05001233300020170099801 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: DRA. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D. C., dieciséis (16) de junio de dos mil veintidós (2022). Radicado No. 050012333000201700998 01. No. Interno: 1299-2021. Actor: Héctor Javier Amaya Marín. Demandado: Municipio de Medellín. Trámite: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho / Segunda Instancia. Asunto: Reconocimiento de horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos.

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 5 de noviembre de 20211, después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de 16 de diciembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por el señor Héctor Javier Amaya Marín en contra del municipio de Medellín. 1.

ANTECEDENTES 2 1.1 La demanda y sus fundamentos. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Héctor Javier Amaya Marín, por intermedio de apoderado judicial3, presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad parcial de las Resoluciones 3756 de 29 de abril de 2016, por medio del cual el Líder del Programa de la Unidad Administración de Personal de la Alcaldía de Medellín reconoció la suma de $2.669.378 por concepto de reajuste de los valores devengados por trabajo suplementario, dominicales, festivos, cesantías e intereses a las cesantías; y, 3042 de 10 de octubre de 2016, suscrita por la Subsecretaria de Gestión Humana de la Alcaldía de Medellín, quien al conocer del recurso de apelación, confirmó el anterior acto administrativo.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho solicitó: (i) realizar la liquidación integral de los conceptos laborales que le 1 Visible a folio 310 del expediente. 2 Demanda visible a folios 1 a 22 del expediente 3 El abogado Víctor Alejandro Rincón Ruiz. Radicado No. 050012333000201700998 01. No. Interno: 1299-2021.

Actor: Héctor Javier Amaya Marín. Demandado: Municipio de Medellín. 2 fueron concebidos en su totalidad al ordenar la liquidación del mayor valor, teniendo en cuenta para el efecto todas las acreencias laborales correspondientes a las horas extras diurnas y nocturnas, en días ordinarios, dominicales y festivos, descansos compensatorios, recargos nocturnos en días ordinarios, dominicales y festivos, y la consecuente reliquidación de sus factores salariales percibidos, las primas, sueldo de vacaciones y las cesantías desde el momento de su causación hasta la fecha de su pago real;

(ii) el reconocimiento de la sanción moratoria; (iii) la reliquidación y reajuste de los aportes o cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social ya causados; y, (iv) que se dé cumplimiento a lo dispuesto a los artículos 188, 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada por el demandante, así: El señor Héctor Javier Amaya Marín se vinculó el 14 de mayo de 2007 al municipio de Medellín como Agente de Tránsito y ha laborado diversas horas extras nocturnas, diurnas y domínales que, a su juicio, no han sido liquidadas como corresponde.

Prueba de ello, es el hecho de que por medio de la Resolución 7320 de 28 de mayo de 2015, suscrita por el Líder de programa de la Unidad Administrativa de Personal de la alcaldía de Medellín, ordenó «en abstracto» un reconocimiento en cuanto al pago de los valores devengados por trabajo suplementario, como consecuencia del cambio del factor hora, pues pasó de 48 horas a la semana a 44 de conformidad con el artículo 33 del Decreto 1042 de 19784.

En virtud de lo anterior, la misma autoridad administrativa a través de la Resolución 3756 de 29 de abril de 2016 le reconoció la suma de $2.669.378 por concepto de reajuste de los valores devengados, dominicales y/o festivos, cesantías e intereses a las cesantías. El señor Héctor Javier Amaya Marín inconforme con la anterior liquidación, interpuso recurso de reposición, ya que, en su sentir, no se había aplicado la citada Resolución 7320 de 28 de mayo de 2015 y, además, no fueron incluidas la totalidad de horas ni mucho menos la sanción moratoria; sin embargo, por medio de la Resolución 3042 de 10 de octubre de 2016 fue confirmada en todas y cada una de sus partes la Resolución 3756 de 29 de abril de 2016. 4 “(…)

ARTÍCULO 33. De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal.

