CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 18001-23-31-000-2006-00357-01 (69.794) Actor: Marco Aurelio Bolañoz Iquina y otros Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación Referencia: Reparación directa Temas: DAÑOS CAUSADOS POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA – PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - se examina la procedencia de la medida de aseguramiento, a la luz de los criterios de legalidad, razonabilidad y proporcionalidad Procede la Sala a resolver el recurso de apelación propuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá. Los actores demandan la reparación de los daños originados en la privación de la libertad dispuesta en el marco de un proceso penal que se adelantó por los delitos de rebelión y de desplazamiento forzado, el cual concluyó con preclusión de la investigación. I. SENTENCIA IMPUGNADA 1.

Corresponde a la proferida el 24 de agosto de 2022 por el Tribunal Administrativo del Caquetá, a través de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos (transcripción literal): “PRIMERO. - DECLARAR a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN administrativa y patrimonialmente responsable de los perjuicios morales y materiales, en la modalidad de lucro cesante, causados a los demandantes con ocasión de la privación injusta de la libertad de la que fue objeto el señor MARCO AURELIO BOLAÑOS IQUINA durante el período comprendido entre el 07 de septiembre de 2003 al 28 de enero de 2004.

“SEGUNDO. - En consecuencia, CONDÉNESE a la NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a reconocer y pagar: - Por concepto de perjuicios morales: DEMANDANTES CALIDAD SMLM V MARCO AURELIO BOLAÑOS IQUINA Directo afectado 23,5 MARÍA DEL CARMEN IQUINA SANCHEZ Madre 11,75 - Por concepto de lucro cesante: A favor del señor MARCO AURELIO BOLAÑOS IQUINA el equivalente a TRECE MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS CATORCE PESOS M/CTE ($13.854.514).

Radicación: 18001-23-31-000-2006-00357-01 (69.794) Actor: Marco Aurelio Bolañoz Iquina y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Reparación directa 2 “TERCERO. - Negar las demás pretensiones de la demanda”. 2. El anterior proveído resolvió la demanda presentada el 6 de junio de 2006, por el señor Marco Aurelio Bolañoz1 Iquina y su grupo familiar2 contra la Nación - Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se le declare patrimonialmente responsable por los perjuicios causados como consecuencia de la privación de la libertad que soportó el mencionado señor del 7 de septiembre de 2003 al 25 de enero de 2004. 3.

Como soporte fáctico de las pretensiones se indicó que el señor Marco Aurelio Bolañoz Iquina fue vinculado a una investigación penal, con ocasión del informe 629 del 26 de mayo de 2003 del DAS - Seccional Caquetá3, en el cual se consignó que, de acuerdo con lo dicho por los señores Napoleón Santanilla Gutiérrez, Juan de Dios Morales Gallego y Campo Elías Niño Jiménez, se tenía identificado e individualizado un grupo de personas que realizaban diversas actividades para el frente XIV de las Farc en el municipio de Cartagena del Chairá, entre ellas, el mencionado señor. 3.1.

Se indicó que luego de rendir indagatoria, el 29 de septiembre de 2003 la Unidad de Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Bogotá – Unidad Nacional contra el Terrorismo le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva al señor Marco Aurelio Bolañoz Iquina, por el delito de rebelión [no se menciona que también fue por el delito de desplazamiento forzado]4. 3.2.

Se manifestó que, el 23 de enero de 2004, la Fiscalía 21 Especializada de la Unidad Nacional contra el Terrorismo de Bogotá revocó la medida de aseguramiento impuesta y ordenó la libertad inmediata del señor Bolañoz Iquina. Posteriormente, el 5 de marzo de 2004, precluyó la investigación penal, debido a la ausencia de pruebas que comprometieran su responsabilidad. 3.3.

