Radicado: 25000-23-15-000-2024-00171-01 Accionante: Servicios Tecnológicos para la Movilidad Segura de Tocancipá S.A.S. S.E.M CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Radicado número: 25000-23-15-000-2024-00171-01 Accionante: Servicios Tecnológicos para la Movilidad Segura de Tocancipá S.A.S. S.E.M Accionado: Juez Segundo Administrativo del Circuito de Zipaquirá Referencia: Acción de tutela Tema: tutela contra providencia judicial.

Subtema 1: requisitos de procedencia Subtema 2: subsidiariedad. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la parte accionante, en contra de la sentencia del 19 de marzo de 2024 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de tutela Camilo Andrés Gutiérrez, quien actúa en calidad de representante legal de la sociedad Servicios Tecnológicos para la Movilidad Segura de Tocancipá S.A.S. S.E.M., solicitó el amparo constitucional1 de los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad, que consideró vulnerados por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Zipaquirá, con ocasión de la sentencia del 7 de diciembre de 2023 proferida dentro del medio de control de nulidad simple, identificado con el número de radicación 25899-33-33- 002-2022-00604-00. 1.2.

Hechos 1.2.1. El Concejo Municipal de Tocancipá, el 31 de julio de 2019, aprobó el Acuerdo Municipal número 023 de 2019, por el cual se autoriza al alcalde para participar en la constitución de una sociedad de economía mixta para la implementación, creación, operación, explotación y control de las zonas de estacionamiento regulado 'ZER' y de medios tecnológicos para la detección de infracciones y/o contravenciones de tránsito en el municipio de Tocancipá. 1.2.2.

El municipio de Tocancipá presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad simple con la finalidad que se dejara sin efecto el Acuerdo Municipal número 023 de 2019. 1 Archivo electrónico identificado con el certificado B4D4D2BB9E1718D8 E1D4F4625A0AA0E9 D3C6CFF59F574717 F0D83E326F7144D6 ubicado en el índice 2 del expediente digital. 2 Radicado: 25000-23-15-000-2024-00171-01 Accionante: Servicios Tecnológicos para la Movilidad Segura de Tocancipá S.A.S. S.E.M 1.2.3.

El proceso se identificó bajo el número 25899-33-33-002-2022-00604-00 y fue asignado por reparto al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Zipaquirá, el cual, mediante sentencia del 7 de diciembre de 2023, accedió a las pretensiones de la demanda y declaró la nulidad absoluta del Acuerdo 023 de 31 de julio 2019. Dicha providencia fue notificada el 7 de diciembre de 2023, mediante correo electrónico enviado a las partes. 1.3.

Pretensiones y argumentos de la acción de tutela La sociedad accionante solicitó: (i) amparar sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad; (ii) dejar sin efecto la sentencia del 7 de diciembre de 2023 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Zipaquirá;

(iii) declarar la nulidad de todo lo actuado dentro del proceso; y, (iv) ordenar la vinculación de la sociedad demandante. La parte accionante consideró que la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto procedimental absoluto porque omitió vincular al proceso de simple nulidad a las sociedades Servicios Tecnológicos para la Movilidad Segura de Tocancipá S.A.S. S.E.M., Soluciones Integrales de Movilidad y Seguridad S.A.S., Cartramites S.A.S. y Creative SOFT S.A.S. y del Concejo Municipal de Tocancipá, a pesar de ser terceros interesados en las resultas del medio de control.