En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras. (…)”. Radicado No. 050012333000201700998 01. No. Interno: 1299-2021. Actor: Héctor Javier Amaya Marín. Demandado: Municipio de Medellín. 3 A su juicio, la incorrecta liquidación se concreta en: (i) la omisión de liquidar las horas extras diurnas y nocturnas, dominicales y festivos causadas desde el 1º de enero de 2011 al 30 de junio de 2015;

(ii) la reliquidación de las cesantías se efectuó con el nuevo factor hora por año causado, pero solo en la contabilización de la doceava de lo que ya se había reconocido; (iii) no fue fijado el salario básico que devengaba año a año; y, (iv) no fue claro el porcentaje que fue aplicado, esto es, si 25%, 35%, 75%, 125%, 135; 175%, 200%, 225%, 235%, 275% o 300%. 1.2 Normas violadas y concepto de violación. Como disposiciones violadas citó las siguientes: Constitución Política, los artículos 1, 2, 13, 25, 29, 53, 121, 122, 123, 124, 125, 150, 210, 286, 287 y 313;

Leyes 489 de 1998; 27 de 1992; 443 de 1998, artículo 3; y, Decretos 1042 de 1978, artículos 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 41 y 42; 1045 de 1978, artículo 2. Como concepto de violación de las normas invocadas, el demandante consideró que el acto acusado está viciado de nulidad, porque: No fueron incluidas todas las horas extras diurnas indo turnas, dominicales y festivos, cesantías y sanción moratoria, aun cuando la fórmula que se debe aplicar es la señalada en la ley; de manera entonces que el ente demandado viene reconociendo unos recargos por el trabajo suplementario en contra de los derechos constitucionales y legales que protegen al empleado público, como es el caso del demandante.

Del mismo modo se encuentran inmersos en falsa motivación, concretamente, porque fue distorsionada la realidad, basada en una situación jurídica y matemática que es falsa, tal y como se puede apreciar en la liquidación deficitaria y parcial de los derechos concedidos en sede administrativa. 1.3 Contestación de la demanda. El municipio de Medellín, mediante apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas por la parte actora con fundamento en los siguientes argumentos5: El derecho está plenamente reconocido a través de la Resolución 7320 de 28 de mayo de 2015, lo que acontece es que el demandante no la cuestionó ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en tal sentido, los actos acusados fueron los que ejecutaron lo dispuesto en aquella.

Por otra parte, no fue estimado lo adeudado, tan solo se limitó el demandante a señalar que hubo una liquidación deficitaria, sin indicar cuáles son los 5 Visible a folios 126 a 149 del expediente. Radicado No. 050012333000201700998 01. No. Interno: 1299-2021. Actor: Héctor Javier Amaya Marín. Demandado: Municipio de Medellín. 4 rubros, valores o conceptos mal liquidados, lo que impide no solo ejercer el derecho de defensa, sino también, que el juez pueda establecer claramente la pretensión de la demanda.

Finalmente propuso las siguientes excepciones: (i) inepta demanda, ya que los actos acusados no comportan la cualidad de actos administrativos que modifiquen, creen o extingan una situación jurídica; (ii) pago e inexistencia de la obligación, ya que al demandante se le ha cancelado lo adeudado; y, (iii) prescripción, en caso de que se accedan a las pretensiones de la demanda. 1.4 La sentencia apelada6.

El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante sentencia de 16 de diciembre de 2020, declaró la nulidad parcial de los actos demandados y, en consecuencia, condenó a la entidad demandada a reliquidar las horas extras7 teniendo en cuenta para el efecto el nuevo factor hora base y la formula indicada en la Resolución 7320 de 28 de mayo de 20158; reconocer la diferencia entre lo cancelado como consecuencia de la liquidación y el que arroje el nuevo cálculo desde el 31 de enero de 2011; el ajuste de las cesantías e intereses a las mismas así como de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud y Pensiones.

Lo anterior con fundamento en lo siguiente: El primer defecto que se detecta se relaciona con el número de horas extras laboradas en los años 2011 a 2015 por el demandante, así como las horas a pagar con recargos por trabajo realizado en días dominicales y festivos en esos mismos años que fueron tomadas en cuenta en el momento de efectuar la liquidación por la entidad demandada.

