11001032400020220033600 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., siete (7) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Expediente: 11001 03 24 000 2022 00336 00 Actor: JOAQUÍN OSWALDO RINCÓN RINCÓN Demandados: NACIÓN – PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – DIRECCIÓN GENERAL MARÍTIMA (DIMAR) Tema: Regulación de las actividades marítimas y fluviales / niega suspensión provisional de disposiciones de la Resolución n.° 135 de 27 de febrero de 2018, modificada por la Resolución n.° 759 de 9 de noviembre de 2020.

Auto que resuelve solicitud de medida cautelar El Despacho procede a resolver la solicitud de medida cautelar consistente en: (i) la suspensión provisional de los efectos jurídicos del «[…] del parágrafo 1° del artículo 3.4.1.1.2. del Capítulo 1, Título 1, Parte 4 del REMAC 3 “Gente de Mar, Apoyo en Tierra y Empresas”, expedido por la Resolución No. 135 del 27 de febrero de 2018, artículo que fue modificado [por] la Resolución No. 759 del 9 de noviembre de 2020 […]», expedido por la Dirección General Marítima, y «[…] la suspensión provisional de todo trámite relacionado con la expedición de licencias de explotación comercial que puedan surgir para desarrollar la actividad marítima y fluvial de Practicaje con base en que la empresa solicitante se encuentre desarrollando un proyecto planeado bajo el esquema de APP […]».

I.ANTECEDENTES I.1. La demanda1 1. El ciudadano Joaquín Oswaldo Rincón Rincón, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -en adelante CPACA-, presentó demanda ante esta Corporación judicial, con el fin de declarar la nulidad del «[…] del parágrafo 1° del artículo 3.4.1.1.2. del Capítulo 1, Título 1, Parte 4 del REMAC 3 “Gente de Mar, Apoyo en Tierra y Empresas”, expedido por la Resolución No. 135 del 27 de febrero de 2018, artículo que fue modificado [por] la Resolución No. 759 del 9 de noviembre de 2020 […]», expedido por la Dirección General Marítima, y del «[…] Decreto 557 del 18 de abril de 2022, mediante el cual se adicionó el artículo 2.4.1.2.1.3. a la Sección 1, Capítulo 2 del Título 1, de la Parte 4, del libro 2 del Decreto 1070 del 2015 […]», expedido por el Gobierno nacional. 2.

Este Despacho, mediante auto de 29 de agosto de 20222, resolvió inadmitir la demanda y concedió un término de diez (10) días para que el demandante la corrigiera. 1 Índice 2, SAMAI. 2 Índice 4, SAMAI. Radicación: 11001 03 24 000 2022 00336 00 Demandante: Joaquín Oswaldo Rincón Rincón 2 3. En la medida en que el actor subsanó los defectos advertidos en la mencionada providencia3, se procedió, a través del auto de 31 de octubre de 20224, a admitir la demanda formulada y ordenó la notificación de dicha providencia a quienes intervinieron en la expedición de los actos administrativos acusados. 4.

Cabe precisar que en el citado auto se estableció la improcedencia de la acumulación de pretensiones frente a los actos administrativos acusados y, en consecuencia, decidió que admitiría «[…] la demanda de nulidad presentada por el ciudadano Joaquín Oswaldo Rincón Rincón, únicamente en relación con la pretensión atinente a la nulidad de la Resolución No. 0135 de 27 de febrero de 2018 […]».

I.2. La solicitud de medida cautelar 5. La parte actora, en su demanda, dedicó un acápite de su libelo a la «[…] V. Suspensión Provisional […]», señalando que: «[…] Así, en razón a que se encuentra demostrada la violación a las disposiciones constitucionales y legales citadas en esta demanda, tal y como aparece suficientemente explicado en la relación de los hechos y en el acápite de las normas violadas y el concepto de violación, con todo respeto solicito a la Honorable Sala o Sección correspondiente del Honorable Consejo de Estado, que en el Auto admisorio de la demanda se disponga la SUSPENSIÓN PROVISIONAL de los actos acusados, de conformidad con las disposiciones del caso, contenidas en el artículos 238 de la Constitución Política; los artículos 230 y subsiguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por las razones previamente esbozadas.

Así mismo, se solicita la suspensión provisional de todo trámite relacionado con la expedición de licencias de explotación comercial que puedan surgir para desarrollar la actividad marítima y fluvial de Practicaje con base en que la empresa solicitante se encuentre desarrollando un proyecto planeado bajo el esquema de APP, con fundamento en los argumentos de derecho expuestos […]» (negrillas fuera del texto) 6.

El actor, en su demanda –a la cual se remitió en su solicitud de suspensión provisional-, estimó que el acto administrativo acusado habría desconocido los artículos 13, 121, 150 numeral 1, 189 numeral 11, 333 y 365 de la Carta Política; los artículos 2° numeral 12, 4° parágrafo, 6°, 15 -numeral 2°-, 20, 25, 46, 47, 48, 49 numeral 5, 50, 53, 57 y 60 de la Ley 658 de 2001. 7.

Manifestó, en primer lugar, que se violó el principio y derecho fundamental a la igualdad que les asiste a las empresas de practicaje y de transporte de pilotos prácticos. 3 Índice 9, SAMAI. 4 Índice 11, SAMAI. Radicación: 11001 03 24 000 2022 00336 00 Demandante: Joaquín Oswaldo Rincón Rincón 3 8. Puso de presente que mientras las empresas de practicaje y transporte de pilotos no pueden desarrollar objeto distinto a este -y sus estatutos deben estar en concordancia con lo dispuesto en la Ley 658 de 2011-, lo cierto es que, con ocasión de la expedición del Decreto n.° 557 de 18 de abril de 2022, por medio del cual se adicionó el artículo 2.4.1.2.1.3, Sección 1, Capítulo 2 del Título 1, de la Parte 4, del Libro 2 del Decreto 1.070 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Defensa, se permite que una empresa, sociedad o compañía a la que se adjudicará un contrato de concesión bajo el esquema de asociación público – privada y que se dedican, entre otras cosas, a ejercer la actividad marítima de dragado, desarrollen la actividad marítima y fluvial de practicaje y transporte de pilotos prácticos directamente o por interpuesta persona. 9.

Anotó que el desarrollo de la actividad marítima y fluvial de practicaje y transporte de pilotos prácticos por parte de la empresa, sociedad o compañía mencionada no cumpliría los requisitos previstos en la ley y, además, que de esta situación se deriva un trato jurídico desigual entre dos empresas que prestan servicios marítimos sin que exista justificación legal o constitucional. 10.

Resaltó que las empresas de practicaje que llegasen a constituirse por parte de aliados del responsable del proyecto serían las primeras en ser tenidas en cuenta primando respecto de las ya existentes en la respectiva jurisdicción. Aseveró que, producto de la anterior situación, el único camino que les quedaría a estas últimas -empresas de practicaje anteriormente constituidas- sería acogerse a condiciones injustas de contratación si lo que pretenden es ser la empresa de practicaje elegida por el mencionado responsable del proyecto. 11.