A juicio de la parte actora, lo anterior comprometió la responsabilidad del Estado, en aplicación de un régimen objetivo, en tanto que se encuentran estructurados los supuestos del título de imputación de privación injusta de la libertad5. La defensa 4. La Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda, con el argumento de que contaba con los elementos probatorios suficientes para justificar la medida de aseguramiento de detención preventiva impuesta al señor Marco Aurelio Bolañoz Iquina. 1 Según el registro civil aportado en el expediente, este es el nombre correcto del actor. 2 Integrado por: María del Carmen Iquina Sánchez, María Lorena y Yimi Bolaños Iquina. 3 Además, por el informe del 6 de febrero de 2023, en el que se manifestó que, por fuentes humanas con acceso directo al área, varias personas residentes en el municipio de Cartagena del Chairá eran guerrilleros o milicianos. 4 En la demanda se aduce que el 17 de diciembre de 2003, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá revocó la medida de aseguramiento impuesta al señor Bolañoz Iquina por el delito de desplazamiento forzado. 5 Documento visible en el índice 2 del aplicativo Samai, archivo denominado “ED_PRUEBAS_200635700CPPAL2PD …”.

Radicación: 18001-23-31-000-2006-00357-01 (69.794) Actor: Marco Aurelio Bolañoz Iquina y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Reparación directa 3 5. Señaló que no era procedente proferir una condena en su contra bajo el régimen de responsabilidad objetiva, dado que el señor Bolañoz Iquina estaba en la obligación de soportar la detención, en compensación a la vida en comunidad y para contribuir a la recta administración de justicia. 6.

Adujo que se configuró el eximente de responsabilidad denominado hecho de un tercero, dado que los señores Napoleón Santanilla Gutiérrez, Juan de Dios Morales Gallego y Campo Elías Niño Jiménez sindicaron al señor Bolañoz Iquina de pertenecer a las Farc, lo cual promovió la acción penal. Además, refirió la culpa exclusiva de la víctima, en cuanto el afectado no recurrió la decisión que le impuso la medida de aseguramiento6.

La decisión recurrida 7. El Tribunal Administrativo del Caquetá7 estimó que el daño causado a los actores, derivado de la privación de la libertad del señor Marco Aurelio Bolañoz Iquina del 7 de septiembre de 2003 al 28 de enero de 2004, resultó antijurídico, por cuanto no existían los dos indicios serios de responsabilidad que permitieran establecer su participación en el hecho delictivo (artículo 356 de la Ley 600 de 2000)8.

II. EL RECURSO INTERPUESTO 8. La Fiscalía General de la Nación indicó que la detención preventiva se dispuso con base en los siguientes elementos probatorios -los cuales daban cuenta de la posible participación del señor Bolañoz Iquina en el hecho delictivo endilgado-: a) informe del DAS - Dirección Seccional Caquetá del 6 de febrero de 2003, en el que se señaló que se allegaba información sobre ciertos integrantes del frente XIV de las Farc que delinquían en el municipio de Cartagena del Chairá, información obtenida por fuentes humanas, con acceso al área, ii) informe 629SCAQ.GOPE184 de la Unidad Investigativa de Policía Judicial DAS Caquetá del 26 de mayo de 2003, en donde se reitera la información suministrada por fuentes humanas con acceso al área, sobre los constreñimientos por parte de los subversivos de las Farc a la población civil, y iii) declaraciones rendidas por los señores Napoleón Santanilla Gutiérrez, Juan de Dios Morales Gallego y Campo Elías Niño Jiménez, quienes afirmaron conocer al señor Marco Aurelio Bolañoz Iquina como integrante del mencionado grupo guerrillero. 9.

Aseguró que dichos elementos de prueba constituyeron indicios graves de responsabilidad, que permitieron adoptar la medida de aseguramiento de detención preventiva, según lo previsto en el artículo 356 de la Ley 600 de 2000. 10. Manifestó que si bien los informes de inteligencia carecen de valor probatorio para proferir una acusación o una sentencia condenatoria, sí pueden servir como criterio orientador de las investigaciones. 6 Ibídem. 7 Documento visible en el índice 2 del aplicativo Samai, archivo denominado “ED_02SENTENCIAPRIMERAP”. 8 Precisó que se contaba únicamente con el testimonio del señor Napoleón Santanilla Gutiérrez, el cual no era concreto y, además, carente de credibilidad.