En tal sentido, el valor a aplicar es aquel que el señor Héctor Javier Amaya Marín laboró «se encuentran relacionadas en el folio 72 del expediente por parte del Subsecretario de Gestión Humana del municipio de Medellín», las cuales, una vez se realiza la correspondiente comparación, amerita su corrección. De manera entonces, que al haberse encontrado un defecto importante en la liquidación realizada por el municipio de Medellín, aplicando el nuevo factor del valor hora de salario correspondiente al señor Héctor Javier Amaya Marín, se estima que éste cumplió con la carga de demostrar los yerros que predica en la demanda, pues se logró detectar la no inclusión del total de horas extras laboradas al momento de efectuar la referida liquidación. Adicionalmente, como la solicitud de reconocimiento de horas extras la presentó el 31 de enero de 2014, significa que la interrupción de la prescripción trienal ocurrió por una sola vez con la reclamación administrativa hasta el 31 de enero de 2011. 6 Visible a folios 259 a 275 del expediente. 7 Festivas diurnas (225%), festivas nocturnas (235%), festiva nocturna (275%), festiva diurna (200%), diurna ordinaria (125%), nocturna ordinaria (175%). 8 117 horas para el año 2011, 37 horas del año 2013, 0,5 horas del año 2014 y 113,50 horas del año 2015 y las horas extras con recargo nocturno que fueron 163 para el año 2011, 19 del año 2013, 14 del año 2014 y 258 del año 2015.

Radicado No. 050012333000201700998 01. No. Interno: 1299-2021. Actor: Héctor Javier Amaya Marín. Demandado: Municipio de Medellín. 5 En lo que tiene que ver con las cesantías e intereses a las cesantías a consecuencia del valor de las horas extras y recargos que fueron cancelados al actor fuera de la jornada habitual, se evidencia que le asiste el derecho a obtener una nueva liquidación, en el mismo lapso que se dispuso para las horas extras y los recargos, por cuanto se logró detectar defectos en los valores que le fueron otorgados a consecuencia de la liquidación de las horas extras y los recargos con el nuevo factor base. 1.5 El recurso de apelación. El apoderado de la parte demandada interpuso recurso de apelación, por los motivos que se exponen a continuación9: El a-quo realizó un recuento normativo que se ajusta a lo que el municipio de Medellín ha realizado en las liquidaciones de las horas extras, sin embargo, es necesario tener en cuenta que si bien es cierto se encontró una diferenciación para el año 2011, ello fue porque se aplicó la prescripción trienal desde el mes de mayo y no desde enero del citado año. Con relación a las horas extras que se generaron, éstas fueron pagadas en a partir de la expedición de las resoluciones demandadas, “(…) el municipio de Medellín pago desde el año 2011, el valor de la hora extra con el factor 7,33, además, reconoció y ha seguido reconociendo las horas extras que exceden el límite de 44 horas, las laboradas en dominicales y festivos con los recargos de ley, sobre la base del valor de la obra ordinaria de la labor, calculada con la fórmula: salario x 12 meses / 365 días / 7.33 (…)”.

Quiere decir entonces, que la administración municipal ha reconocido las horas extras que exceden de 44 horas, las laboradas en dominicales y festivos con los recargos de ley, sobre la base de la hora ordinaria de labor. II. CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jurídico Si el señor Héctor Javier Amaya Marín, tiene derecho a la reliquidación de horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos, descansos compensatorios y el reajuste de sus prestaciones como consecuencia del cambio de factor hora que se reconoció por medio de la Resolución 7320 de 28 de mayo de 2015 «factor hora con la fórmula de 44 horas semanales».

Para el efecto, la Sala analizará: i) la jornada laboral de los empleados públicos territoriales; y, ii) del caso en concreto. 9 Visible a folios 277 a 289 del expediente. Radicado No. 050012333000201700998 01. No. Interno: 1299-2021. Actor: Héctor Javier Amaya Marín. Demandado: Municipio de Medellín. 6 i) De la jornada laboral de los empleados públicos territoriales.

De tiempo atrás, la Sección Segunda de esta corporación ha adoptado la tesis, según la cual, la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial está gobernada por el Decreto 1042 de 197810. Al respecto, se ha señalado que, aunque dicho decreto es aplicable a los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, sus efectos se extienden también a los del orden territorial por disposición del artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y del artículo 87 de la Ley 443 de 199811.

Las aludidas normas hicieron extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan «el régimen de administración de personal» contenido no solamente en ellas, sino en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen. Ahora, con respecto al concepto de «régimen de administración de personal» a que se refieren el artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87 de la Ley 443 de 1998, la jurisprudencia de esta sección ha precisado que el mismo comprende el concepto de «jornada de trabajo»12.

