento de pago en favor del señor Fermín Alberto Cruz Ospina.
Como sustento de su decisión el Tribunal llevó a cabo una liquidación detallada (con base en los certificados oficiales de horas laboradas y ABM) y concluyó que la totalidad de las condenas fue pagada, incluyendo horas extras, recargos y cesantías7. En cuanto a los intereses moratorios, el Tribunal también constató que fueron cancelados de conformidad con lo ordenado en la sentencia, conforme a la Tasa Efectiva Anual autorizada por la Superintendencia Financiera y la fórmula del Decreto 2469 de 2015.
Las conclusiones se plasmaron de la siguiente manera: «La Sala concluye que la Entidad, mediante la Resolución 049 de 23 de enero de 2019 (fls. 124 y 12539), dio cumplimiento a las sentencias que sirven de título ejecutivo en el presente caso, por cuanto reconoció una suma de dinero incluso superior a la que se liquidó en esta providencia, motivo por el cual no es posible librar el mandamiento de pago solicitado.
Es importante agregar que, atendiendo a que se concluyó que no existe un saldo producto del pago que efectuó la Entidad, por sustracción de materia no es posible liquidar intereses moratorios causados con posterioridad a la fecha del mencionado pago, como lo solicita la parte demandante en la pretensión tercera de la demanda.» Bajo las anteriores consideraciones, se dispuso: «PRIMERO: No librar mandamiento de pago en contra del Distrito Capital de Bogotá – Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá y a favor del señor Fermín Alberto 6 Samai-Gestión en otros despachos-Descargar expediente-carpeta de nombre “Cuaderno principal”-archivo 13 de nombre AUTO QUE RESUELVE. 7 Dicha decisión fue soportada en la liquidación efectuada por la contadora de esa corporación visible en el archivo 13 de nombre 13_AUTOQUERESUELVE.
Numero interno: 3898-2022 Demandante: Fermín Alberto Cruz Ospina Demandada: Distrito Capital – U.A.E. Cuerpo Oficial De Bomberos D.C 5 Cruz Ospina.» 1.4 Del recurso de apelación Mediante memorial allegado el 07 de abril de 2024, la parte ejecutante interpuso el recurso de apelación8, en el que solicitó la revocatoria de la providencia apelada.
Como sustento de su solicitud alegó que la liquidación efectuada por el tribunal específicamente en las páginas 13 a 33 y solicitó que, en su lugar, se ordene el reconocimiento, reliquidación y pago efectivo de los recargos por trabajo en días dominicales y festivos, tanto diurnos como nocturnos, sobre las tasas del 200% y 235% respectivamente, conforme a lo ordenado en las sentencias que se ejecutan y el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, y no sobre los porcentajes del 100% y 135% como lo dispuso el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Alega que, el Tribunal carece de competencia para modificar lo resuelto por el Consejo de Estado en sentencia del 11 de abril de 2018, confirmatoria de la del 6 de agosto de 2015, por lo cual, a su juicio, dicha decisión vulnera el principio de cosa juzgada. Asimismo, se reitera que debe aplicarse la jornada ordinaria de 190 horas mensuales para el cálculo de los emolumentos, y no 240 horas como lo venía haciendo la entidad demandada.
Se expone que el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 establece una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, y se cuestiona la interpretación del tribunal que lo reduce al 100%; por lo que, argumenta que dicha interpretación contradice lo establecido en varias sentencias del Consejo de Estado y en especial en la Sentencia de Unificación del 12 de febrero de 2015 (expediente 25000-23-25- 000-2010-00725-01), en la que se reitera que el trabajo en dominicales y festivos debe remunerarse con el 200% y 235% y con base en 190 horas mensuales.
Finalmente, solicita: i). Revocar lo decidido en el numeral primero del “resuelve” y su parte motiva correspondiente, ii). Ordenar que la base de liquidación sea de 190 horas mensuales y, iii). Disponer que el nuevo mandamiento de pago se 8 Índice 0016 samai Numero interno: 3898-2022 Demandante: Fermín Alberto Cruz Ospina Demandada: Distrito Capital – U.A.E. Cuerpo Oficial De Bomberos D.C 6 profiera conforme a las sentencias ejecutoriadas que fundamentan el proceso y en respeto al principio de cosa juzgada.
II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia De conformidad con lo previsto en el literal g) del numeral 2° del artículo 125 del CPACA, modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 del 25 de enero de 2021, en concordancia con el numeral 1° del artículo 243 del CPACA modificado por la Ley 2080, la Sala es competente para resolver el recurso de apelación contra la providencia recurrida que negó el mandamiento de pago en contra de Bogotá D.C. - U.A.E. Cuerpo Oficial de Bomberos y a favor del señor Fermín Alberto Cruz Ospina. 2.2 Procedencia y oportunidad del recurso De acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 243 del CPACA, modificado por el artículo 62 de la Ley 2080, es apelable el auto que niega total o parcialmente el mandamiento ejecutivo.