Por otra parte, manifestó que se configuró un defecto fáctico, toda vez que el despacho judicial accionado acogió los argumentos de la entidad territorial demandante, sin efectuar un análisis eficaz y una verificación probatoria de documentos como “el estudio previo de la convocatoria pública No. 003 MT-2019 y sus anexos, entre ellos, los documentos de estructura técnica, financiera, jurídica, económica de sector, la propuesta presentada por el socio (…) la resolución de adjudicación del socio privado para la conformación de la sociedad de encomia mixta, conjuntamente con el municipio de Tocancipá, ni tampoco decretó de oficio la prueba documental, contentiva de la constitución de la sociedad de economía mixta denominada SERVICIOS TECNOLÓGICOS PARA LA MOVILIDAD SEGURA DE TOCANCIPÁ S.A.S S.E.M, para haber verificado el cumplimiento de las facultades y atribuciones otorgadas por el Concejo Municipal al señor alcalde, que era necesaria y fundamental en el juicio de legalidad del acuerdo” 2. 1.4.

Trámite de tutela e intervenciones El magistrado ponente de la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto del 7 de marzo de 20243, admitió la acción de tutela, negó la medida provisional solicitada y ordenó notificar a las partes para que rindieran informe sobre los hechos en que se sustentó la solicitud de amparo.

Enviadas las notificaciones de rigor se recibieron las siguientes respuestas: 1.4.1. El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Zipaquirá solicitó que se declarara la improcedencia de la acción o que, de manera subsidiaria, se negaran las pretensiones de la solicitud de amparo, dado que el trámite procesal surtido por esa autoridad judicial estuvo ajustado a derecho.

Además, indicó que en el caso bajo estudio se debe declarar la falta de legitimación en la causa por activa, debido 2 Archivo electrónico identificado con el certificado B4D4D2BB9E1718D8 E1D4F4625A0AA0E9 D3C6CFF59F574717 F0D83E326F7144D6 ubicado en el índice 2 del expediente digital. 3 Archivo electrónico identificado con certificado 60097670CBF9956F 4BC05C308A7F92DA BE12DC23F8E559DD C72B9861D7487860, ubicado en el índice 2 del expediente digital. 3 Radicado: 25000-23-15-000-2024-00171-01 Accionante: Servicios Tecnológicos para la Movilidad Segura de Tocancipá S.A.S. S.E.M a que la sociedad demandante no fue parte del proceso dentro del cual se emitió la providencia cuestionada.

Sostuvo que, en el trámite impartido al medio de control, se realizaron las publicaciones a la comunidad sobre la existencia del proceso de nulidad simple que cursaba en contra del Acuerdo 023 del 31 de julio de 2019, sin que existiera manifestación alguna del aquí accionante o de cualquier otro ciudadano que creyera tener interés en el mismo. 1.5.

Sentencia de primera instancia La Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 19 de marzo de 20244, declaró la improcedencia de la solicitud de amparo en la medida en que no se cumplió con el requisito de subsidiariedad. El juez constitucional de primera instancia consideró que la sociedad Servicios Tecnológicos para la Movilidad Segura de Tocancipá S.A.S. S.E.M., estaba legitimada para intervenir en el proceso de nulidad, aportar las pruebas que considerara pertinentes y ejercer su derecho de audiencia y contradicción, toda vez que la figura de la coadyuvancia, justamente faculta a la parte que, a pesar de no haberse constituido como sujeto procesal desde la admisión de la demanda, pueda actuar ejerciendo todos los actos procesales permitidos en igualdad de condiciones que la parte a la que ayuda.

Adujo que el juez de la nulidad no estaba obligado a notificar de manera personal la admisión de la demanda a la sociedad accionante, debido a que en los asuntos en los que se pretenda la nulidad de un acto administrativo en el que pueda estar interesada la comunidad, la información de la existencia del proceso se efectuara a través del sitio web de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y por diarios de amplia circulación nacional, tal como fue ordenado por el juez; y porque, de acuerdo al criterio del Consejo de Estado, esa sociedad no estaba legitimada para comparecer al proceso como parte demandada, pues no tenía funciones púbicas y no había suscrito el acto acusado.