En ese sentido, y como la jornada laboral está reglamentada en los artículos 33 y siguientes del Decreto 1042 de 1978, se ha definido, jurisprudencialmente13, que esta norma constituye una adición a los Decretos 2400 y 3074 de 1968 y por tanto es aplicable a los empleados públicos del orden territorial conforme la extensión del artículo 2 de la Ley 27 de 1992 ratificada por el artículo 87 de la Ley 443 de 1998.14 Igualmente se ha determinado que a los empleados públicos del orden territorial tampoco los gobierna el artículo 3 de la Ley 6ª de 1945 puesto que la Corte Constitucional en sentencia C-1063 de 200015 declaró que esta se 10 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de fecha 17 de agosto de 2006. Expediente 05001-23-31-000-1998-01941-01 (5622-05) Actora: Silvia Elena Arango Castañeda. Demandado: Hospital General de Medellín. 11 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. sentencia del 1 de marzo de 2012.

Radicación: 23001-23-31-000-2002-90526-01(0832-08). Actor: Hernán de Jesús Flórez González. Demandado: Municipio de Lorica (Córdoba) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 27 de agosto de 2012. Radicación: 05001-23-31-000-2003-00517-01(1381-10). Actor: José Lisandro Ibarra Garro. Demandado: Municipio de Itagüí (Antioquia). 12 Sentencia de fecha 17 de agosto de 2006.

Expediente 05001-23-31-000-1998-01941-01 (5622- 05) Actora: Silvia Elena Arango Castañeda. Demandado: Hospital General de Medellín. 13 En la siguiente sentencia se definió un caso similar al aquí analizado. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. sentencia del 23 de febrero de 2012. Radicación: 05001-23-31-000-2001-03838-01(1863-08).

Actor: Oscar Antonio Cárdenas Holguín. Demandado: Municipio de Itagüí. 14 Ver sentencia de 19 de julio de 2007 del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, radicación: 05001-23-31-000-1998-02175-01(6183-05), actora: Luz Angélica Mena Pineda y sentencia de la Sección Segunda, Subsección B. sentencia del 15 de marzo de 2012. Radicación: 05001-23-31-000-2001-03212-01(1227-11).

Actor: Humberto de Jesús Henao Álvarez. Demandado: Municipio de Itagüí (Antioquia). 15 A esta conclusión se llegó al analizar la mencionada sentencia por el Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. sentencia de julio 12 de 2012. Radicado No. 050012333000201700998 01. No. Interno: 1299-2021.

Actor: Héctor Javier Amaya Marín. Demandado: Municipio de Medellín. 7 encuentra vigente solo para los trabajadores oficiales, y no reglamenta la jornada laboral de los empleados públicos, pues esta se rige por el Decreto 1042 de 1978. En virtud de lo anterior se puede concluir que el Decreto 1042 de 1978 es la norma que rige la jornada de trabajo para los empleados públicos del orden territorial porque: (i) El artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87 de la Ley 443 de 1998 hicieron extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan «el régimen de administración de personal» contenido en ellas y en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen.

(ii) El concepto de «régimen de administración de personal» incluye el concepto de «jornada de trabajo» que reguló el Decreto 1042 de 1978 luego este se constituye en una adición del Decreto 2400 de 1968 y; (iii) El artículo 3 de la Ley 6ª de 1945 solo es aplicable a los trabajadores oficiales. - Regulación del pago del trabajo suplementario contenida en el Decreto 1042 de 1978.

Definido entonces que el Decreto 1042 de 1978 es el que determina la jornada de trabajo de los empleados públicos del orden territorial, la Subsección se permite citar el artículo que rige la materia. “(…)

ARTÍCULO 33. De la jornada de Trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras […]16 » (Subraya de la Sala). De acuerdo con la norma: (i) La jornada de trabajo para los empleados públicos es de cuarenta y cuatro (44) horas semanales con la excepción para los que cumplan funciones discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, en cuyo caso la jornada es especial de doce horas diarias, sin exceder el Radicación: 05001 23 31 000 2002 04837 01(0200-10).