Agregó que no existía algún otro respaldo probatorio indiciario de responsabilidad frente a la presunta conducta ilícita cometida por el señor Marco Aurelio Bolañoz Iquina. Radicación: 18001-23-31-000-2006-00357-01 (69.794) Actor: Marco Aurelio Bolañoz Iquina y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Reparación directa 4 10.1.

Por tal razón, expresó que actuó en debida forma al disponer la preclusión de la investigación penal, dado que no contaba con las pruebas necesarias para dictar una decisión de acusación o solicitar una sentencia condenatoria. 11. Sostuvo que las declaraciones de los señores Napoleón Santanilla Gutiérrez, Juan de Dios Morales Gallego y Campo Elías Niño Jiménez eran coherentes entre sí, en ningún momento fueron desvirtuadas y guardaban estrecha relación con los informes de inteligencia presentados, los cuales, si bien no tenían el valor probatorio para sustentar una acusación y una sentencia condenatoria, sí sirvieron de referencia directa, dada su virtualidad probatoria de probabilidad de verdad para una solicitud de medida de aseguramiento, pues se trataba de identificar al probable autor o partícipe de un delito, lo cual solo podría ser esclarecido a lo largo del proceso investigativo. 12.

En tal sentido, reiteró que la medida de detención impuesta al señor Marco Aurelio Bolañoz Iquina fue proporcional, razonada y ajustada a derecho, en consideración a los elementos materiales probatorios existentes. 13. De otra parte, adujo que se configuró la eximente de responsabilidad denominada hecho de un tercero, en la medida en que los testimonios de los señores Napoleón Santanilla Gutiérrez, Juan de Dios Morales Gallego y Campo Elías Niño Jiménez, fueron determinantes en la producción del daño alegado. 14.

Por último, en relación con el reconocimiento de los perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, afirmó que el a quo tuvo en cuenta para su liquidación el tiempo que una persona tarda en conseguir empleo luego de salir de prisión, sin tener en cuenta que ello no se solicitó en la demanda, razón por la cual considera se profirió un fallo ultra petita9. 15.

En la oportunidad para alegar de conclusión, la Fiscalía General de la Nación sostuvo que no se configuró una falla en el servicio, ya que su actuación estuvo ajustada a la ley, e insistió en que como existían elementos probatorios que permitían inferir la participación del señor Marco Aurelio Bolañoz Iquina en el hecho punible endilgado, debía imponérsele la medida de aseguramiento. 15.1.

Consideró que no era viable el reconocimiento de alguna indemnización, en tanto el señor Bolañoz Iquina no fue absuelto por haberse demostrado, con certeza, su inocencia. Agregó que la medida de aseguramiento impuesta no fue irrazonable, desproporcionada o inapropiada10. 16. El Ministerio Público advirtió que se configuró una falla en el servicio, debido a que, para la imposición de la medida de aseguramiento, la Fiscalía General de la Nación no contaba con los dos indicios graves requeridos por la norma para tal efecto. 9 Documento visible en el índice 2 del aplicativo Samai, archivo denominado “D_06APELACIONFISCALIA”. 10 Documento visible en el índice 16 del aplicativo Samai del Consejo de Estado.

Radicación: 18001-23-31-000-2006-00357-01 (69.794) Actor: Marco Aurelio Bolañoz Iquina y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Reparación directa 5 16.1. Además, afirmó que no debió incluirse en la liquidación de los perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, el tiempo que se considera tarda una persona en conseguir empleo después de haber salido de prisión, pues ello no se pidió en la demanda11. 17.

La parte demandante guardó silencio. III. CONSIDERACIONES 18. Sin que se observe causal de nulidad o vicio que impida dictar sentencia, procede la Sala a resolver el recurso de apelación formulado. Problema jurídico 19. El problema jurídico se contrae a determinar si la Fiscalía General de la Nación es responsable por los daños irrogados a los demandantes como consecuencia de la privación de la libertad del señor Marco Aurelio Bolañoz Iquina, producto de la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva. 20.