Por último, respecto al reparo relativo al análisis del material probatorio que no fue considerado por la autoridad judicial, afirmó que a la parte accionante no le es dable acudir a la acción de tutela para aducir los presuntos vicios en el trámite del medio de control de nulidad simple, pues su deber era hacerse parte en el proceso y exponerlos al interior del mismo, es decir tenía otro mecanismo de defensa jurídico para obtener la pretensión expuesta en la solicitud de amparo, ahora bien, que la etapa ya este fenecida, no habilita la intervención del juez constitucional para emitir pronunciamiento alguno. 1.6.

Impugnación La parte actora impugnó la decisión de primera instancia y solicitó su revocación. Sostuvo que la improcedencia declarada no se ajustaba a derecho, en la medida en que se aplicó de forma indebida el numeral 5 del artículo 171 del CPACA y no se dio cumplimiento al numeral 3 de la misma norma. Expuso que en el asunto se configuró un defecto procedimental absoluto, porque se omitió lo establecido en el numeral 3 del artículo 171 del CPACA, que ordena notificar personalmente a los sujetos que, según la demanda o las actuaciones 4 Archivo electrónico identificado con el certificado D6EE55002AB006FC A943DB9C8A2B9C09 1E5C34E55ECF02EA D7EDDEEFD59F90C1 ubicado en el índice 2 del expediente digital. 4 Radicado: 25000-23-15-000-2024-00171-01 Accionante: Servicios Tecnológicos para la Movilidad Segura de Tocancipá S.A.S. S.E.M acusadas, tengan interés directo en el resultado del proceso.

Sostuvo que se confundió el concepto de comunidad con el de tercero interesado, que desde el punto de vista del derecho procesal, son dos figuras distintas, con intereses disímiles. El magistrado ponente de la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de auto del 8 de abril de 20245, concedió la impugnación. II.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada, de conformidad a lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política y el 32 del Decreto 2591 de 1991. 2.2. Procedibilidad de la acción Como lo ha establecido la jurisprudencia constitucional y particularmente la sistematización realizada en la sentencia C-590 de 2005, en los casos en que la solicitud de amparo se dirige contra una providencia judicial, es pertinente realizar, primero, un examen de procedibilidad general6 para, luego, en caso de resultar superado dicho estudio, pasar a hacer el pronunciamiento de fondo en el que se resuelva el problema jurídico, en los términos de los defectos aducidos por los accionantes conforme a las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial7. 2.2.1.

Ahora bien, el requisito de procedibilidad de la subsidiariedad impide que la acción de tutela se use como un mecanismo principal, alternativo o supletorio de los 5 Archivo electrónico identificado con el certificado 254D31798A9B3B6F 80B214EAA17BEBF2 1530C42CB5C32B4A 49F9304D8D231097 ubicado en el índice 2 del expediente digital. 6 Antes que todo es necesario (i) verificar la legitimación en la causa como una exigencia preliminar en cualquier acción de amparo, para, posteriormente, pasar a constatar los demás requisitos generales de procedibilidad, en los siguientes términos: (ii) que en la solicitud de tutela se expresen de manera clara los hechos y los fundamentos de la afectación de derechos que se imputa a la decisión judicial;

(iii) que la cuestión que se discute tenga relevancia constitucional; (iv) que previo a la solicitud de tutela se hayan agotado todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (v) que se cumpla con el principio de inmediatez; (vi) que en caso de que se alegue una irregularidad procesal, la misma tenga la entidad de afectar la decisión; y de manera general, (vii) no procede elevar una solicitud de amparo contra decisiones proferidas dentro de procesos de tutela. 7 Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial se concretan en los defectos o errores en que puede incurrir la decisión cuestionada, de modo que, si en una decisión judicial se presenta alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional.