Actor: Fernando Luis Zea Ossa. Demandado: municipio de Itagüí (Antioquia). 16 Modificado en lo pertinente por los artículos 1 al 13 del Decreto 85 de 1986. Radicado No. 050012333000201700998 01. No. Interno: 1299-2021. Actor: Héctor Javier Amaya Marín. Demandado: Municipio de Medellín. 8 límite de 66 horas semanales; (ii) con base en dicha jornada debe fijarse el horario de trabajo y;

(iii) se compensa la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras, salvo que exceda la jornada máxima semanal. Es claro que la jornada de trabajo que se cumpla influye de manera directa en el salario que devenga el empleado, en tanto que la asignación puede variar si se labora tiempo suplementario, caso en el cual, se reconoce un pago adicional a la remuneración que de forma frecuente percibe el servidor público.

A continuación, se explicarán los pagos que deben realizarse cuando se excede la jornada ordinaria de trabajo de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 (44 horas semanales): Pagos por trabajo complementario de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 Decreto 1042 de 1978 Jornada laboral Recargo a pagar adicional a la asignación mensual por exceder la jornada ordinaria laboral (44 horas semanales) Excepción y límites.

Artículo 34 Ordinaria nocturna. El horario que comprende es de 6 p.m. a 6 a.m. 35% Sin perjuicio de quienes por un régimen especial trabajen por el sistema de turnos. Artículo 35 Jornada mixta. Se cumple por el sistema de turnos. Incluye horas diurnas y nocturnas. Por estas últimas se paga el recargo (nocturno, pero podrán compensarse con períodos de descanso). 35% o descanso compensatorio Sin perjuicio de lo dispuesto para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos. Artículo 36 Horas extra diurnas.

Trabajo en horas distintas de la jornada ordinaria. Debe ser autorizada por el jefe inmediato. 25% o descanso compensatorio. No puede exceder de 50 horas mensuales. Si sobrepasa este límite se reconoce descanso compensatorio (un día de trabajo por cada 8 horas extras trabajadas). Conforme el artículo 13 del Decreto Ley 10 de Radicado No. 050012333000201700998 01.

No. Interno: 1299-2021. Actor: Héctor Javier Amaya Marín. Demandado: Municipio de Medellín. 9 1989, tienen derecho a este los empleados del nivel Operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 098 del nivel técnico. Artículo 37 Horas extra nocturnas. Trabajo desarrollado por personal diurno (6 p.m. a 6 a.m.) 75% de la asignación mensual.

Igual que en el cuadro anterior referente al artículo 36. Artículo 39 Trabajo ordinario domingos y festivos. Cuando se labora de forma habitual y permanentemente los días dominicales o festivos. La remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo, más el disfrute de un día de descanso compensatorio.

Con fundamento en lo anterior es dable afirmar que cuando el empleado público labore tiempo adicional a la jornada ordinaria de trabajo establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, tiene derecho a que se le reconozca el pago de los recargos o los días compensatorios conforme se estableció en los artículos 34, 35, 36, 37 y 39 de dicha disposición, según se especificó en el cuadro anterior. ii) Del caso en concreto El señor Héctor Javier Amaya Marín pretende la reliquidación de las horas extras que, como Agente Tránsito, desempeñó desde el año 2011 a 2015.

En tal sentido, con miras a resolver el punto objeto de controversia, conforme al material probatorio obrante en el expediente, la Sala realizará las siguientes precisiones: El Líder del Programa de la Unidad de Administración de Personal de la Subsecretaría de Talento Humano de la Alcaldía de Medellín acogió, a través de la Resolución 7320 de 28 de mayo de 2015, las diversas sentencias de esta Corporación17 en las cuales se dio aplicación a lo dispuesto en el Decreto 1042 de 197818; por tal motivo, cambió la fórmula de liquidación de las horas extras, pues antes de su expedición se calculaba la hora con base en el salario básico mensual y una jornada diaria de 8 horas a la semana, es decir 17 CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 18 de mayo de 2011, radicado: 05001-23-31-000-1998- 01841-01, entre otras. 18 “(…) Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones (…)”.

Radicado No. 050012333000201700998 01. No. Interno: 1299-2021. Actor: Héctor Javier Amaya Marín. Demandado: Municipio de Medellín. 10 48 horas a la semana, mientras que con posterioridad pasó a ser la siguiente manera19: “(…) Factor hora con la fórmula de 44 horas semanales divido 6=7.33 que es igual a 44/6 entonces valor hora es igual a: salario x 12 /365/7.33 (…)”.