Alegó que lo expuesto traería, además, el hecho consistente en que podría «[…] influir en los capitanes, armadores o agentes marítimos para solicitar el servicio de practicaje a la respectiva empresa de practicaje, lo cual les impediría la posibilidad de tomar una decisión libre y voluntaria en la escogencia de la empresa de practicaje, tal y como lo establece el artículo 6° de la Ley 658 de 2001, excluyendo de la competencia e imposibilitando la existencia y ejercicio de otra u otras empresas de practicaje en la jurisdicción en comento[…]». 12.

Aseguró que, con la expedición de los actos administrativos acusados, se trasgredió el artículo 121 de la Carta Política, norma según la cual ninguna autoridad del Estado puede ejercer funciones distintas de las atribuidas por la Constitución Política y la ley, puesto que se legisló «[…] en materia de servicios públicos […]». 13. Sostuvo, en tal sentido, que normar lo relativo a los servicios públicos es una función asignada constitucionalmente al Congreso de la República de acuerdo con el artículo 150 numeral 23 de la Carta Política y, en el presente asunto, con la expedición de los preceptos acusados se legisló por parte de la Administración derogando la incompatibilidad creada por el artículo 25 literal d) de la Ley 658 de Radicación: 11001 03 24 000 2022 00336 00 Demandante: Joaquín Oswaldo Rincón Rincón 4 2001, consistente en ejercer en forma simultánea la actividad de practicaje con la de operador portuario para la prestación de otros servicios. 14.

Expresó que lo expuesto crearía la posibilidad de que una empresa, sociedad o compañía encargada de prestar el servicio de dragado -responsable del proyecto bajo el esquema de asociación público-privada- pueda «[…] por un lado, contratar directamente a una o varias personas naturales licenciadas por la Autoridad Marítima Nacional como pilotos prácticos y, por otro, disponer el transporte de estos asesores especializados, así como la posibilidad de que una empresa de servicios marítimos pueda practicar más de una actividad de aquellas que ejercen este tipo de empresas […]». 15.

Consideró que se había desconocido el artículo 150 numeral 1° de la Carta Política, teniendo en cuenta que con la expedición de los textos normativos acusados se le entregó la potestad a las autoridades administrativas que expidieron los actos administrativos cuestionados de interpretar «[…] el contenido del numeral 2° del artículo 25 de la Ley 658 de 2001 y “derogaron” la incompatibilidad de que trata específicamente el literal “d” del numeral 2 del artículo 25, según la cual no es posible “(…) ejercer en forma simultánea, como operador portuario para la prestación de otro servicio (…)”, pues, se insiste, la facultad de interpretar las leyes y de derogarlas es potestad exclusiva del Congreso de la República […]» 16.

Al mencionado vicio sumó que se transgredió el citado artículo 150, en su numeral 23, de la Constitución Política -que le entrega al Congreso de la República la potestad de legislar respecto de la prestación de servicios públicos-, puesto que los actos administrativos cuestionados reformaron «[…] el contenido del referido artículo 25 de la ley de practicaje al permitir que se pueda prestar otro servicio por un operador portuario o empresa de servicios marítimos […]». 17.

Con similar argumento, señaló que el Decreto 557 de 2022 habría vulnerado el artículo 189 numeral 11 de la Carta Política, excediendo y desbordando el ejercicio de la potestad reglamentaria, al derogar la incompatibilidad regulada en el citado artículo 25 numeral 2° de la Ley 658 de 2001 y permitiendo «[…] no solamente que se pueda contratar directamente a los pilotos prácticos por parte del responsable del proyecto – dragador sino que una empresa que presta el servicio marítimo de dragado también preste el de practicaje […]». 18.

Señaló que los artículos 365 y 367 de la Carta Política disponen «[…] que sea la ley, en sentido formal, la encargada de definir el régimen jurídico de los servicios públicos, así como las competencias y responsabilidades en esta materia, motivo por el cual se puede establecer a título de premisa que, existe reserva de ley frente a estos tópicos […]».

Radicación: 11001 03 24 000 2022 00336 00 Demandante: Joaquín Oswaldo Rincón Rincón 5 19. Por ello, declaró que con la expedición de los actos administrativos se reguló la forma que se debe ejecutar la prestación del servicio -publico- de practicaje y se habría permitido que los pilotos prácticos puedan ser contratados directamente por «[…] el responsable del proyecto y que dicho responsable pueda prestar simultáneamente más de una actividad de las que se definen en el artículo 3.4.1.1.2 de la Resolución No. 135 de 2018, modificado por el artículo 1° de la Resolución No. 759 de 2020, esto es, el servicio marítimo de dragado y el servicio marítimo y fluvial de practicaje, en su calidad de operador portuario […]» y no por intermedio y a través de una empresa dedicada exclusivamente al practicaje conforme lo regulado en la Ley 658 de 2001 -artículo 2°, numeral 12-. 20.

Argumentó, luego de citar el artículo 333 de la Constitución Política, que el Decreto n.° 557 de 2022 desconoció dicha norma superior, puesto que los límites del bien común imponen la necesidad de acatar la normatividad contenida en la Ley 658 de 2001, teniendo en cuenta que se encuentra en juego la seguridad de la vida humana en el mar y las vías fluviales, así como la conservación del ambiente marino y fluvial, lo que impone, por la especialidad e importancia de las maniobras de practicaje, que: «[…] las empresas que presten el servicio público de practicaje como el de transporte de pilotos prácticos lo hagan de manera exclusiva y no en simultaneidad con otras empresas que tienen calidad de operadores portuarios y empresas de servicios marítimos, como por ejemplo, las que prestan el servicio de dragado […]». 21.

Al ampliar su argumentación respecto de la violación del artículo 333 de la Carta Política, insistió en que a través del Decreto 557 de 2022 se le estaría permitiendo a la empresa, sociedad o compañía responsable del proyecto -para efectos de esquivar la incompatibilidad prevista en el artículo 25 numeral 2° literal d) de la Ley 658 de 2001-, prestar el servicio público de practicaje y contratar «[…] a las personas naturales licenciadas como pilotos prácticos por la DIMAR de una manera directa y sin intermediación de las empresas de practicaje, sin que ello esté establecido en la ley 658 de 2001, lo cual es abiertamente ilegal, so pretexto de tratarse de un proyecto desarrollado bajo el esquema de Asociación Público – Privada […]». 22.

En lo atinente a las normas de orden legal que estimó violadas, aludió al artículo 25 numeral 2° literal d) de la Ley 658 de 2001 la cual prevé la incompatibilidad de ejercer simultáneamente la actividad de practicaje con la de operador portuario para la prestación de otro servicio. 23. Respecto de tal disposición, mencionó que tal prohibición estaría haciendo referencia únicamente a personas jurídicas remitiéndose a la definición que de operador portuario establece el artículo 2° numeral 24 de la Ley 658 de 2001. 24.

Continuó su análisis afirmando, con sustento en los artículos 5 numeral 5.9 de la Ley 01 de 1991; 4° de la Ley 1.242 de 2008; y la Resolución n.° 7.726 de 1 de Radicación: 11001 03 24 000 2022 00336 00 Demandante: Joaquín Oswaldo Rincón Rincón 6 marzo de 2016, las cuales definen qué es un operador portuario -fluvial y marítimo- y las actividades que realiza para concluir que para efectos de la prohibición prevista en artículo 25 numeral 2° literal d) de la Ley 658 de 2001 «[…] no se podrá prestar simultáneamente el servicio de practicaje con el de cualquiera de las otras actividades relacionadas, entre ellas, la del dragado […]». 25.