A saber: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, que ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material de prueba obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el que se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; g) desconocimiento del precedente constitucional, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance y h) violación directa de la Constitución Política, cuando los jueces desconocen la aplicación de la Ley Fundamental, conforme al mandato consagrado en el artículo 4º de la Carta Política que antepone de manera preferente la aplicación de sus postulados. 5 Radicado: 25000-23-15-000-2024-00171-01 Accionante: Servicios Tecnológicos para la Movilidad Segura de Tocancipá S.A.S. S.E.M mecanismos ordinarios que el legislador tiene previsto para controvertir las decisiones judiciales, con el fin de: (i) prevenir la intromisión indebida de una autoridad distinta a la que adelanta el proceso ordinario;

(ii) que no se alteren o sustituyan de manera fraudulenta los mecanismos de defensa diseñados por el Legislador; y (iii) que los ciudadanos observen un mínimo de diligencia en la gestión de sus asuntos, pues no es esta la forma de enmendar deficiencias, errores o descuidos, ni de recuperar oportunidades vencidas al interior de un proceso judicial8.

En la sentencia T-396 del 2014, la Corte Constitucional delimitó los siguientes tres eventos que hacen improcedente la tutela contra providencia judicial por no superar el requisito de subsidiariedad: “(i) cuando el asunto está en trámite; (ii) en el evento en que no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios; y (iii) si se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico”.

Así, un riguroso estudio de este requisito evita que la tutela sea utilizada para controvertir situaciones jurídicas consolidadas que tuvieron su oportunidad de ser discutidas ante el juez natural. 2.3.2. En el caso bajo estudio, la parte actora adujo que el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Zipaquirá incurrió en defecto procedimental absoluto porque omitió vincularla al proceso de simple nulidad radicado 25899-33-33-002- 2022-00604-00.

Sostuvo que, el numeral 3 del artículo 171 del CPACA, establece el deber de notificar personalmente a los sujetos que, según la demanda o las actuaciones acusadas, tengan interés directo en el resultado del proceso. Por otra parte, manifestó que se configuró un defecto fáctico, toda vez que el despacho judicial accionado acogió los argumentos de la entidad territorial demandante, sin efectuar un análisis eficaz y una verificación probatoria de documentos Ahora bien, huelga precisar que, el medio de control de nulidad se encuentra reglado en el artículo 137 del CPACA y es una acción pública, de conformidad con el numeral 6º del artículo 40 de la Carta Política, pues faculta a cualquier persona para interponerla en procura de la defensa de la Constitución y la ley con el fin de mantener incólume el ordenamiento jurídico, situación que concreta el derecho que tiene todo ciudadano a participar en el conformación, ejercicio y control del poder político.

En este punto, revisado el trámite impartido al medio de control de nulidad simple, se tiene que el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Zipaquirá, a través de auto del 2 de febrero de 2023, admitió la demanda presentada por el municipio de Tocancipá y ordenó la notificación personal al alcalde del municipio de Tocancipá, al Ministerio Púbico y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

Adicionalmente, en los numerales quinto y sexto de la citada providencia se ordenó lo siguiente: “QUINTO: A costa de la parte actora infórmesele a la comunidad a través de un diario de amplia circulación nacional (El Tiempo, El Espectador, La República o El Nuevo Siglo) la existencia del proceso indicando las partes y las pretensiones, de conformidad a lo dispuesto en el numeral 5 del Art. 171 de la Ley 1437 de 2011.

Lo anterior en el término de diez (10) días so pena de dar aplicación a lo establecido en el Art. 178 de la Ley 1437 de 2011 8 Corte Constitucional. Sentencia T-017 de 2012. 6 Radicado: 25000-23-15-000-2024-00171-01 Accionante: Servicios Tecnológicos para la Movilidad Segura de Tocancipá S.A.S. S.E.M SEXTO: Por secretaria, infórmese a la comunidad la existencia del proceso a través del sitio web de la Jurisdicción de lo contencioso administrativo”.