En virtud de lo anterior, la misma autoridad administrativa por medio de la Resolución 3756 de 29 de abril de 2016, le reconoció al señor Héctor Javier Amaya Marín la suma de $2.333.504 por concepto de reajuste de los valores devengados por trabajo suplementario, dominicales y festivos e intereses a las cesantías20. Lo anterior con fundamento en la siguiente liquidación: Total a Reconocer Mes 2011 2012 2013 2014 2015 Total Enero 44.479 44.479 Febrero 43.192 32.179 75.371 Marzo 20.808 40.972 9.996 71.776 Abril 35.772 35.055 51.167 121.994 Mayo 24.646 37.932 26.792 89.370 Junio 31.501 26.258 29.729 87.488 Julio 13.909 41.313 54.442 109.664 Agosto 53.221 44.986 81.878 180.085 Septiembre 14.164 60.264 51.120 125.548 Octubre 21.352 50.261 38.006 109.619 Noviembre 42.412 5725 13.542 61.679 Diciembre 26.995 137.442 67.608 232.045 Total 284.780 567.879 456.459 1.309.118 Estado Régimen Cesantías Fondo Cesantías Se le liquidan cesantías? Activo Ley 344 de 1996 AFC - Porvenir Si Ajuste cesantías 2011 2012 2013 2014 2015 Total Cesantías indexadas 23.322 87.295 48.993 54.385 24.584 238.579 Intereses indexados 2.799 5.637 5.880 6.402 2.951 23.669 Total ajuste cesantías 26.121 92.932 54.783 60.787 27.535 262.248 TOTAL reconocido 310.862 660.811 511.511 60.787 27.535 1.571.506 Deducciones Seguridad Social 2011 2012 2013 2014 2015 Total 19 Visible a folios 78 a 83 del expediente. 20 Visible a folio 53 del expediente.

Radicado No. 050012333000201700998 01. No. Interno: 1299-2021. Actor: Héctor Javier Amaya Marín. Demandado: Municipio de Medellín. 11 Salud 11.390 22.716 18.266 52.372 Pensión 11.390 22.716 18.266 52.372 Total 22.780 45.432 36.532 104.744 Total después de deducciones salud y pensión 1.466.762 Valor a pagar al apoderado 743.042 Valor Deducciones para salud y pensión 104.744 Valor fondo de cesantías AFC - Protección SA 167.006 Valor a pagar al servidor 1.466.762 Valor Reconocido 1.571.506 Resumen de las horas extras y su liquidación Horas Extras 2011 2012 2013 2014 2015 Total No. Horas 202.00 359.50 335.00 897.00 La pagado 2.251.830 4.259.443 4.348.416 10.859.689 Lo debido pagar 2.457.659 4.648.778 4.745.884 11.852.321 Diferencia Valor a reconocer 205.829 389.335 397.468 992.632 Valor Presente a Reconocer 42.947 67.446 59.171 169.564 Total a Reconocer Horas extras 248.776 456.771 456.638 1.162.185 Recargos, dominicales y Festivos 2011 2012 2013 2014 2015 Total Nº Horas 175 524 699 Lo pagado 325.292 1.034.442 1.359.734 Lo debido pagar 355.025 1.128.995 1.484.020 Diferencia valor a reconocer 29.733 94.553 124.286 Valor presente a reconocer 6.231 16.554 22.785 Total a Reconocer 35.964 111.107 147.071 TOTAL 2011 2012 2013 2014 2015 Total Nº Horas 377 884 335 1.596 Lo pagado 2.577.122 5.293.885 438.416 8.309.423 Lo debido pagar 2.812.684 5.777.774 4.745.884 13.336.342 Radicado No. 050012333000201700998 01.