Afirmó, asimismo, que se habría desobedecido el artículo 2° numeral 12 de la Ley 658 de 2001 que define qué se entiende por empresa de practicaje, replicando argumentos anteriores consistentes en que el Decreto n.° 557 de 2022 estaría permitiendo al responsable de un proyecto adelantado bajo la modalidad de asociación pública privada contratar directamente a los pilotos prácticos sin estar constituido como empresa de practicaje ni tener dentro de su objeto social el practicaje marítimo y fluvial. 26.

Advirtió que también se había violado el artículo 47 de la Ley 658 de 2001, puesto que esta prevé que las empresas de practicaje se dedican, exclusivamente, a desarrollar tal actividad y agregó que los actos cuestionados permiten, en oposición a tal norma, que se preste o ejerza, de manera simultánea al practicaje, otros servicios o actividades marítimas por otras empresas de servicios marítimos u operadores portuarios marítimos y fluviales que no tienen como objeto el desarrollo del practicaje tales como aquellas responsables de proyectos bajo el esquema de asociación público privada. 27.

Con similar argumento al anterior, estimó desconocido el artículo 48 de la Ley 658 de 2001 puesto que esta norma exige que en el certificado de existencia y representación legal de las empresas de practicaje conste que el objeto social es la prestación de la actividad marítima de practicaje, exigencia que no se va a cumplir si se permite que dicho servicio público sea prestado por empresa, sociedad o compañía con objetos sociales distintos bajo la categoría de operadores portuarios que se dedican, entre otras actividades, al dragado. 28.

Consideró infringido el artículo 6° de la Ley 658 de 2001 -norma que indica que el servicio de practicaje debe ser solicitado directamente por el capitán del buque o en su defecto por el armador de éste o el agente marítimo- toda vez que, si bien el Decreto 557 de 2022 dispone que el servicio de practicaje deberá ser solicitado por las personas designadas por la ley, lo cierto es que: «[…] permite que el desarrollo de esta actividad de practicaje se ejerza sin que exista la posibilidad de que el mencionado servicio sea solicitado en forma libre por el capitán de la nave (draga) o en su defecto por el armador de éste, o su agente marítimo, habida cuenta de que finalmente estos estarán vinculados y tendrán alguna especie de subordinación frente al responsable del proyecto que se desarrolle mediante el esquema de Asociación Público – Privada, quien en últimas sería el que decidiría acerca del momento y la persona – piloto práctico – a la que se le solicitaría la ejecución de la maniobra de practicaje y, con ello, la prestación del servicio de practicaje, circunstancia esta que se prestará para excluir de la posibilidad con la que por ley cuentan Radicación: 11001 03 24 000 2022 00336 00 Demandante: Joaquín Oswaldo Rincón Rincón 7 dichos capitanes, armadores o agentes marítimos de adoptar una decisión libre y voluntaria independiente de las presiones comerciales inherentes al transporte marítimo, en el momento de la escogencia de la empresa de practicaje a la que habría que solicitarle el servicio, pues lo cierto es que, en procura del interés económico particular, la misma empresa, compañía o sociedad dragadora dependiente del plurimencionado responsable del proyecto APP, utilizaría a sus propios pilotos prácticos, excluyendo la posibilidad de que otra empresa de practicaje pueda existir en la jurisdicción correspondiente, lo que, a su vez, aumenta la posibilidad de los “(…) niveles óptimos en la gestión de los riesgos involucrados de la navegación (…)”5 […]» 29.

Posterior a lo expuesto, dedicó el acápite denominado «[…] (ii) Cargo por transgresión de las normas constitucionales y legales en que debieron fundarse los actos acusados, así como por el exceso en que incurrieron las autoridades administrativas al ejercer las facultades conferidas para su expedición […]» para plantear resumidamente las razones por las que encontró trasgredidas directamente las normas en que los actos administrativos debieron cimentarse y, además, excedidas de las facultades y potestades conferidas por la Carta Política y la ley a las autoridades administrativas que los expidieron y que deberían dar lugar a la nulidad de los preceptos cuestionados. 30.

En tal acápite esgrimió los argumentos por los cuales se debía declarar la nulidad del parágrafo 1° del artículo 3.4.1.1.2 del «[…] REMAC 3 “Gente de Mar, Apoyo en Tierra y Empresas” […]» expedido por la Resolución n.° 135 de 27 de febrero de 2018, modificado por la Resolución n.° 759 de 9 de noviembre de 2020, así: «[…] Al respecto, vale la pena reiterar que el literal d) del numeral 2 del artículo 25 de la Ley 658 de 2001 expresa que una de las incompatibilidades de la actividad marítima de practicaje, es la consistente en "ejercer en forma simultánea, como operador portuario para la prestación de otro servicio", por lo tanto, es evidente la contradicción entre ésta y la norma reglamentaria previamente transcrita (parágrafo demandado), la cual, ligeramente, permite que una misma empresa de servicios marítimos preste o ejerza más de una de las actividades marítimas que se señalan en los grupos y subgrupos enlistados en el artículo 3.4.1.1.2 del capítulo 1, título 1, parte 4 del REMAC 3 “Gente de Mar, Apoyo en Tierra y Empresas” expedido por la Resolución No. 135 del 27 de febrero de 2018, y modificado por el artículo 1° de la Resolución No. 0759 del 9 de noviembre de 2020, motivo por el cual representa un típico caso de exceso en el ejercicio de la facultad de reglamentación técnica que se le ha delegado a esta autoridad administrativa – DIMAR – en particular, por el hecho de desconocer la norma legal que precisamente no permite que se 5 Decreto 1466 de 2004.

Artículo 1°. “DEFINICIONES. Para efectos del presente decreto, se establecen las siguientes definiciones: (…) 11. Servicio de practicaje. Es el conjunto de actividades de asesoría al Capitán de un buque, debidas al experto conocimiento de las particularidades locales y cualquier clase de maniobra con embarcaciones, en las aguas restringidas de un puerto o área marítima y fluvial de practicaje, con el fin de asegurar unos niveles óptimos en la gestión de los riesgos involucrados de la navegación restringida incluyendo la necesidad de un juicio independiente de las presiones comerciales inherentes al transporte marítimo y así asegurar la protección de vidas, bienes y medio ambiente.

Está constituido por el Piloto Práctico, la lancha de Práctico, la estación de Pilotos y el servicio de amarre. (…)”. Radicación: 11001 03 24 000 2022 00336 00 Demandante: Joaquín Oswaldo Rincón Rincón 8 ejerza el practicaje de manera simultánea con la prestación de otro servicio cuando se funge como operador portuario marítimo o fluvial.

(…) Bajo ese panorama, es claro que una norma jurídica de tal jerarquía, esto es, un acto administrativo, no cuenta con la fuerza vinculante suficiente para autorizar la ampliación del espectro de acción y ejercicio de actividades marítimas de las empresas de servicios marítimos que se establece en la ley que regula el servicio público de practicaje […]» 31.