En el presente asunto el Tribunal de conocimiento en cumplimiento de la regla contenida en el artículo 298 de la Ley 1437 de 2011, en adelante (CPACA), y con fundamento en la liquidación elaborada por la contadora de dicha Corporación, negó el mandamiento de pago ejecutivo. La providencia recurrida fue notificada a la parte ejecutante en fecha 04 de abril de 20229, y el recurso10 fue radicado el día 7 de abril de la misma anualidad; por tanto, se logra concluir que se interpuso oportunamente, según lo previsto en el numeral 3 del artículo 244 del CPACA, modificado por el artículo 64 de la Ley 2080 de 2020. 2.3 Trámite Según lo previsto en el inciso 2 del numeral 3 del artículo 244 del CPACA, modificado por el artículo 64 de la Ley 2080, en el trámite del recurso de apelación 9 Índice 15 samai 10 Índice 16 samai Numero interno: 3898-2022 Demandante: Fermín Alberto Cruz Ospina Demandada: Distrito Capital – U.A.E. Cuerpo Oficial De Bomberos D.C 7 contra el auto que niega total o parcialmente el mandamiento ejecutivo no procede el traslado a los demás sujetos procesales.
Por auto del 10 de mayo de 202211 el magistrado ponente concedió el recurso de apelación en el efecto suspensivo. Por reparto del 29 de julio de 202212 correspondió el conocimiento del recurso a este Despacho. Hecho el examen preliminar que ordena el artículo 325 del CGP se verificó que la providencia recurrida está suscrita por el magistrado ponente que la profirió, que se cumplen los requisitos para la concesión del recurso, que no se configuró una causal de nulidad, que el recurso fue concedido como corresponde en el efecto suspensivo, al tenor del parágrafo 1° del artículo 243 del CPACA, de manera que, conforme a lo dispuesto en el numeral 4° del artículo 244 ibidem, es procedente decidirlo de plano. 2.4 Problema jurídico El problema jurídico planteado, se concreta en definir si el fallador de primera instancia al reliquidar los recargos festivos y dominicales diurnos y nocturnos sobre el 100% (recargos festivos diurnos) y 135% (recargos festivos nocturnos) y no sobre 200% y 235%, dio una interpretación errada al título base de ejecución y al artículo 39 del Decreto ley 1042 de 1978.
En caso que, la premisa anterior resulte ser afirmativa, se ordenará a la primera instancia reliquidar correctamente los ítems de recargo por trabajo en días festivos diurnos y festivos nocturnos. 2.5 Disposiciones y jurisprudencia aplicables para el caso Las disposiciones aplicables sobre la materia en el caso bajo estudio, al tenor de lo previsto en el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), son las del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, toda vez que el proceso ejecutivo fue iniciado en vigencia de dicha normatividad.
Así mismo por remisión normativa serán aplicables los artículos 422 y siguientes de la Ley 11 índice 22 samai 12 Índice 1 samai Numero interno: 3898-2022 Demandante: Fermín Alberto Cruz Ospina Demandada: Distrito Capital – U.A.E. Cuerpo Oficial De Bomberos D.C 8 1564 de 2012 (CGP), en todo lo que no esté expresamente regulado en el CPACA. 2.6 Caso concreto El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, por auto de 23 de marzo de 2022, decidió no librar mandamiento de pago solicitado, concluyendo que, la parte demandada pagó todo el monto de la condena, por cuanto al realizar la operación aritmética acoplada en la decisión recurrida, se genera un monto negativo, no existiendo diferencia a favor del ejecutante.
Argumentó el A-quo que, de conformidad con la jurisprudencia citada, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en las oportunidades en las que, se ha pronunciado de fondo respecto a la remuneración por trabajo ordinario en días dominicales y festivos, ha considerado que, la correcta interpretación del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, es que, la «remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado», se refiere al pago del día laborado, más un recargo del 100%.
Que, el Departamento Administrativo de la Función Pública, en el concepto 20196000086951 de 18 de marzo de 2019, se remitió a lo indicado por el Consejo de Estado sobre la remuneración del recargo dominical o festivo, al señalar que, «el trabajador que, labore en forma ordinaria en domingos y festivos conforme el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 tiene derecho a un recargo del 100 % del día de trabajo más un día de descanso compensatorio, cuya contraprestación se entiende involucrada en la asignación mensual, sin importar el nivel jerárquico al que, pertenezca».