No. Interno: 1299-2021. Actor: Héctor Javier Amaya Marín. Demandado: Municipio de Medellín. 12 Diferencia valor a reconocer 235.562 483.889 397.468 1.116.919 Valor presente a reconocer 49.178 83.990 59.171 192.339 Total a Reconocer 284.740 567.879 456.639 1.309.258 Ajuste cesantías 2011 2012 2013 2014 2015 Total Cesantías 19.631 40.325 42.958 48.558 24.047 175.519 Vr Presente cesantías 3.691 46.970 6.035 5.827 537 63.060 Intereses cesantías 2.356 4.839 5.155 5.827 2.886 21.063 Vr presente Intereses de Cesantías 443 798 725 575 65 2.606 Total ajuste cesantías 26.121 92.932 54.873 60.787 27.635 262.348 TOTAL reconocido 310.862 660.811 511.511 60.787 27.635 1.571.606 El señor Héctor Javier Amaya Marín inconforme con la anterior liquidación interpuso recurso de apelación, pues consideró que se aplicó de manera inadecuada el artículo 33 del Decreto 1042 de 197821 en el sentido en que “(…) tiene un horario de 44 horas semanales (7.33 diarias) todas las horas que labore de más de dicho horario son suplementarias y aplique correctamente la fórmula apegada a la normatividad (…)”22; sin embargo, la Subsecretaria de Gestión Humana de la Alcaldía de Medellín a través de la Resolución 3042 del 10 de octubre de 2016 confirmó el anterior acto administrativo bajo el argumento de que se había efectuado la liquidación como corresponde23.

Ahora bien, para establecer si la anterior liquidación se encuentra ajustada a los parámetros señalados en la Resolución 7320 de 28 de mayo de 2015, la Sala, deberá identificar las horas extras laboradas por el señor Héctor Javier Amaya Marín y el valor aplicado a éstas; para luego, efectuar un contraste con los datos que sirvieron de soporte para la expedición de los actos acusados.

En ese orden de ideas, la Líder del Programa de la Unidad de Administración de Personal de la Subsecretaría de Talento Humano de la Alcaldía de Medellín certificó del señor Héctor Javier Amaya Marín, de un lado, la información base para la liquidación de ajuste factor por hora «suscrita el 8 de 21 “(…)

En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras. (…)”. 22 Visible a folios 87 a 96 del expediente. 23 Visible a folios 97 a 100 del expediente. Radicado No. 050012333000201700998 01. No. Interno: 1299-2021. Actor: Héctor Javier Amaya Marín. Demandado: Municipio de Medellín. 13 noviembre de 201624», la cual sirvió de sustento para la expedición de los actos acusados; y de otro, los salarios y prestaciones que percibió desde el año 2011 al 2015 «obrante en el CD a folio 226», de las cuales se evidencia las siguientes diferencias: Año 2011 Certificación que se tuvo en cuenta para la expedición de los actos acusados (data del 8 de noviembre de 2016) Certificación que fue allegada al expediente (obrante en el CD a folio 226 del expediente) Concepto Horas Valor Horas Valor Dominical, Festivo D 200% 0,00 0,00 0,00 0,00 Dominical, Festivo N 235% 0,00 0,00 0,00 0,00 H.E Festiva Diurna. 225% 1,00 11950 1,00 11950 H.E Festiva Nocturna 235% 60,00 748.840 79,00 983.071 H.E Festiva Nocturna 275% 3,00 43.815 3,00 43.815 H.E Festivas Diurnas 200% 128,00 1.359.595 168,00 1779.529 HE Diurna Ordinaria 125% 2,00 13.277 2,00 13.277 HE Nocturna ordinaria 175% 8,00 74.353 8,00 74.353 Recargo Nocturno 35% 175,00 325.292 249,00 460.792 Total 377,00 2.577.122 510 3.366.787 Año 2012 Concepto Horas Valor Horas Valor Dominical, Festivo D 200% 0,00 0 0,00 0,00 Dominical, Festivo N 235% 0,00 0 0,00 0,00 H.E Festiva Diurna. 225% 0,50 6.377 1,00 6.377 H.E Festiva Nocturna 235% 110,00 1.459.388 100,00 1.326.182 H.E Festiva Nocturna 275% 6,00 93.528 5,00 77.940 H.E Festivas Diurnas 200% 227,00 2.561.276 198,00 2.232.512 HE Diurna ordinaria 125% 7,00 49.598 7,00 49.598 HE Nocturna ordinaria 175% 9,00 89.276 9,00 89.276 Recargo Nocturno 35% 524,00 1.034.442 510 1.005.675 Subtotal 883,50 5.293.885 830 4.787.560 Año 2013 Concepto Horas Valor Horas Valor Dominical, Festivo D 200% 0,00 0 0,00 0,00 Dominical, Festivo N 235% 0,00 0 0,00 0,00 H.E Festiva Diurna. 225% 1,00 13289 1,00 13289 H.E Festiva Nocturna 235% 107,50 1.568.657 118,00 1.701.863 H.E Festiva Nocturna 275% 9,00 153.649 10,00 169.237 H.E Festivas Diurnas 200% 192,50 2.374.411 222,00 2.703.175 HE Diurna Ordinaria 125% 18,00 149.012 18,00 149.012 HE Nocturna Ordinaria 175% 7,50 89.398 8,00 89.398 Recargo Nocturno 35% 593,00 1.291.198 592,00 1.280.559 Total 928,50 5.639.614 969 6.106.533 Año 2014 Concepto Horas Valor Horas Valor 24 Visible a folio 97 del expediente.