Para dilucidar este aspecto, resulta pertinente referirse brevemente al marco legal y jurisprudencial aplicable en los procesos judiciales en que se alega una privación injusta de la libertad. 21. La Corte Constitucional, en el año 201812, precisó que ningún cuerpo normativo -a saber, ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996- estableció un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad, por lo que al operador judicial le corresponde determinar si la privación fue apropiada, razonable y proporcionada. 22.

A su vez, mediante sentencia del 15 de agosto de 201813, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado unificó su criterio frente a este tipo de casos; sin embargo, dicha providencia quedó sin efectos por vía de tutela14, por lo que el 6 de agosto de 2020 se profirió el correspondiente fallo de reemplazo15, el que si bien no se adoptó como determinación de unificación, recogió la más reciente jurisprudencia sobre la materia, particularmente la definida por la Corte Constitucional en la sentencia C-037 de 199616, en la que se sostuvo que en los casos de privación injusta de la libertad debía examinarse la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, pues no resulta viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos. 11 Documento visible en el índice 18 del aplicativo Samai del Consejo de Estado. 12 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia SU-072 del 5 de julio de 2018, M.P: José Fernando Reyes Cuartas, expedientes: T-6.304.188 y T-6.390.556. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018, C.P: Carlos Alberto Zambrano Barrera, expediente: 46.947. 14 Mediante fallo de tutela dictado el 18 de noviembre de 2019, por la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación, expediente: 2019-00169-01 (AC). 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 6 de agosto de 2020, C.P: José Roberto Sáchica Méndez, expediente: 46.947. 16 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

Radicación: 18001-23-31-000-2006-00357-01 (69.794) Actor: Marco Aurelio Bolañoz Iquina y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Reparación directa 6 23. En ese contexto, desde la óptica de la responsabilidad extracontractual del Estado y atendiendo a la jurisprudencia aplicable en este tipo de asuntos, a la Sala le corresponde examinar si la medida de aseguramiento dictada en contra del aquí demandante fue apropiada, razonable y/o proporcionada, como primer paso para determinar si la privación de la libertad devino o no en injusta. 24.

Como ruta para el análisis y decisión de ese aspecto, se recapitularán los siguientes hechos cuya prueba milita en el expediente17: 25. El 29 de septiembre de 2003, la Unidad de Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Bogotá – Unidad Nacional contra el Terrorismo le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad al señor Marco Aurelio Bolañoz Iquina, como coautor del delito de rebelión y desplazamiento forzado. 25.1.

Para el efecto, infirió su participación en los delitos previamente mencionados, con fundamento en la declaración rendida por el señor Napoleón Santanilla Gutiérrez. 25.2. Vale la pena destacar que el proceso penal se adelantó contra varias personas y, de manera general, la Fiscalía enunció distintos elementos probatorios que permitían inferir la posible participación de aquéllas en la comisión de las conductas punibles endilgadas, entre ellos, los informes del DAS – Seccional Caquetá suscritos el 6 de febrero de 2003 -en el cual se allegaba información sobre integrantes del frente XIV de las Farc que delinquían en el municipio de Cartagena del Chairá, obtenida a través de información suministrada por fuentes humanas, con acceso directo al área-, y el 26 de mayo de ese mismo año -donde se reitera que por información suministrada por fuentes humanas con acceso directo al área, se tuvo conocimiento del constreñimiento por parte de subversivos de las Farc a la población civil del municipio de Cartagena del Chairá para que ingresaran a sus filas-. 25.3.

La Fiscalía analizó la responsabilidad que le asistía a cada uno de los procesados, para lo cual refirió las pruebas puntuales y específicas que soportarían su decisión respecto de cada uno ellos. Para el caso en cuestión, aludió únicamente a la declaración del señor Napoleón Santanilla Gutiérrez, sin anunciar los referidos informes -como se alega en la impugnación-, documentos en los cuales se desconoce si se hizo mención directa al señor Bolañoz Iquina.