Asimismo, abordo lo concerniente al cargo por desviación de las atribuciones propias de quien profirió los actos acusados, refiriéndose única y exclusivamente al Decreto 557 de 2022, por lo que no será sintetizada tal acusación pues como se advirtió líneas atrás, la presente demanda solo versa respecto del parágrafo 1° del artículo 3.4.1.1.2 del REMAC 3 «Gente de Mar, Apoyo en Tierra y Empresas», expedido por la Resolución n.° 135 de 27 de febrero de 2018, modificado por la Resolución n.° 759 de 9 de noviembre de 2020, expedida por la Dirección General Marítima.

II.TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR 32. El Despacho, mediante auto de 31 de octubre de 20226, ordenó correr traslado a las entidades demandadas de conformidad con lo establecido en el artículo 233 del CPACA. 33. En la oportunidad procesal correspondiente, el apoderado judicial del Ministerio de Defensa Nacional solicitó negar la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto administrativo cuestionado, puesto que no se cumplían los requisitos y finalidades para ser decretada, al fundamentarse en apreciaciones personales y no en hechos demostrados, sin que el actor logre evidenciar la trasgresión de norma alguna. 34.

Hizo referencia a la competencia de la Dirección General Marítima como autoridad marítima nacional, citando para el efecto el Decreto Ley n.° 2324 de 1984 [artículos 5° y 124] y la Ley 658 de 2001 [artículo 4°], para indicar que tal dirección tiene por objeto ejecutar la política del Gobierno nacional en materia marítima, haciendo énfasis en la seguridad de la vida humana en el mar, en la señalización marítima, en el control del tráfico y vigilancia marítima y en la prevención de la contaminación del medio marino generada por buques y artefactos navales. 35.

Mencionó que el Ministerio de Defensa Nacional suscribió con la Dirección General Marítima un convenio interadministrativo, con fundamento en la Ley 658 de 2001 y en el Decreto Ley n.° 2.324 de 1984, normas que establecen la 6 Índice 12, SAMAI. Radicación: 11001 03 24 000 2022 00336 00 Demandante: Joaquín Oswaldo Rincón Rincón 9 obligatoriedad del practicaje y que habilitan a la autoridad marítima nacional a establecer la forma y condiciones en que debe prestarse tal servicio y a controlar su ejercicio parte de las personas naturales y jurídica que ejercen la actividad. 36.

Aseguró que el citado convenio interadministrativo -cuyo objeto o identificación no fueron expuestas- no atenta en contra de la seguridad fluvial o marítima y se encuentra lejos de establecer un monopolio en cabeza de eventuales concesionarios respecto del ejercicio de la actividad de practicaje. 37. Anotó que el Decreto n.° 557 de 2022 se expidió bajo el marco de las facultades otorgadas a la autoridad marítima en el Decreto n.° 2.324 de 1984, así como de aquella previstas en la Ley 658 de 2001, para tratar lo atinente al servicio público de practicaje en proyectos desarrollados bajo el esquema de asociación público privada, añadiendo que se obtuvo un pronunciamiento de la Delegatura para la Protección de la Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio en el sentido de no encontrar con la expedición del decreto limitación alguna a la libre competencia en la prestación del servicio público de practicaje. 38.

Indicó que las eventuales autorizaciones que la autoridad marítima otorgue con sustento en el Decreto n.° 557 de 2022, se deben ajustar a las leyes aplicables y no podrían ser interpretadas como el otorgamiento de concesiones o privilegios que afecten el mercado del servicio público de practicaje, estimando que se trata de medidas tendientes a llevar a cabo la navegabilidad del Río Magdalena.

Comunicó, frente a la aplicación del decreto acusado, que la Agencia Nacional de Infraestructura declaró desierto el proceso de licitación para la Asociación Público Privada del Río Magdalena. III.CONSIDERACIONES 39. Para efectos de resolver la solicitud de decreto de medida cautelar y por razones metodológicas, la Sala Unitaria empezará por efectuar: (i) un análisis de las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo;

(ii) un estudio de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo; para posteriormente (iii) abordar el caso en concreto. III.1. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo 40. Uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA - Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez.

Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas Radicación: 11001 03 24 000 2022 00336 00 Demandante: Joaquín Oswaldo Rincón Rincón 10 cautelares que estime necesarias para «proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia». 41.

En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 42. En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i) preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii) conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.7 43.

Los artículos 231 a 233 del mencionado estatuto procesal determinan los requisitos, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares; normas que son aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230. 44. En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de una medida cautelar, como ya se anunció, éste cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma que señala que «podrá decretar las que considere necesarias»8.

No obstante lo anterior, a voces del artículo 229 del CPACA, su decisión estará sujeta a lo regulado en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente el demandante debe presentar «documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla».

(resaltado fuera del texto) 45. Sobre este asunto, en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló: «[…] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas 7 Artículo 230 del CPACA 8 Artículo 229 del CPACA Radicación: 11001 03 24 000 2022 00336 00 Demandante: Joaquín Oswaldo Rincón Rincón 11 cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora.

El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho […]»9.

(negrillas fuera del texto) 46. Por su parte, la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo lo siguiente: «[…] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad […]»10 (negrillas fuera del texto) 47.

Así las cosas, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y (iii) la ponderación de intereses.

III.2. La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto administrativo acusado 9 Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez. 10 Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: “(…), la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial.

Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’ // En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación, en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos Radicación: 11001 03 24 000 2022 00336 00 Demandante: Joaquín Oswaldo Rincón Rincón 12 48.

En el marco de las diversas medidas cautelares, instauradas en el nuevo proceso contencioso administrativo11, se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 23112 y siguientes del CPACA. 49. Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad, en el proceso ordinario en el que se hubiere decretado tal medida.

Es por ello que su finalidad está dirigida a «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho».13 50. En cuanto al decreto de este tipo de cautelas, el artículo 231 del CPACA dispone lo siguiente: «[…] Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. 11 El artículo 230 del CPACA. señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos;

(numeral 5) Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. 12 «[…] Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.

Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios […]». 13 Providencia citada ut supra, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

Radicación: 11001 03 24 000 2022 00336 00 Demandante: Joaquín Oswaldo Rincón Rincón 13 En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.

En lo concerniente al debido entendimiento de la norma en cita, en providencia de 26 de junio de 202014, esta Sección aclaró que cuando se trata de medidas cautelares de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo y se acredita prima facie que el acto acusado contraviene el ordenamiento jurídico superior, de manera implícita se satisfacen los requisitos del perjuicio por la mora periculum in mora, y de apariencia de buen derecho fumus boni iuris; pues en un Estado Social de Derecho esos elementos siempre concurren cuando se trata de la efectiva transgresión del ordenamiento jurídico por parte de las autoridades públicas.