Así entonces, la Secretaría de ese despacho emitió el Aviso número 003 de 2023, mediante el cual se informó a todas las personas que pudieran tener interés en el proceso que en auto del 2 de febrero de 2023, se admitió una demanda en la que se solicita la nulidad del Acuerdo Municipal 003 del 31 de julio de 2019, Por su parte, el apoderado judicial del municipio de Tocancipá, a través de correo electrónico de 4 de mayo de 2023, allegó la certificación de 28 de abril de 2023, emitida por la editorial la República9, en la que se indicó que el viernes 28 de abril de 2023 se publicó de acuerdo con las indicaciones del interesado en la sección de Asuntos Legales del Diario La República el aviso conforme a lo ordenado en el numeral quinto del auto admisorio.

Pues bien, sobre el particular, la Sala pone de presente que, de conformidad con el artículo 223 del CPACA, en los procesos que se tramiten con ocasión de pretensiones de simple nulidad, desde la admisión de la demanda y hasta en la audiencia inicial, cualquier persona podrá pedir que se le tenga como coadyuvante del demandante o del demandado.

Así entonces, conforme a lo expuesto, es dable concluir que el auto admisorio se notificó a la comunidad conforme al numeral quinto del artículo 171 del CPACA y que si la sociedad Servicios Tecnológicos para la Movilidad Segura de Tocancipá S.A.S. S.E.M., quería intervenir en el proceso de nulidad, aportar las pruebas y ejercer su derecho de audiencia y contradicción, pudo hacerlo como tercero coadyuvante, a pesar de no haberse constituido como sujeto procesal desde la admisión de la demanda.

Situación que no ocurrió y que no es posible que se pretenda subsanar a través de la acción de tutela. Al margen de lo anterior, la Sala pone de presente que, el numeral 8 del artículo 133 del CGP establece como causal de nulidad “cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado”.

A su turno el artículo 134 del CGP establece que las nulidades podrán alegarse en cualquiera de las instancias antes de que se dicte sentencia o con posterioridad a esta, si ocurrieren en ella, sin embargo, “la nulidad por indebida representación o falta de notificación o emplazamiento en legal forma, o la originada en la sentencia contra la cual no proceda recurso, podrá también alegarse en la diligencia de entrega o como excepción en la ejecución de la sentencia, o mediante el recurso de revisión, si no se pudo alegar por la parte en las anteriores oportunidades”.

Por ende, los reparos contra la sentencia del 7 de diciembre de 2023, tal y como lo considero el juez constitucional de primera instancia, no superan el requisito de subsidiariedad, toda vez que, como se verificó, una vez revisada la actuación, (i) la sociedad accionante no se hizo presente al proceso y (ii) tampoco acreditó haber procedido conforme a los artículos 133 y 134 del CPP. 9 Archivo electrónico identificado con el certificado D6EE55002AB006FC A943DB9C8A2B9C09 1E5C34E55ECF02EA D7EDDEEFD59F90C1 ubicado en el índice 7 del expediente digital de la acción de nulidad. 7 Radicado: 25000-23-15-000-2024-00171-01 Accionante: Servicios Tecnológicos para la Movilidad Segura de Tocancipá S.A.S. S.E.M Así las cosas, se advierte que, como el accionante se abstuvo de interponer los recursos previstos en el ordenamiento jurídico y no logró justificar esta omisión, no puede pretender que el juez de tutela revise la actuación judicial y defina si procedía o realizar la notificación personal del auto admisorio, pues se estaría resolviendo en sede de tutela una etapa procesal que no ha sido agotada en el proceso ordinario.

Lo expuesto, impide al juzgador constitucional resolver de fondo el asunto, en la medida que estaría invadiendo el ámbito de competencia del juez de la causa, y desconociendo el escenario jurídico en el que se podían, en principio, discutir aquellas reclamaciones iusfundamentales. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, proferida el 19 de marzo de 2024 por la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró improcedente el amparo deprecado, por no superar el requisito de subsidiariedad.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida en primera instancia el 19 de marzo de 2024 por la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, atendiendo a lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de Sala Firmado electrónicamente WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado Firmado electrónicamente JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Firmado electrónicamente SABF