Concluye que, el trabajo realizado ordinariamente en días domingos y festivos se debe remunerar con el pago del día laborado, más un recargo de un 100% y el derecho de un día de descanso remunerado, dado que, la remuneración del día dominical o festivo como el «doble» del trabajo ordinario significa que, se paga dos veces: la primera está involucrada en la asignación básica mensual, y la segunda como un recargo del 100%.
De acceder a la interpretación del accionante, se terminaría remunerando tres veces el trabajo realizado en dominical o festivo, lo cual excedería lo establecido en la norma y afectaría el erario. Numero interno: 3898-2022 Demandante: Fermín Alberto Cruz Ospina Demandada: Distrito Capital – U.A.E. Cuerpo Oficial De Bomberos D.C 9 Frente a lo anterior, emana la interpretación según la cual, las sentencias constitutivas del título ejecutivo ordenaron la reliquidación de los «recargos (…) festivo diurno y nocturno» y como el 100% del valor normal ya se pagó dentro de la asignación básica, resulta pertinente calcular únicamente el valor del recargo dominical con un 100% […].
Como se puede evidenciar en la liquidación contenida a folio 20 del auto que no libró mandamiento de pago, efectivamente se tomó el valor del 100% para la hora dominical festiva: Numero interno: 3898-2022 Demandante: Fermín Alberto Cruz Ospina Demandada: Distrito Capital – U.A.E. Cuerpo Oficial De Bomberos D.C 10 Con el propósito de aclarar la controversia, es imprescindible revisar el contenido de la sentencia de segunda instancia del Consejo de Estado, Subsección B, del 11 de abril de 2018, como elemento central para determinar la existencia de una orden clara, expresa y exigible.
Por tanto, se tiene que, en el acápite de caso concreto de la decisión referida, se consideró: «[…], La administración ha venido cancelando al demandante dicho trabajo teniendo en cuenta el porcentaje del 35% indicado en el Decreto 1042 de 1978, así como la asignación básica mensual; sin embargo, viene empleando para el cálculo del valor una base de liquidación sobre 2240 horas mensuales De conformidad con el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978, el recargo nocturno equivale a un 35% del valor de la hora ordinaria, la cual se determina con sujeción a la asignación básica que corresponde a la jornada de 44 horas semanales establecida en el artículo 33 ibidem, jornada que equivale a 190 horas mensuales El sistema de cálculo empleado por la entidad, sobre 240 hora como denominador constante, resulta errado y va en detrimento de los intereses del demandante, toda vez que reduce el valor del recargo, teniendo en cuenta que el mismo debe partir de la asignación básica mensual sobre la jornada de 190 horas mensuales En ese orden, hay lugar a ordenar el reajuste de los recargos nocturnos laborados por el demandante, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo de los mismos, el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público (190) y no la constante de 240, por tanto, la formula correcta que deberá emplear la administración para la liquidación de los recargos nocturnos es la siguiente […] En donde el primer paso es calcular el valor de la hora ordinaria que resulta de dividir la asignación básica mensual (la asignada para la categoría del empleo) en el número de horas establecidas en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 para el sector oficial (44 horas semanales que ascienden a (palabra ininteligible) horas mensuales.
Establecido el factor hora, el segundo paso es liquidar horas laboradas con recargo, para lo cual se multiplica el factor hora por el porcentaje del recargo nocturno establecido en el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978 en 35% por el número de horas laboradas entre las 6:00 pm y las 6:00 am es decir, el tiempo en jornada ordinaria nocturna sujeta al recargo que se hubiere trabajado al mes Respecto al trabajo ordinario en días dominicales y estivos, el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, señala que la remuneración debe ser equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo, lo cual equivale a una sobre remuneración del 200% conforme al porcentaje empleado a una sobre remuneración del 200% conforme al porcentaje empleado por la entidad demandada.
De la prueba allegada al expediente se desprende que el demandante laboró dominicales y festivos en forma permanente por el sistema de turnos empleado por la entidad demandada en razón al servicio público que prestan los bomberos, el cual supone habitualidad y permanencia. Del mismo modo, se observa que la administración distrital pagó al demandante los recargos nocturnos y el trabajo habitual en dominicales y festivos, en los porcentajes indicados en los artículos 34 y 39 del Decreto 1042 de 1978 sobre la asignación básica mensual, a razón del 35% por recargo nocturno, 200% por trabajo habitual en dominicales y festivos y 235% por recargo festivo nocturno, tal y como consta en las certificaciones expedidas por la Subdirectora de Gestión Corporativa de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos Dirección» Numero interno: 3898-2022 Demandante: Fermín Alberto Cruz Ospina Demandada: Distrito Capital – U.A.E. Cuerpo Oficial De Bomberos D.C 11 La tesis sostenida por la Sala parte –en el proceso ordinario- del hecho cierto que, respecto de los porcentajes de liquidación de festivo diurno (200%) y festivo nocturno (235%), no existía controversia, convalidando la liquidación en ese aspecto, por consiguiente, no era pertinente elevar orden específica en tal sentido, y por el contrario, consideró que, lo único y procedente era rehacer la liquidación presentada por la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, con el factor de 190 horas mensuales.