III.3. Del caso concreto 52. El actor solicitó la suspensión provisional del parágrafo 1° del artículo 3.4.1.1.2 del capítulo 1, Título 1, Parte 4 del Reglamento Marítimo Colombiano -en adelante REMAC-, adoptado a través de la Resolución n.° 0135-2018 MD-DIMAR-GLEMAR de 27 de febrero de 2018, expedida por el Director General Marítimo, Contralmirante Mario Germán Rodríguez Viera, modificado por la Resolución n.° 079-2020 MD-DIMAR-SUBMERC-AREM de 9 de noviembre de 2020, expedida por el Director General Marítimo, Contralmirante Juan Francisco Herrera Leal, así como «[…] la suspensión provisional de todo trámite relacionado con la expedición de licencias de explotación comercial que puedan surgir para desarrollar la actividad marítima y fluvial de Practicaje con base en que la empresa solicitante se encuentre desarrollando un proyecto planeado bajo el esquema de APP […]», por desconocer los artículos 13, 121, 150 numeral 1, 189 numeral 11, 333 y 365 de la Carta Política; los artículos 2° numeral 12, 4° parágrafo, 6°, 15 numeral 2, 20, 25, 46, 47, 48, 49 numeral 5, 50, 53, 57 y 60 de la Ley 658 de 2001. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Auto de 19 de junio de 2020. Radicación: 11001032400020160029500. MP.: Hernando Sánchez Sánchez. Actor; RCN Televisión S.A. y Caracol Televisión S.A. Radicación: 11001 03 24 000 2022 00336 00 Demandante: Joaquín Oswaldo Rincón Rincón 14 53. Estimó que con la expedición del acto administrativo cuestionado: 44.1. Se materializa un trato diferenciado injustificado a las empresas de practicaje respecto de las empresas, sociedades o compañías a las que, en un futuro, se le adjudiquen contratos de concesión como parte de un proyecto que se desarrolle bajo el esquema de asociación público privada, puesto que, mientras a las primeras, de acuerdo con los artículos 2° numeral 12, 47 y 48 de Ley 658 de 2001, se les prohíbe desarrollar una actividad distinta del practicaje, a estas últimas, sin estar constituidas como aquellas -empresas de practicaje- y teniendo un objeto social distinto -de las empresas de practicaje-, se les permite desarrollar esta actividad directamente, desconociendo los requisitos establecidos en aquella ley -Ley 658 de 2001-. 44.2.

Lo anterior implica, de un lado, que las concesionarias podrán contratar directamente, no a través de empresas de practicaje, a los pilotos prácticos que requiera para que se preste el servicio público de practicaje y, de otro lado, que se afecte la competencia y el ejercicio de la actividad de tales empresas. 44.3. La autoridad administrativa se excedió en el ejercicio de sus facultades puesto que legisló en materia de servicios públicos, función que le corresponde al Congreso de la República, derogando la incompatibilidad en el ejercicio de la actividad de practicaje contenida en el artículo 25 numeral 2° literal d) de la Ley 658 de 2001 y que impide a las empresas de practicaje desarrollar, simultáneamente, como operador portuario para la prestación de otro servicio. 44.4.

La derogatoria de tal disposición legal por parte de la autoridad administrativa permite que empresas, sociedades o compañías responsables de proyectos desarrollados bajo el esquema de asociación público privadas, puedan contratar directamente a pilotos prácticos -sin intermediación de empresas de practicaje- y, además, que una empresa de servicios marítimos pueda realizar actividades adicionales a las que corresponden a las de objeto -como las de practicaje-. 54.

Una vez descritos los argumentos por los cuales se estiman procedentes las cautelas solicitadas, se debe precisar que la disposición cuestionada es del siguiente tenor: «[…] RESOLUCIÓN NÚMERO 0759-2020 (…) MD-DIMAR-SUBMERC-AREM DE 2020 (…) (noviembre 9) (…) El Director General Marítimo, en ejercicio de las funciones legales otorgadas en los numerales 5, 11 y 19 del artículo 5° del Decreto-Ley 2324 de 1984 y en el numeral 4 del artículo 2° del Decreto número 5057 de 2009 (…)

CONSIDERANDO

(…) Que el numeral 5 del artículo 5° del Decreto Ley 2324 de 1984, facultad a la Dirección General Marítima para autorizar, inscribir y controlar el ejercicio profesional de las personas naturales y jurídicas dedicadas a las actividades marítimas y expedir las licencias que correspondan (…) Que el numeral 4 del artículo 2° del Decreto número 5057 de 2009, establece como función del Director General Radicación: 11001 03 24 000 2022 00336 00 Demandante: Joaquín Oswaldo Rincón Rincón 15 Marítimo dictar las reglamentaciones técnicas relacionadas con las actividades marítimas, la seguridad de la vida humana en el mar y la prevención de la contaminación marina proveniente de buques (…) Que el artículo 99 del Decreto número 0019 de 2012, determina que entre los requisitos se exigirá para inscribir y otorgar licencias de explotación comercial para la prestación de servicios marítimos, el concepto favorable del establecimiento para la actividad proyectada, emitido por la Autoridad Marítima previa inspección (…) Que, para dar cumplimiento a dicho parámetro normativo, se hizo necesario catalogar las empresas de servicios marítimos, con el fin de estandarizar los procedimientos y listas de chequeo, para la realización de las correspondientes inspecciones y los controles en el ejercicio de su actividad (…) Que la Resolución número 361 del 1° de julio de 2015 catalogó las empresas de servicios marítimos en cinco (5) Grupos y veinticinco (25) subgrupos.

Sin embargo, se hace necesario modificar y ampliar la catalogación de empresas de servicios marítimos, con el objeto de cumplir con la estandarización de procedimientos y listas de chequeo, para la realización de las correspondientes inspecciones y los controles en el ejercicio de su actividad (…) Que mediante Resolución número 135 del 27 de febrero de 2018, se expidió el Reglamento Marítimo Colombiano (REMAC), el cual en su artículo 3° determinó la estructura, incluyendo en el REMAC 3 “Gente de Mar, Apoyo en Tierra y Empresas”, y se adiciona el Capítulo 1 A al Título 1 de la Parte 4 del REMAC 3, en lo concerniente a establecer el procedimiento para realizar inspecciones de control a las Empresas que prestan servicios marítimo[s].

(…)