En todo caso, la medida se soportó en un único medio probatorio, según el texto de la providencia aludida. 26. El 17 de diciembre de 2003, la Unidad Delegada de la Fiscalía General de la Nación ante los Tribunales Superiores de Bogotá revocó la medida de aseguramiento impuesta al señor Bolañoz Iquina por el delito de desplazamiento forzado, en consideración a que no existía prueba demostrativa de la comisión de tal delito. 27.

El 23 de enero de 2004, la Fiscalía 21 Especializada de la Unidad Nacional contra el Terrorismo de Bogotá revocó la medida de aseguramiento impuesta al señor 17 Documentos que reposan en el índice 2 del aplicativo Samai del Consejo de Estado. Radicación: 18001-23-31-000-2006-00357-01 (69.794) Actor: Marco Aurelio Bolañoz Iquina y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Reparación directa 7 Bolañoz Iquina por el delito de rebelión, para lo cual expuso que sólo existía el señalamiento que sobre él realizó el señor Napoleón Santanilla Gutiérrez, sindicación que no era concreta, clara, ni precisa, pues no indicaba los delitos que supuestamente cometía en la vereda el Diamante del municipio de Cartagena del Chairá. Como consecuencia, ordenó su libertad inmediata. 28.

Posteriormente, el 5 de marzo de 2004, la Fiscalía 21 Especializada de la Unidad Nacional contra el Terrorismo de Bogotá precluyó la investigación a favor del señor Marco Aurelio Bolañoz Iquina18 por el delito de rebelión. Ello, por cuanto no existía prueba creíble de que éste perteneciera o haya pertenecido al grupo guerrillero de las Farc. 29.

El señor Marco Aurelio Bolañoz Iquina permaneció privado de la libertad desde el 7 de septiembre de 2003 hasta el 28 de enero de 200419. 30. Para la Sala, la evidencia allegada al expediente muestra que la vinculación del señor Marco Aurelio Bolañoz Iquina al proceso penal se originó a partir de la declaración del señor Napoleón Santanilla Gutiérrez, única prueba que a la postre soportó la medida de aseguramiento que se le impuso.

Además, se precisa que los dichos de tal señor no fueron claros, concretos, ni específicos en relación con el aquí demandante. 31. De conformidad con lo previsto en el artículo 356 de la Ley 600 de 2000, la medida de aseguramiento se impondrá cuando “aparezcan por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso”. 32.

A partir de lo anterior, cabe concluir que la medida de aseguramiento impuesta al señor Marco Aurelio Bolañoz Iquina no se ajustó a las previsiones contenidas en la norma mencionada, en tanto el ente investigador no contaba con los dos indicios graves de responsabilidad que permitieran inferir la participación de aquél en la conducta endilgada.

Desde esa perspectiva, resulta razonable afirmar que la medida de aseguramiento no atendió al principio de legalidad, por cuanto desconoció los parámetros fijados por el legislador para la adopción de este tipo de determinaciones. 33. Tampoco la medida fue razonable ni proporcional, puesto que, para el momento en que se tomó la decisión, el ente investigador no contaba con los elementos necesarios para inferir, con el nivel de probabilidad o certeza exigido en esa etapa procesal, la supuesta comisión de la conducta punible por parte del señor Bolañoz Iquina; además de lo cual no se demostró la necesidad de amparar los fines que la medida de aseguramiento persigue (artículo 355 del CPP), frente a actuaciones desplegadas por el sindicado. 18 En esa misma providencia se dispuso la preclusión de la investigación a favor del señor Bolañoz Iquina, por el delito de desplazamiento forzado, con el argumento de que ya se había revocado la medida de aseguramiento impuesta por esa conducta punible. 19 Según oficios del 3 de noviembre de 2016, suscrito por la Coordinadora Jurídica -COMEB, y del 14 de diciembre de 2011, suscrito por el Subdirector de Investigaciones Estratégicas del DAS.