Bajo las anteriores premisas, es claro que, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, al adoptar la decisión contenida en el auto del 23 de marzo de 2022, dio una interpretación equivocada, del artículo 39 del Decreto Ley 1042 de 1978, al concluir que, «como el 100% del valor normal ya se pagó dentro de la asignación básica, resulta pertinente calcular únicamente el valor del recargo dominical con un 100%, […]», posición con la cual, desconoció lo dispuesto en la sentencia base de ejecución. Por todo lo anterior, se concluye que, le asiste razón al recurrente en cuanto los reparos específicos al auto que negó el mandamiento de pago y por tanto, acorde con los argumentos plasmados, se revocará la referida providencia y en su lugar se ordenará al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, adoptar una nueva decisión en la cual, corrija el error advertido y reliquide correctamente los ítems de recargo por trabajo en días festivos diurnos y festivos nocturnos, aplicando los porcentajes correctos de liquidación del 200% y 235% respectivamente.
En esa misma línea, deberá tener en cuenta en la liquidación lo dispuesto en la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia del 6 de agosto de 2015, confirmada mediante sentencia de segunda instancia de fecha 11 de abril de 2018, la cual, dispuso que, para liquidar lo dispuesto en dicho ordinal deberá tenerse como jornada máxima mensual legal 190 horas.
Ahora bien, como quiera que, el único punto de inconformidad con la decisión fue la indebida aplicación de porcentajes del 200% y 235%, en la liquidación de recargos festivos y dominicales diurnos y nocturnos, en desarrollo de los principios de seguridad jurídica, economía procesal y debido proceso, se mantendrán en firme Numero interno: 3898-2022 Demandante: Fermín Alberto Cruz Ospina Demandada: Distrito Capital – U.A.E. Cuerpo Oficial De Bomberos D.C 12 las operaciones aritméticas que, no resulten alteradas o influidas por la reliquidación ordenada, especialmente los siguientes puntos: • 2.3.1 Determinación del valor por hora • 2.3.2 Determinación del capital • 2.3.3 Liquidación horas extras • 2.3.4 Liquidación recargos nocturnos ordinarios Finalmente, se deberán actualizar los intereses moratorios causados a la fecha en la que se dicte la nueva providencia que evalué la solicitud de mandamiento de pago.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR el auto del 23 de marzo de 2022, por medio del cual, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, negó el mandamiento ejecutivo.
SEGUNDO: ORDENAR al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, que adopte una nueva decisión en la cual, se corrija el error advertido en la parte motiva de esta providencia y, en consecuencia: a. Reliquide correctamente los ítems de recargo por trabajo en días festivos diurnos y festivos nocturnos, aplicando los porcentajes correctos de liquidación del 200% y 235% respectivamente. b. Tenga en cuenta en la liquidación lo dispuesto en el literal b), del numeral segundo del aparte resolutiva de la sentencia de primera instancia de fecha 06 de agosto de 2015; -confirmada por el Consejo de Estado en sentencia de segunda instancia de fecha 11 de abril de 2018- que dispuso que, para liquidar lo dispuesto en dicho ordinal deberá tenerse como jornada máxima mensual legal 190 horas.
Numero interno: 3898-2022 Demandante: Fermín Alberto Cruz Ospina Demandada: Distrito Capital – U.A.E. Cuerpo Oficial De Bomberos D.C 13 c. Mantenga en firme las operaciones aritméticas que, no resulten alteradas o influidas por la reliquidación ordenada en el literal a. del punto segundo resolutivo de esta providencia. especialmente los siguientes puntos: s • 2.3.1 Determinación del valor por hora • 2.3.2 Determinación del capital • 2.3.3 Liquidación horas extras • 2.3.4 Liquidación recargos nocturnos ordinarios d. Actualice los intereses moratorios causados a la fecha en la que, se dicte la nueva providencia que, evalué la solicitud de mandamiento de pago.
TERCERO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes y demás intervinientes.
CUARTO: En firme este auto, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen, para lo pertinente. Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de decisión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.