RESUELVE

Artículo 1°. Modificar el artículo 3.4.1.1.2 del Capítulo 1, Título 1, Parte 4 del REMAC 3 “Gente de Mar, Apoyo en Tierra y Empresas”, expedido por la Resolución número 135 del 27 de febrero de 2018, el cual quedará así: Artículo 3.4.1.1.2. Catalogación. Para efectos de aplicación y alcance de la presente resolución se establece la siguiente clasificación de empresas de servicios marítimos, conforme a los siguientes grupos y subgrupos: a. Grupo I – Suministros y servicios al sector marítimo: Empresas que tengan como actividad la entrega, recibo de insumos, materiales o la prestación de servicios, para la realización de actividades marítimas. b. Grupo II – Apoyo al transporte marítimo: Empresas prestadoras de servicios asociados al transporte marítimo. c. Grupo III – Recreación y deportes náuticos: Empresas que presten servicios de carácter recreativo y/o deportivo en el mar, ya sea que utilicen naves, artefactos navales o cualquier otro equipo, así como las instalaciones para la prestación de servicios a las naves de recreo o deportivas. d. Grupo IV – Investigación, explotación de recursos e infraestructura en el mar: Empresas con actividades relacionadas con la investigación técnico – científica en cualquier disciplina, desarrollo de trabajos de construcción de infraestructura o su adecuación, en el mar, suelo o subsuelo marino. e. Grupo V – Industria naval: Encontramos los Astilleros Navales, cuyas empresas están dedicadas al diseño, la construcción, conversión, Radicación: 11001 03 24 000 2022 00336 00 Demandante: Joaquín Oswaldo Rincón Rincón 16 modernización, desguace, mantenimiento, reparación y/o desguace de naves, artefactos navales, plataformas o estructuras marinas, así como la instalación, mantenimiento y reparación de los diferentes sistemas principales y auxiliares de este tipo de unidades y los talleres de reparaciones navales que son las empresas aptas para efectuar reparaciones a los sistemas, equipos o partes de naves o artefactos navales. f. Grupo VI – Delegación: Empresas delegadas por la Dirección General Marítima para desempeñarse como Organizaciones Reconocidas (OR) u Organizaciones de Protección Reconocida (OPR) (..) Parágrafo 1°.

Una empresa de servicios marítimos podrá ejercer más de una actividad relativa a los diferentes grupos o subgrupos, considerando que para tal efecto debe presentar los soportes documentales exigidos y ser autorizado por la Autoridad Marítima Nacional. Parágrafo 2°. La catalogación de las empresas de servicios marítimos se consignará hasta el nivel de subactividades (relacionadas por Grupo/subgrupo en el anexo A), considerando que para tal efecto la empresa deberá presentar los soportes documentales exigidos.

Parágrafo 3°. La Autoridad Marítima establecerá (de acuerdo a la normatividad vigente), los requisitos documentales y sus criterios técnicos para la expedición de licencias de explotación comercial a las empresas de servicios marítimos. Parágrafo 4°. La Autoridad Marítima establecerá (de acuerdo a la normatividad vigente), los alcances en los modos de operación (jurisdicción) de las empresas de servicios marítimos al momento de expedición de las licencias de explotación comercial […]» (negrillas fuera del texto) 55.

El contenido de las normas enunciadas como violadas es el siguiente: 46.1. Normas constitucionales: «[…]

ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. […]

ARTICULO 121. Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley. Radicación: 11001 03 24 000 2022 00336 00 Demandante: Joaquín Oswaldo Rincón Rincón 17 […]

ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: 1. Interpretar, reformar y derogar las leyes. […]

ARTICULO 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: (…) 11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes. […]

ARTICULO 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones.

El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación. […]

ARTICULO 365. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares.

En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita […]» Radicación: 11001 03 24 000 2022 00336 00 Demandante: Joaquín Oswaldo Rincón Rincón 18 46.2.

Normas de orden legal – Ley 658 de 2001: «[…] ARTÍCULO 2o. DEFINICIONES. Para efectos de la aplicación de la presente ley se entenderá por: (…) 12. Empresa de practicaje. Es la que se constituye conforme a las leyes nacionales, cuyo objeto social es la prestación de la actividad marítima y fluvial de practicaje, la cual deberá estar debidamente equipada e integrada por uno o varios pilotos prácticos con licencia vigente, requiriendo para su funcionamiento el cumplimiento de los requisitos establecidos por la Autoridad Marítima Nacional y la expedición de la licencia correspondiente. […] ARTÍCULO 4o.

PRACTICAJE MARÍTIMO Y FLUVIAL OBLIGATORIO Y FACULTATIVO. La actividad marítima y fluvial de practicaje es obligatoria para todos los buques de bandera nacional y extranjera de más de doscientas (200) toneladas de registro bruto (T.R.B.), que realizan maniobras o navegación de practicaje. Es facultativa la actividad marítima o fluvial para los buques de guerra y auxiliares de la Armada Nacional y cuando el buque de bandera nacional o extranjera esté atracado y deba ser movido con sus propios cabos a lo largo del muelle o cuando el Capitán del buque de bandera nacional tenga permiso especial para entrada y salida de puerto, de acuerdo con el permiso de operación expedido por la Autoridad Marítima Nacional.

PARÁGRAFO. La Autoridad Marítima Nacional determinará la forma y condiciones en que deba prestarse el servicio público de practicaje en las zonas fluviales de su jurisdicción de acuerdo con las disposiciones contenidas en la presente ley. […] ARTÍCULO 6o. SOLICITUD DE PRACTICAJE MARÍTIMO. El servicio público de practicaje deberá ser solicitado directamente por el Capitán del buque o en su defecto por el armador de éste, o el Agente Marítimo, con el fin que se coordine la prestación eficiente y oportuna del servicio.

Tratándose de buques de guerra de las Armadas extranjeras, además de lo anterior, se debe cumplir con lo establecido en numeral 4 del artículo 173 o en su defecto con el numeral 7 del artículo 189 de la Constitución Política, si a ello hay lugar. […]

ARTÍCULO

15. OBLIGACIONES DEL PILOTO PRÁCTICO. Los pilotos prácticos debidamente licenciados por la Autoridad Marítima Nacional, cumplirán las siguientes obligaciones: (…) 2. Informar por escrito, oportuna y detalladamente a la Capitanía de Puerto sobre: a) Toda violación a la Legislación Marítima colombiana e Internacional por parte del Capitán o la tripulación del buque; b) Cualquier accidente o Radicación: 11001 03 24 000 2022 00336 00 Demandante: Joaquín Oswaldo Rincón Rincón 19 siniestro marítimo del que tenga conocimiento; c) Causales de cancelación de la maniobra de practicaje; d) Actos que atenten contra la soberanía y la seguridad nacional. […]

ARTÍCULO

20. RESTRICCIÓN EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE PRACTICAJE MARÍTIMO. El piloto práctico deberá prestar el servicio de practicaje ordinariamente en la jurisdicción específica de una Capitanía de Puerto para la cual deberá tener licencia expedida por la Autoridad Marítima Nacional, sin perjuicio de que pueda obtener licencia para una segunda jurisdicción.

PARÁGRAFO. La Autoridad Marítima Nacional por solicitud motivada de una empresa de practicaje o bien para garantizar la prestación del servicio, el entrenamiento de aspirantes a piloto práctico, de pilotos prácticos por cambio de categoría y/o de jurisdicción, podrá autorizar transitoriamente a un piloto práctico para desempeñarse en una jurisdicción diferente de aquella en la que ordinariamente desarrolla su actividad.

La empresa de practicaje asume la responsabilidad frente a terceros por el desempeño de los pilotos prácticos a su servicio cuando dicho servicio se preste transitoriamente en los diferentes terminales portuarios de la jurisdicción de una Capitanía de Puerto. […]

ARTÍCULO 25. INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES DE LA ACTIVIDAD MARÍTIMA DE PRACTICAJE. Se entienden incorporadas a la presente ley además de las inhabilidades e incompatibilidades previstas en la Constitución Política y en la ley, las siguientes: 1. Inhabilidades a) Haber sido condenado por delito sancionado con pena privativa de la libertad por el tiempo que dure ésta; b) Hallarse en interdicción judicial;

Tener suspendida o cancelada la licencia de piloto práctico por la Autoridad Marítima Nacional; c) Padecer de incapacidad física o mental transitoria o permanente que comprometa el desempeño seguro de la actividad de practicaje; d) Presentar documentación falsa o adulterada; 2. Incompatibilidades. Ejercer en forma simultánea. a) La actividad de agente marítimo, operador de remolcador o amarrador; b) El cargo de Inspector del Estado Rector del Puerto; c) El piloto práctico oficial en servicio activo, la prestación de la actividad en empresas de practicaje; d) Ejercer en forma simultánea, como operador portuario para la prestación de otro servicio.

Radicación: 11001 03 24 000 2022 00336 00 Demandante: Joaquín Oswaldo Rincón Rincón 20 […]

ARTÍCULO 46. AUTORIZACIÓN E INSCRIPCIÓN DE LAS EMPRESAS DE PRACTICAJE. La Autoridad Marítima Nacional, es la entidad competente para autorizar y registrar las empresas de practicaje legalmente constituidas que cumplan con los requisitos estipulados en la presente ley.

ARTÍCULO

47. FUNCIÓN DE LAS EMPRESAS DE PRACTICAJE. Es función de las empresas de practicaje, desarrollar la actividad marítima de practicaje en la jurisdicción o jurisdicciones autorizadas por la Autoridad Marítima Nacional.

ARTÍCULO

48. REQUISITOS PARA EXPEDICIÓN, REGISTRO, RENOVACIÓN Y/O AMPLIACIÓN DE LA LICENCIA DE EXPLOTACIÓN COMERCIAL. Para efectos de expedir, registrar, renovar y/o ampliar la licencia de explotación comercial para las jurisdicciones diferentes a la inicialmente autorizada, el interesado por intermedio de la Capitanía de Puerto respectiva debe diligenciar el formato que expide la Autoridad Marítima Nacional para el efecto acompañado de los siguientes documentos. 1.

Certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio donde conste que su objeto social es la prestación de la actividad marítima de practicaje, con fecha de expedición no superior a diez (10) días. 2. Relación de los equipos para prestar en forma eficiente y segura el servicio. 3. Fotocopia de la licencia de comunicaciones expedida por la autoridad competente. 4.

Relación de pilotos prácticos al servicio de la empresa y del personal administrativo, el cual debe ser suficiente en número para atender las necesidades de la sociedad, especialmente en lo referente a la atención permanente en la estación de pilotos, quienes deben estar adecuadamente capacitados y entrenados en procedimientos y acciones a ser adoptadas, especialmente en casos de emergencia. 5.

Estatutos Internos de la empresa. 6. Recibo de pago por concepto de expedición de la Licencia.

PARÁGRAFO. Los Estatutos internos de las empresas de practicaje deberán estar en concordancia con lo dispuesto en la presente ley para poder acceder a la licencia de explotación comercial. […]

ARTÍCULO

49. OBLIGACIONES DE LAS EMPRESAS DE PRACTICAJE. Las empresas de practicaje debidamente autorizadas mediante licencia de explotación comercial, tendrán las siguientes obligaciones: (…) 5. Suministrar información oportuna y veraz a la Capitanía de Puerto de la Jurisdicción, sobre la ocurrencia de novedades que se presenten en desarrollo de la actividad por cualquiera de los pilotos de la empresa.

La negativa a efectuar entrenamiento o el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones Radicación: 11001 03 24 000 2022 00336 00 Demandante: Joaquín Oswaldo Rincón Rincón 21 anteriores se considera una falta grave y dará a lugar a la imposición de las sanciones consagradas en la presente ley. […]

ARTÍCULO

50. ESTACIÓN DE PILOTOS. Toda empresa de practicaje deberá contar dentro de sus instalaciones con una estación de pilotos que reciba durante las veinticuatro (24) horas del día los requerimientos para la prestación del servicio público de practicaje marítimo. […]

ARTÍCULO

53. OBLIGATORIEDAD DE LICENCIA DE EXPLOTACIÓN COMERCIAL. Para desarrollar la actividad marítima de practicaje es indispensable tener la licencia de explotación comercial vigente como empresa de practicaje, expedida por la Autoridad Marítima Nacional para jurisdicciones específicas de las Capitanías de Puertos. […]

ARTÍCULO 57. EMBARQUE Y DESEMBARQUE DE PILOTOS PRÁCTICOS. Las áreas de embarque y desembarque de los pilotos prácticos serán fijadas por la Capitanía de Puerto respectiva. Para el embarque y desembarque del piloto práctico y por el riesgo que para su seguridad personal implica tener que hacerlo en mar abierto, con naves en movimiento, se debe dar estricto cumplimiento a las regulaciones nacionales e internacionales sobre la materia en especial, al Convenio Internacional para la seguridad de la vida humana en el mar SOLAS 74/78 (capítulo V regla 17) y la Circular OMI-MSC-568 Medios para el embarco y trasbordo de prácticos. […]

ARTÍCULO

60. PREVENCIÓN DE LA CONTAMINACIÓN Y PROTECCIÓN DEL MEDIO MARINO. Durante el desarrollo de la maniobra de practicaje, el piloto práctico velará por el cumplimiento de las disposiciones contenidas en el Convenio Internacional para Prevenir la Contaminación por Buques, MARPOL 73/78, ratificado mediante la Ley 12 de 1981, así como las demás normas nacionales vigentes sobre la materia […]» 56.

Cabe destacar que el acto administrativo enjuiciado, conforme su parte considerativa, tuvo como disposiciones que justifican su expedición los artículos 5°, numerales 5° y 11, del Decreto Ley n.° 2324 de 1984; 2° numeral 4° del Decreto n.° 5057 de 2009, y 99 del Decreto n.° 0019 de 2012. 57. Los numerales 5° y 11 del artículo 5º del Decreto Ley n.° 2324 de 1984 establecieron como funciones de la Dirección General Marítima y Portuaria las de «[…] 5.

Regular, dirigir y controlar las actividades relacionadas con la seguridad de la navegación en general, la seguridad de la vida humana en el mar, la búsqueda y salvamento marítimos y fijar la dotación de personal para las naves […]» y «[…] 11. Autorizar, inscribir y controlar el ejercicio profesional de las personas naturales y jurídicas dedicadas a las actividades marítimas en especial las de practicaje, remolque, agenciamiento marítimo, corretaje de naves y de Radicación: 11001 03 24 000 2022 00336 00 Demandante: Joaquín Oswaldo Rincón Rincón 22 carga, portuarias, estiba, dragado, clasificación, reconocimiento, bucería, salvamento y comunicaciones marítimas y expedir las licencias que correspondan […]». 58.

Mediante el Decreto n.° 5057 de 2009 se modificó parcialmente la estructura del Ministerio de Defensa Nacional – Dirección General Marítima. El artículo 2° numeral 4° de esta norma indica que corresponde al despacho del Director General Marítimo, entre otras funciones, la de: «[…] 2. Vigilar el cumplimiento del presente decreto y normas concordantes y firmar los actos, resoluciones, fallos y demás documentos que le correspondan de acuerdo con sus funciones […]». 59.

A su turno, el artículo 99 del Decreto n.° 0019 de 2012 reguló lo concerniente a los requisitos para inscribir y otorgar licencias de explotación comercial para la prestación de servicios marítimos, modificando el artículo 140 del Decreto Ley n.° 2.324 de 1984. 60. La necesidad de expedir tal acto administrativo surgió -acudiendo nuevamente a la parte considerativa de la resolución cuestionada-, de la situación consistente en que, para dar cumplimiento a la normatividad citada, se debía catalogar a las empresas de servicios marítimos para efectos de: «[…] estandarizar los procedimientos y listas de chequeo, para la realización de las correspondientes inspecciones y los controles en el ejercicio de su actividad […]». 61.

La labor de catalogar a las empresas de servicios marítimos se realizó a través de la Resolución n.° 361 del 1° de julio de 2015, clasificando las empresas de servicios marítimos en cinco (5) grupos y veinticinco (25) subgrupos, no obstante, se hizo necesario «[…] modificar y ampliar la catalogación de empresas de servicios marítimos, con el objeto de cumplir con la estandarización de procedimientos y listas de chequeo, para la realización de las correspondientes inspecciones y los controles en el ejercicio de su actividad […]», lo cual ocurrió en la Resolución n.° 135 de 27 de febrero de 2018, mediante la cual se expidió el Reglamento Marítimo Colombiano (REMAC), norma en la cual se abordó lo correspondiente a la «[…] catalogación de las empresas de servicios marítimos […]». 62.

Para efectos de cumplir lo dispuesto en el artículo 5° de la Resolución n.° 135 de 2018, se hizo necesario modificar el artículo 3.4.1.1.2, del Título I, Capítulo 1 de la Parte 4 del REMAC 3 «Gente de Mar, Apoyo en Tierra y Empresas» en lo concerniente «[…] a establecer el procedimiento para realizar inspecciones de control a las Empresas que prestan servicios marítimo[s] […]». 63.

Lo expuesto indica que el acto administrativo cuestionado tiene un propósito general relativo a clasificar a las empresas de servicios marítimos para lo concerniente a su inspección y control. Radicación: 11001 03 24 000 2022 00336 00 Demandante: Joaquín Oswaldo Rincón Rincón 23 64. Las empresas de practicaje, conforme lo señala la parte resolutiva de la resolución acusada, se clasificaron en el grupo I, subgrupo 9 y, posteriormente, se indicó en el parágrafo 1°, de manera general, que una empresa de servicios marítimos podrá ejercer más de una actividad relativa a los diferentes grupos o subgrupos, considerando que, para tal efecto, debe presentar los soportes documentales exigidos y ser autorizada por la Autoridad Marítima Nacional. 65.

Si bien del texto del acto administrativo cuestionado pudiera interpretarse que empresas de servicios marítimos -distintas de las empresas de practicaje- pueden dedicarse precisamente a la actividad del practicaje, también lo es que el parágrafo 3º señala que la autoridad marítima establecerá, de acuerdo a la normatividad vigente, los requisitos documentales y sus criterios técnicos para la expedición de las licencias de explotación comercial a las empresas de servicios marítimos. 66.

Por ello, cuando el mencionado parágrafo 3° alude a «[…] la normatividad vigente […]», puede entenderse que dicha normatividad debe ser consultada para efectos de que se autorice el desarrollo de actividades a las empresas de servicios marítimos. De dicha regulación hace parte la Ley 658 de 2001, cuyo artículo 25, numeral 2º, literal d), establece, como incompatibilidad para ejercer la actividad marítima de practicaje, el ejercicio simultaneo como operador portuario. 67.

De esta forma, las disposiciones acusadas no dispensarían el trato discriminatorio señalado por el actor pues, preliminarmente, no resultaría ser cierto que permitan que compañías con un objeto distinto a la actividad del practicaje desarrollen tal oficio en desmedro de las empresas de practicaje -que solo pueden ejecutar dicha tarea-, en tanto que la autorización para el desarrollo de actividades a las empresas de servicios marítimos debe consultar el ordenamiento jurídico vigente, que establece una regulación especial para la actividad del practicaje fluvial y marítimo. 68.

Ahora bien, nótese que el artículo 25 de la Ley 658 de 2001, indicó que no es posible ejercer en forma simultánea con la actividad marítima de practicaje - incompatibilidades-, las de (a) agente marítimo, operador de remolcador o amarrador; (b) inspector del Estado Rector del Puerto; (c) «[…] El piloto práctico oficial en servicio activo, la prestación de la actividad en empresas de practicaje […]»; y, (d) «[…] Ejercer en forma simultánea, como operador portuario para la prestación de otro servicio […]». 69.

Si se revisa el texto de la resolución acusada, dentro de los distintos grupos y subgrupos en que se clasificaron las empresas de servicios marítimos, no es posible encontrar, en forma explícita, a los operadores portuarios, por lo que no sería posible deducir de tal norma, la contradicción expuesta por el actor, ni mucho menos que esta disposición legal haya sido derogada, usurpando Radicación: 11001 03 24 000 2022 00336 00 Demandante: Joaquín Oswaldo Rincón Rincón 24 facultades que le corresponden al Congreso de la República, en materia de servicios públicos. 70.

Así las cosas, de la confrontación de la resolución acusada y las normas constitucionales y legales invocadas, no surge la violación de estas últimas, por lo que no resulta procedente la suspensión provisional de la primera. 71. Igualmente, conforme con lo anterior, tampoco estaría acreditada la apariencia de buen derecho, pues luego de un análisis sumario del asunto a decidir, no se evidenció la violación de las normas enunciadas como trasgredidas, por lo que es no es posible acceder a «[…] la suspensión provisional de todo trámite relacionado con la expedición de licencias de explotación comercial que puedan surgir para desarrollar la actividad marítima y fluvial de Practicaje con base en que la empresa solicitante se encuentre desarrollando un proyecto planeado bajo el esquema de APP […]», actuaciones que, valga resaltarlo, no fueron identificadas por el actor.

En mérito de lo expuesto, el Consejero de Estado de la Sección Primera de lo Contencioso Administrativo, R E S U E L V E:

PRIMERO: NEGAR la suspensión provisional del parágrafo 1° del artículo 3.4.1.1.2 del capítulo 1, Título 1, Parte 4 del Reglamento Marítimo Colombiano -en adelanta REMAC-, adoptado a través de la Resolución n.° 0135-2018 MD-DIMAR- GLEMAR de 27 de febrero de 2018, expedida por el Director General Marítimo, Contralmirante Mario Germán Rodríguez Viera, modificado por la Resolución n.° 079-2020 MD-DIMAR-SUBMERC-AREM de 9 de noviembre de 2020, expedida por el Director General Marítimo, Contralmirante Juan Francisco Herrera Leal, así como «[…] la suspensión provisional de todo trámite relacionado con la expedición de licencias de explotación comercial que puedan surgir para desarrollar la actividad marítima y fluvial de Practicaje con base en que la empresa solicitante se encuentre desarrollando un proyecto planeado bajo el esquema de APP […]», por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Efectuar las anotaciones secretariales de rigor. Notifíquese y cúmplase, ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el Consejero Ponente en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.

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