Radicación: 18001-23-31-000-2006-00357-01 (69.794) Actor: Marco Aurelio Bolañoz Iquina y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Reparación directa 8 34. La Sala tampoco encuentra razones para considerar que la Fiscalía podía adelantar la investigación sin restringir la libertad del demandante, motivo por el cual hay lugar a concluir que la medida de aseguramiento no atendió al criterio de necesidad. 35.

Bajo este escenario y teniendo en cuenta las circunstancias fácticas descritas, se impone concluir que la parte actora no está en la obligación de soportar el daño que padeció por lo que el mismo debe calificarse como antijurídico, lo cual determina la obligación para el Estado de indemnizarlo. 36. De otra parte, la Sala considera que no le asiste razón a la recurrente en cuanto medió el hecho de un tercero, dado que los declarantes Napoleón Santanilla Gutiérrez, Juan de Dios Morales Gallego y Campo Elías Niño Jiménez, no ordenaron la captura y la privación de la libertad del actor, y aunque los testimonios de esas personas pudieron influir en las decisiones de la Fiscalía, fue esta entidad la que obró con la facultad de afectar la libertad de los que son llamados como posibles responsables de las conductas penales. 37.

Por consiguiente, se confirmará la declaratoria de responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación. Indemnización de perjuicios 38. Se precisa que la Fiscalía General de la Nación únicamente cuestionó el reconocimiento de los perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, al considerar que no debía incluirse en la liquidación el tiempo que dura una persona en conseguir empleo luego de recobrar su libertad. 39.

De conformidad con el criterio de unificación de la Sección20, el reconocimiento del lucro cesante en materia de privación injusta de la libertad impone un estudio motivado y razonado que tenga en cuenta las pretensiones y las pruebas aportadas para establecer si la privación de la libertad generó la pérdida de un derecho cierto a obtener el ingreso; esto es, que de no haberse producido el daño, el afectado habría seguido percibiendo o podría haber percibido un ingreso como producto de una labor económicamente productiva. 40.

Tal perjuicio es indemnizable en tanto se solicite en la demanda y se acredite la ejecución de una actividad económica para la fecha en que se hizo efectiva la restricción, para lo cual, no basta con la afirmación del reclamante, sino que se requiere de su acreditación. 41. Aunque el a quo estimó que si bien no se acreditó que el señor Bolañoz Iquina desarrollaba actividades de agricultura, era procedente acceder al reconocimiento del lucro cesante, pues para la época en que fue privado de la libertad estaba en edad productiva y devengaba -al menos- un salario mínimo legal mensual vigente. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 18 de julio de 2019, expediente 44.572, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

Radicación: 18001-23-31-000-2006-00357-01 (69.794) Actor: Marco Aurelio Bolañoz Iquina y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Reparación directa 9 Sin embargo, la Sala advierte que en aplicación del criterio vigente21, ya no es posible dar aplicación a aquella presunción -la de la edad productiva-, y dado que en el expediente no hay prueba de que dicho señor, al tiempo de su detención, estuviere desempeñando una actividad productiva lícita que le proporcionara ingresos22, no hay lugar a reconocer ese perjuicio material, en tanto éste debe ser cierto y edificarse en situaciones reales y acreditadas. 42.

Como consecuencia, la Sala revocará la decisión de conceder el perjuicio material en la modalidad de lucro cesante y, por tanto, la sentencia de primera instancia será modificada en este aspecto. Perjuicios morales 43. En la sentencia de primera instancia se reconoció a favor del señor Marco Aurelio Bolañoz Iquina la suma equivalente a 23,5 SMLMV y a favor de la señora María del Carmen Iquina Sánchez la suma de 11,75 SMLMV, por concepto de perjuicios morales23. 44.Tal como lo afirmó el a quo y como se corrobora en esta instancia, la privación de la libertad de que fue objeto el señor Marco Aurelio Bolañoz Iquina24 se prolongó de manera injustificada entre el 7 de septiembre de 2003 y el 28 de enero de 200425 -4 meses y 21 días-.

De igual manera, se demostró que la señora María del Carmen Iquina Sánchez es la progenitora de la víctima directa26. 45. La Sala Plena de la Sección, en sentencia de unificación del 29 de noviembre de 202127, estableció nuevas reglas para el reconocimiento y el cálculo del perjuicio moral de las víctimas directas e indirectas en este tipo de eventos en los cuales se encuentra comprometida la libertad personal, parámetros que resultan aplicables al 21 Esto se consideró en la referida sentencia de unificación: “La precisión jurisprudencial tiene por objeto eliminar las presunciones que han llevado a considerar que la indemnización del perjuicio es un derecho que se tiene per se y establecer que su existencia y cuantía deben reconocerse solo: i) a partir de la ruptura de una relación laboral anterior o de una que, aun cuando futura, era cierta en tanto que ya estaba perfeccionada al producirse la privación de la libertad o ii) a partir de la existencia de una actividad productiva lícita previa no derivada de una relación laboral, pero de la cual emane la existencia del lucro cesante … 2.1.2.

Todo daño y perjuicio que el demandante pida que se le indemnice por concepto de lucro cesante debe ser objeto de prueba suficiente que lo acredite o, de lo contrario, no puede haber reconocimiento alguno (artículos 177 del C.P.C. y 167 del C.G.P.)”. 22 Se advierte que, si bien en el expediente obran los testimonios de los señores Miller Eugenio Camacho, Eugenio Camacho Motiel y Luz Marina Endo Ramírez, de los mismos no se puede establecer con certeza que, para el momento en que el señor Bolañoz Iquina fue privado de la libertad, ejercía una actividad económica, en la medida en que refieren que, para la fecha de la declaración que rindieron ante el Tribunal de primera instancia, se dedicaba a trabajos del campo o agricultor.

Además, dieron cuenta a qué se dedicó después de recuperar su libertad. 23 También se negó el reconocimiento de este perjuicio a los señores Yimi Fernando Bolaños Iquina y María Lorena Bolaños Iquina, por no haber demostrado el vínculo estrecho con la víctima directa. Así, como se resuelve el recurso presentado por la demandada y este tópico le resultó favorable, no será objeto de pronunciamiento. 24 Según el registro civil el apellido es Bolañoz, esto, con el fin de precisar que hubo un yerro mecanográfico en el fallo de primera instancia. 25 Según oficios del 3 de noviembre de 2016, suscrito por la Coordinadora Jurídica -COMEB, y del 14 de diciembre de 2011, suscrito por el Subdirector de Investigaciones Estratégicas del DAS. 26 De conformidad con el registro civil de la víctima directa, obrante a folio 9 del cuaderno 1. 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 29 de noviembre de 2021, expediente 46.681, M.P. Martín Bermúdez Muñoz.

Radicación: 18001-23-31-000-2006-00357-01 (69.794) Actor: Marco Aurelio Bolañoz Iquina y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Reparación directa 10 presente caso, según las consideraciones expuestas en tal decisión28. 46. En virtud de tal providencia, es posible inferir la causación de perjuicios morales tanto para la víctima directa y sus padres; sin embargo, los montos a reconocer serán distintos para cada uno, dado que la intensidad del perjuicio de quien fue el sujeto de la restricción de su libertad es mayor a la de aquellos que no padecieron personalmente la detención, de ahí que a la víctima indirecta -en primer grado de consanguinidad- le corresponda un 50% de lo reconocido en favor del directamente afectado29. 47.

Así, es evidente que, como lo estableció el a quo, el perjuicio en este caso se presume respecto de la víctima directa y su madre, sin que pueda advertirse que la entidad demandada haya probado una situación que rompa con aquella presunción. 48. Precisado lo anterior, con fundamento en la sentencia de unificación mencionada, la fórmula para determinar la cuantía de los perjuicios morales de la víctima directa corresponde a la siguiente: PM = (número de meses x 5 smmlv) + (fracción adicional de días x 0,166 smmlv) PM = (4 meses x 5 smmlv) + (21 días x 0,166 smmlv30) PM = 20 smmlv+ 3,48 smmlv PM = 23,5 smmlv. 49.

En ese orden, la indemnización que fue reconocida en primera instancia está acorde con los pronunciamientos jurisprudenciales, puesto que al señor Marco Aurelio Bolañoz Iquina le corresponde la suma de 23, 5 SMMLV y, a su progenitora, la mitad, es decir, 11,75 SMMLV. Por esta razón, se confirmará la decisión del a quo en relación con este perjuicio.

Condena en costas 50. Como no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, 28 Al respecto, la Sala sostuvo: “(…) En relación con la determinación de los topes máximos por perjuicios morales y la forma de calcularlos, la sentencia será aplicada de inmediato. Aunque como quedó explicado anteriormente no es posible dar un valor pecuniario a los perjuicios morales, es entonces necesario que, mediante sentencia de unificación con carácter vinculante, se determinen sus topes máximos, con base en criterios generales de proporcionalidad (…) El hecho de que los demandantes no conocieran estos topes en el momento en que interpusieron sus demandas no afecta la <<confianza legítima>>.

El derecho a la reparación de perjuicios sufridos como consecuencia de la privación de la libertad no es un derecho patrimonial que nazca de un acto jurídico (unilateral o bilateral) en el cual la parte se acoge a determinada regla que no puede ser modificada posteriormente”. 29 En dicho fallo de unificación se adoptaron dos reglas jurisprudenciales: (i) los perjuicios morales solo se presumen para la víctima directa, los cónyuges, compañeros permanentes y los parientes en el primer grado de consanguinidad y (ii) se modificaron los topes máximos sobre perjuicios morales derivados de la privación de la libertad para las víctimas directas e indirectas.

Sobre sus efectos en el tiempo, en tal sentencia se dijo, frente al punto (ii), que su aplicación era inmediata, y respecto del punto (i), en el fallo de unificación se señaló que “en relación con las demandas presentadas desde el 28 de agosto de 2013 y hasta la fecha de expedición de la presente sentencia, en las cuales el juez advierta que se presentaron fundándose en la jurisprudencia existente y no se solicitaron pruebas para acreditar los perjuicios morales de los parientes en segundo grado de consanguinidad, podrá hacer uso de las facultades probatorias que le otorga la ley para garantizar su derecho al debido proceso.

Esta determinación se adoptará sin importar la instancia en la que se encuentre el proceso”. Como esta demanda se presentó antes del 2013 -año en el que fijó la regla de que los perjuicios morales también se presumen frente a los parientes en el segundo grado de consanguinidad-, la parte actora se propuso probar los supuestos perjuicios morales que sufrieron los hermanos de la víctima directa con prueba testimonial. 30 Por cada día adicional al último mes transcurrido, corresponde una fracción equivalente a 0,166 SMMLV, la cual se obtiene de dividir 5 SMMLV entre 30 días.

Radicación: 18001-23-31-000-2006-00357-01 (69.794) Actor: Marco Aurelio Bolañoz Iquina y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Reparación directa 11 la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. 51.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia del 24 de agosto de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, la cual quedará así: “PRIMERO: DECLARAR administrativamente responsable a la Nación- Fiscalía General de la Nación, por los perjuicios causados a los demandantes, con ocasión de la privación injusta de la libertad de la cual fue objeto Marco Aurelio Bolañoz Iquina SEGUNDO: CONDENAR a la Nación – Fiscalía General de la Nación a pagar, por concepto de perjuicios morales, las siguientes sumas: Para Marco Aurelio Bolañoz Iquina: 23,5 SMLMV Para María del Carmen Iquina Sánchez: 11.75 SMLMV TERCERO: Negar las demás pretensiones de la demanda”.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Para el cumplimiento de la sentencia, EXPEDIR las copias pertinentes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

CUARTO: La presente providencia se cumplirá en los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del CCA.

QUINTO: En firme esta providencia, incorporarla al expediente digital y remitirla al tribunal de origen, para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. VF