Radicado No. 050012333000201700998 01. No. Interno: 1299-2021. Actor: Héctor Javier Amaya Marín. Demandado: Municipio de Medellín. 14 Dominical, Festivo D 200% 0,00 0 0,00 0,00 Dominical, Festivo N 235% 0,00 0 0,00 0,00 H.E Festiva Diurna. 225% 1,00 18.619 1,00 18.619 H.E Festiva Nocturna 235% 58,50 1.113.877 59,00 1.113.877 H.E Festiva Nocturna 275% 7,50 167.757 8,00 167.757 H.E Festivas Diurnas 200% 230,50 3.734.811 231,00 3.734.811 HE Diurna Ordinaria 125% 6,00 62.064 6,00 62.064 HE Nocturna Ordinaria 175% 14,00 194.519 14,00 194.519 Recargo Nocturno 35% 383,50 1.083.139 399,00 1.122.545 Total 701,00 6.374.786 718,00 6.414.192 Año 2015 Concepto Horas Valor Horas Valor Dominical, Festivo D 200% 0,00 0 0,00 0,00 Dominical, Festivo N 235% 0,00 0 0,00 0,00 H.E Festiva Diurna. 225% 0,00 0 0,00 0 H.E Festiva Nocturna 235% 38,00 780.920 67,00 1.421.556 H.E Festiva Nocturna 275% 6,00 144.609 8,00 197,218 H.E Festivas Diurnas 200% 77,00 1.339.417 200,00 3682.917 HE Diurna Ordinaria 125% 4,50 48.382 12,00 138.057 HE Nocturna Ordinaria 175% 5,00 76.687 10,00 152.014 Recargo Nocturno 35% 251,00 766.941 404,00 1.279.164 Total 381,50 3.156.956 701 6.673.905 Nótese que entre una y otra certificación existen diferencias que son notables y que resultan ser favorables para el señor Héctor Javier Amaya Marín, pues mientras que en la certificación que se tuvo en cuenta para la expedición de los actos acusados fueron tomadas 3271 horas extras entre los años 2011 a 2015, en la certificación que fue allegada en respuesta al exhorto 3531 del 27 de mayo de 2019 «visible a folios 223 y 224 del expediente» se indicó que se habían laborado una totalidad de 3728 horas extras.

Quiere decir, que el desacuerdo no está en la aplicación de la formula establecida en Resolución 7320 de 28 de mayo de 2015, sino en las horas extras que sirvieron de sustento para su aplicación. En efecto, resulta evidente que las discrepancias entre una y otra certificación redundan, sin lugar a duda, en la liquidación de las horas extras, ya que resulta un saldo a favor del demandante de $4.306.604, por ende, no es de recibo el argumento propuesto por la entidad recurrente, según el cual, las diferencias que existen resultan de la aplicación de la prescripción y del pago posterior a la causación; ya que independientemente de ello, para la expedición de los actos acusados se dejaron de tener en cuenta horas extras que el señor Héctor Javier Amaya Marín había laborado.

En tal medida, la liquidación no se realizó como correspondía, concretamente, porque se dejaron de reconocer a 457 horas extras y, por ende, la Sala, confirmará la sentencia del a-quo que accedió parcialmente de la demanda. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Radicado No. 050012333000201700998 01.

No. Interno: 1299-2021. Actor: Héctor Javier Amaya Marín. Demandado: Municipio de Medellín. 15 FALLA CONFIRMAR la sentencia de 16 de diciembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por el señor Héctor Javier Amaya Marín en contra del municipio de Medellín, por las razones expuestas en esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y EJECUTORIADA ESTA PROVIDENCIA ARCHÍVESE EL EXPEDIENTE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión25. (Ausente con permiso) (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ 25 Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador