w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C., veintidós (22) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000234200020210081301 (3108-2022) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social Demandado: Alcira Infante de Aldana Vivas Tema: Resuelve apelación contra auto que decretó medida cautelar de suspensión provisional.
Ley 1437 de 2011. RECURSO DE APELACIÓN La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación formulado por el apoderado de la parte demandada contra el auto del 21 de febrero de 2022, proferido por la Sección Segunda, Subsección F del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante el cual decretó la suspensión provisional de la Resolución 1898 del 5 de febrero de 2001.
I.
ANTECEDENTES 1. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social1, promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la señora Alcira Infante de Aldana Vivas, con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución 1898 del 5 de febrero de 2001, emitida 1 En adelante UGPP Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020210081301 (3108-2022) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 por la Caja Nacional de Previsión Social –CAJANAL–, por medio de la cual fue reliquidada la pensión gracia al señor Miguel Eduardo Aldana Vivas (q.e.p.d).
Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la demandada a (i) restituir a la UGPP las sumas pagadas con ocasión de la reliquidación de la pensión gracia por retiro del servicio; (ii) actualizar la condena de acuerdo con previsto en el artículo 187 del CPACA, desde el momento en que se causó hasta la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso, prorrogable hasta la fecha del pago efectivo;
(iii) pagar la condena en forma oportuna y en caso contrario, liquidar los intereses comerciales y moratorios conforme lo ordena el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011 y, (iv) pagar las costas y agencias en derecho. Entre los hechos que sustentan las anteriores pretensiones, se relacionan los siguientes: (i) Mediante la Resolución 7609 del 8 de marzo de 1993, la extinta CAJANAL reconoció y ordenó el pago de la pensión gracia a favor del señor Miguel Eduardo Aldana Vivas en cuantía de $187.102,77 efectiva a partir del 14 de abril de 1992.
(ii) Por medio del Decreto 03972 del 13 de diciembre de 1999, la Secretaría de Educación de Cundinamarca aceptó la renuncia presentada por el señor Aldana Vivas a partir del 31 de diciembre de 1999. (iii) A través de la Resolución 1898 del 5 de febrero de 2001, CAJANAL reliquidó la pensión gracia por retiro del servicio en cuantía de $1.241.073 efectiva a partir del 1 de enero de 2000.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020210081301 (3108-2022) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 (iv) El señor Miguel Eduardo Aldana Vivas falleció el 30 de abril de 2021. (v) Mediante la Resolución RDP 017711 del 16 de julio de 2021, fue sustituida la pensión gracia a la señora Alcira Infante de Aldana Vivas en calidad de cónyuge supérstite, en el 100% del monto de lo que en vida devengó el causante, con efectos a partir del 1 de mayo de 2021; dicho acto administrativo ordenó que se sustituyera la prestación en la cuantía correspondiente a la Resolución 7609 del 8 de marzo de 1993. 1.2.
Solicitud de la medida cautelar La entidad demandante solicitó la suspensión provisional de la Resolución 1898 del 5 de febrero de 2001, mediante la cual la entidad reliquidó la pensión gracia con ocasión del retiro definitivo del servicio del señor Miguel Eduardo Aldana Vivas (q.e.p.d). Adujo que con el acto acusado se infringieron las siguientes disposiciones legales: artículos 1 y 3 de la Ley 114 de 1913, Ley 116 de 1928, Ley 37 de 1933, Ley 91 de 1989, y demás normas concordantes, por indebida aplicación, errónea interpretación e infracción de las normas en que debieron fundarse, falsa motivación e ilegalidad de los actos expedidos por la extinta CAJANAL Dicho acto resulta violatorio del ordenamiento jurídico superior en la medida que la pensión gracia se concede a los maestros de escuela primaria y docentes de entidades territoriales oficiales una vez cumplen con los requisitos establecidos de 20 años de servicios y 50 años de edad, razón por la cual, el derecho queda consolidado desde ese instante, lo que hace imposible tener en cuenta salarios y factores devengados con posterioridad.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020210081301 (3108-2022) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 En ese orden de ideas, a los docentes a quienes se les reconoce la pensión gracia, les asiste el derecho a que su prestación se liquide con lo devengado en el año anterior a la adquisición del estatus, y que la misma sea pagada a partir de ese momento, sin que constituya un impedimento el permanecer en el servicio de la docencia oficial.
Así las cosas, es claro que al señor Miguel Eduardo Aldana Vivas (q.e.p.d) no le asistía derecho a que le fuera reliquidada la pensión gracia por retiro definitivo del servicio como se efectuó en la Resolución 1898 del 5 de febrero de 2001, y por lo tanto, no se ajusta a lo establecido en la Ley 4 de 1966, en concordancia con la jurisprudencia emanada del órgano de cierre de esta jurisdicción. 1.3.
Pronunciamiento de la parte demandada El apoderado de la accionada manifestó que al señor Miguel Eduardo Aldana Vivas (q.e.p.d) le fue reconocida la pensión gracia mediante la Resolución 7609 del 8 de marzo de 1993, a partir del 14 de abril de 1992, fecha en que adquirió su estatus de pensionado, «pero que realmente no era su último año de servicio, pues él se pensionó y continuó trabajando», de manera que la entidad no liquidó la pensión con el último año de labores, y por esa razón, una vez se retiró definitivamente de la docencia, solicitó la reliquidación teniendo en cuenta el salario devengado en su último año de servicio, pretensión que fue atendida favorablemente por CAJANAL quien adecuó el quantum pensional a las normas legales citadas por la entidad demandante.
En ese orden de ideas, considera que de acceder a decretar la suspensión provisional, se estaría validando que resulta correcto liquidar la pensión gracia con base en el periodo comprendido entre el 14 de abril de 1991 y el 13 de abril de 1992, tal como se hizo en la Resolución 7609 del 8 de marzo de 1993, cuando en realidad, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020210081301 (3108-2022) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 dicho periodo no corresponde al salario devengado en su último año de servicio como lo ordenan las normas legales y reglamentarias, sino que se estaría aplicando el que le correspondió ocho (8) años antes de su retiro, y en ese caso sí se presentaría una violación legal y reglamentaria e indirectamente, de normas constitucionales.
Por lo anterior, solicitó dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 53 constitucional, en cuanto al principio de favorabilidad y más específicamente de la condición más beneficiosa, norma que impone que, al aplicar una norma respecto de la cual se desprenda más de una interpretación, deberá darse prelación a la que favorezca al trabajador (in dubio pro operario).
Señaló que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 231 del CPACA para decretar la medida cautelar es preciso que exista violación de las disposiciones invocadas en la demanda, la cual debe surgir del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas, lo que no ocurre en el presente caso ya que, conforme a las razones expuestas por la entidad demandante, la violación surge de interpretaciones jurisprudenciales.
Indicó que no es cierto que se viole el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional previsto en el artículo 48 constitucional, pues al señor Miguel Eduardo Aldana Vivas se le reliquidó la pensión gracia con base en los factores salariales devengados en su último año de servicio. Por las razones expuestas, considera que no es procedente decretar la suspensión provisional deprecada.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020210081301 (3108-2022) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 1.4. Auto que decretó la medida cautelar Mediante auto del 21 de febrero de 2022, la Sección Segunda, Subsección F del Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió decretar la suspensión provisional de la Resolución 1898 del 5 de febrero de 2001, y ordenó a la UGPP continuar pagando la prestación reconocida mediante la Resolución 7609 del 8 de marzo de 1993, teniendo en cuenta los respectivos incrementos de ley, con base en las siguientes consideraciones que se transcriben: «[…] De la jurisprudencia reseñada, el Despacho advierte que de manera pacífica y reiterada el Consejo de Estado han (sic) señalado, que la pensión gracia, dada su especial regulación, no puede ser reliquidada con valores percibidos con posterioridad a la adquisición del derecho, puesta (sic) tal condición, vulnera las normas especiales que rigen la materia, sin que se pueda dar aplicación al principio de favorabilidad “pues no existe duda en la aplicación, ni interpretación de las fuentes formales de derecho”.
Así entonces, de la sola lectura del acto administrativo demandado, es posible advertir que la Entidad demandada, a motu propio reliquidó la pensión gracia al causante por nuevos tiempos, desconociendo su regulación especial y los pronunciamientos del Consejo de Estado sobre el tema. Ahora bien, para efectos de la prosperidad de la medida provisional que se estudia, es del caso mencionar que en el plenario se encuentra demostrado que, en la actualidad, la demandada percibe por sustitución la pensión gracia reliquidada por nuevos tiempos.
Por lo que se advierte que no cuenta con un justo título, de tal suerte que la suspensión provisional no puede ser considerada como una afectación al mínimo vital, máxime si se tiene en cuenta que seguirá percibiendo la prestación, aunque por un monto inferior. En suma, se accederá a la solicitud de suspensión provisional pero únicamente en lo que tiene que ver con la reliquidación de la pensión gracia con valores percibidos al retiro del servicio contenida en la Resolución No. (sic) 001898 del 5 de febrero de 2001 y en tal sentido, ordenará a la Entidad demandante que suspenda solo el pago del incremento Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020210081301 (3108-2022) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 realizado a la pensión gracia, ordenado en la mencionada Resolución, es decir, que se seguirá pagando la prestación sin incluir el incremento por nuevos tiempos, mientras se decide de fondo la presente controversia. […]» 1.5 Recurso de apelación2 La parte demandada presentó recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente con el fin de que se revoquen los numerales primero, segundo y tercero de la parte resolutiva, y en consecuencia el acto administrativo demandado se mantenga incólume.
Señaló que el a quo no realizó un adecuado análisis del acto y su confrontación con las normas presuntamente transgredidas de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 231, pues del mismo no emerge su violación. Indicó que, en la decisión, el Tribunal se limitó a transcribir jurisprudencia emanada del Consejo de Estado, por lo que, si en gracia de discusión se admitiera la confrontación del acto administrativo con la jurisprudencia citada (y no con normas como se establece en el mencionado artículo 231), no podría el juez decretar la medida cautelar, pues se constata que no realizó un estudio riguroso de las pruebas que obran en el proceso.
Adujo que, teniendo en cuenta que en el petitum se reclama el restablecimiento del derecho, se deben demostrar los perjuicios, así tal demostración sea sumaria, y sobre esto no se pronunció el a quo, por lo que, al no darse tal requisito, la presunción de legalidad que ampara el acto administrativo no ha sido desvirtuada y por ende, al mantenerse ella incólume, el acto que la contiene también debe 2 Expediente digital obrante en Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020210081301 (3108-2022) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 llevar la misma suerte, por lo menos hasta cuando se produzca la sentencia. Al respecto, indicó que no es cierto que la demandada se haya beneficiado con pagos producto de la reliquidación de la pensión gracia reconocida al causante, toda vez que, como lo menciona la entidad demandante en su demanda, el acto administrativo que ordenó la sustitución de la prestación, lo hizo en la cuantía correspondiente a la Resolución 7609 del 8 de marzo de 1993, de modo que la UGPP lo que hizo fue revocar tácitamente la resolución que reliquidó la pensión del señor Miguel Eduardo Aldana Vivas (q.e.p.d.). 1.6 Trámite del recurso de apelación A través del auto del 1 de abril de 2022, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca concedió, en el efecto devolutivo, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto que decretó la medida cautelar.
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Teniendo en cuenta que se trata de un recurso de apelación contra el auto al que se refiere el artículo 236 del CPACA, modificado por el artículo 59 de la Ley 2080 de 2021, en concordancia con el numeral 5 del artículo 243 del CPACA, modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021, proferido por un tribunal administrativo durante el trámite de la primera instancia, y aquel (refiriéndose al recurso) fue formulado dentro de la oportunidad prevista en el numeral 3 del artículo 244 de la Ley 1437 de 2011,modificado por el artículo 64 de la Ley 2080 de 2021, esta Corporación es competente para conocer del mismo.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020210081301 (3108-2022) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 2. Problema jurídico En el presente caso, acorde con los argumentos del recurso de apelación presentado por la parte demandada, le corresponde a la Sala resolver el siguiente interrogante: Ø ¿Se demostró la infracción preliminar de las normas superiores en virtud de la confrontación entre el marco normativo aplicable al caso concreto y la Resolución 1898 del 5 de febrero de 2001 «por la cual se reliquidó la pensión gracia al señor Miguel Eduardo Aldana Vivas (q.e.p.d)», que permita decretar la medida cautelar de suspensión provisional, toda vez que, con posterioridad a su expedición, la UGPP mediante la Resolución RDP 017711 del 16 de julio de 2021, ordenó la sustitución pensional de la prestación en la cuantía inicialmente reconocida? Para resolver la cuestión, la Sala se referirá a: (i) los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, (ii) la pensión gracia y la improcedencia de su reliquidación por retiro del servicio y, (iii) análisis del caso concreto. 3.
Requisitos para el decreto de medidas cautelares en el CPACA Con respecto a los requisitos legales para el decreto de las medidas cautelares, el artículo 231 del CPACA dispone: «ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020210081301 (3108-2022) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.
En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4.
Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a)Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» De la norma en comento se extrae que los requisitos exigidos para que proceda el decreto de una medida cautelar varían según la naturaleza de esta.
En ese sentido, la primera parte de la norma establece los requisitos de la suspensión provisional de actos administrativos; mientras que la segunda parte, condensa los requerimientos que deben concurrir en el evento en el que se pretenda una medida cautelar diferente (preventiva, conservativa o anticipativa, según sea el caso). Tratándose de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, el solicitante tendrá la carga procesal de sustentar razonadamente en qué consiste la violación de las normas superiores que genera o generó el acto acusado, para que sea a Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020210081301 (3108-2022) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 partir de esa sustentación, en conjunto con el análisis de las pruebas allegadas con la respectiva solicitud (si es del caso), que el operador judicial realice la valoración inicial (o primigenia) de legalidad del acto y determine si existe mérito o no para el decreto de dicha cautelar 3.
Aunado a ello, igualmente se señala que en los eventos en los que se pretenda el restablecimiento de derechos y la indemnización de perjuicios, quien pretende la suspensión provisional del acto deberá probar la existencia de los mismos siquiera de forma sumaria. Ahora, si lo que se depreca es otra medida cautelar, se exigirá al solicitante demostrar la apariencia de buen derecho, la ponderación de intereses y el peligro en la mora. 4.
La pensión gracia y la improcedencia de su reliquidación por retiro del servicio La pensión gracia fue consagrada mediante el artículo 1 de la Ley 114 de 1913, en favor de los maestros de las escuelas primarias oficiales que hayan servido en el magisterio por un término no menor de 20 años. Posteriormente, el artículo 6 de la Ley 116 de 1928 extendió el beneficio de la pensión gracia a los empleados y profesores de las escuelas normales, junto a los inspectores de instrucción pública.
De manera que autorizó la suma de los servicios prestados en diversas épocas al computar los años en la enseñanza primaria, la normalista y la inspección con el fin de completar el tiempo requerido para acceder a la pensión. Más adelante, con la Ley 37 de 1933, el beneficio gratuito de la pensión gracia se hizo extensivo a los maestros de escuela que 3 Sobre el particular, véase: Consejo de Estado.
Sala Plena. Sentencia de 17 de marzo de 2015. Rad. 11001-03-15-000-2014-03799-00 (IJ). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020210081301 (3108-2022) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 hubieren completado el tiempo de servicios señalado por la ley en establecimientos de enseñanza secundaria.
Así mismo, el literal a) del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, limitó la vigencia temporal del derecho al reconocimiento de la pensión gracia para los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980, siempre que reunieran la totalidad de los requisitos legales, al señalar textualmente la norma en mención que: «[…] Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la nación. […]» La disposición trascrita fue objeto de análisis por la Sala Plena del Consejo de Estado 4, pronunciamiento en el cual se fijaron algunos lineamientos sobre la pensión gracia y en el que a propósito del artículo 15 trascrito, puntualizó: « […] También, que dentro del grupo de beneficiarios de la pensión gracia no quedan incluidos los docentes nacionales sino, exclusivamente, los nacionalizados que, como dice la Ley 91 de 1989, además de haber estado vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia (…) siempre y cuando cumplan con la totalidad de requisitos”.
Y por último, que sin la ley 91 de 1989, en especial la norma contenida en el literal A, numeral 2, de su artículo 15, dichos servidores no podrían beneficiarse del 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia núm. S-699 de 26 de agosto de 1997, C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda, Actor: Wilberto Therán Mogollón. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020210081301 (3108-2022) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 reconocimiento de tal pensión, pues habiéndose nacionalizado la educación primaria y secundaria oficiales, dicha prestación, en realidad, no tendría el carácter de graciosa que inicialmente le asignó la ley. […]» Sobre el particular, las subsecciones A 5 y B6 de la Sección Segunda han concluido en reiteradas providencias que no procede la reliquidación de la pensión gracia por retiro definitivo del servicio, pues el derecho a esta prestación se perfecciona con el cumplimiento de todos los requisitos que estableció el legislador y constituye un derecho invariable, salvo los ajustes anuales de ley, por lo que se impone liquidarla solamente con lo devengado en el año anterior a la consolidación del derecho pensional.
Ahora bien, las pensiones reguladas por regímenes especiales se rigen por las normas aplicables a ellas, para el caso de la pensión gracia, el artículo 2 de la Ley 114 de 1913, estableció que «La cuantía de la pensión será la mitad del sueldo que hubieren devengado en los dos últimos años de servicio. Si en dicho tiempo hubieren devengado sueldos distintos, para la fijación de la pensión se tomará el promedio de los diversos sueldos.» Con la expedición de la Ley 4 de 1966, se modificó el monto y el promedio, y en el artículo 4 ibídem, no excluyó ninguna pensión de las percibidas por los servidores oficiales; dicha normatividad fue reglamentada mediante el Decreto 1743 de 1966, el cual en el artículo 5, estableció: «A partir del veintitrés (23) de abril de 1960 inclusive, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, serán liquidadas y pagadas tomando como base el setenta 5 Véase las sentencias del 20 de abril de 2017, expediente 1705-14, consejero Ponente: William Hernández Gómez; del 22 de marzo de 2018, expediente 1663-17, consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas; y del 19 de mayo de 2005, expediente 1776-04, consejera Ponente: Ana Margarita Olaya Forero. 6 Sentencias del 14 de agosto de 2020, expediente 1644-19, consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez; y del 9 de abril de 2017, expediente 2534- 17, consejero Ponente: Lyda Cecilia Linares de Parra.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020210081301 (3108-2022) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 y cinco por ciento (75%) del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios, previa la demostración de su retiro definitivo del servicio público.» (Resalta la Sala) Conforme a lo anterior, las pensiones de régimen especial, como en este caso es la pensión gracia, no pueden ser liquidadas al tenor del ordenamiento establecido en la Ley 33 de 1985, en el entendido que no se trata de una pensión ordinaria sino especial, excluida de esta reglamentación por determinación expresa del legislador al tenor de lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, así como tampoco puede aplicarse lo dispuesto en la Ley 62 de 1985, pues ésta solo modificó el artículo 3 y mantuvo incólume el artículo 1, referente al régimen de excepción en su aplicación. Así las cosas, se debe tener en cuenta lo establecido en el régimen anterior y el especial, regulado en la Ley 4 de 1966 y en su Decreto Reglamentario 1743 del mismo año, tomando como base el promedio mensual de los salarios obtenidos en el último año de servicios, siendo este el año anterior a la consolidación del derecho, en la medida en que es ese momento a partir del cual se empieza a devengar, admitiendo compatibilidad con el salario, bajo el entendido que no es necesario acreditar el retiro definitivo del servicio, para percibir la pensión gracia. Al respecto, la jurisprudencia de esta Sección 7 ha sido consistente y reiterada en sostener lo siguiente: «Así mismo se impone reiterar que el reajuste del valor de la pensión gracia se hace sobre los factores devengados en el año inmediatamente anterior al que se causó dicha prestación. Tratándose de esta pensión especial que se adquiere por los servicios docentes, el último año que sirve de fundamento para 7 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección “A” C.P. Ana Margarita Olaya Forero, Expediente 0185-2001, sentencia de 6 de septiembre de 2001.
En el mismo sentido ver sentencias de 11 de mayo de 2006, Expediente número: 4621-2005, Actor: Henry Gonzalo Rizo Ruiz, M.P. Ana Margarita Olaya Forero y de 26 de septiembre de 2012, Expediente número: 2376-2011, Actor: Carmen Marina Ramírez Gómez, C.P. Alfonso Vargas Rincón. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020210081301 (3108-2022) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 su liquidación es aquel en el cual se adquirió el derecho, por haber reunido los requisitos de edad y tiempo de servicio.
No es dable, por lo tanto, pretender en esta prestación especial la aplicación del artículo 9 de la Ley 71 de 1988 sobre reliquidación de la pensión con base en el salario devengado en el último año de servicio, pues la situación que contempla dicha preceptiva comporta una situación diferente, como quiera que se trata de empleados del régimen prestacional común, para los cuales no está permitido el goce simultáneo de pensión y sueldo.
La Reliquidación de la pensión en este caso tiene como claro fundamento la fecha en la cual se entra a percibir la prestación; por ello, resulta lógico que se reliquide la pensión que ha sido decretada más no percibida, situación ésta que no se da en el caso de la pensión gracia, pues, se repite, la percepción de ésta es compatible con la del sueldo.» 5.
Caso en concreto 5.1. ¿Se demostró la infracción preliminar de las normas superiores en virtud de la confrontación entre el marco normativo aplicable al caso concreto y la Resolución 1898 del 5 de febrero de 2001 «por la cual se reliquidó la pensión gracia al señor Miguel Eduardo Aldana Vivas (q.e.p.d)», que permita decretar la medida cautelar de suspensión provisional, toda vez que, con posterioridad a su expedición, la UGPP mediante la Resolución RDP 017711 del 16 de julio de 2021, ordenó la sustitución pensional de la prestación en la cuantía inicialmente reconocida? Al respecto, del acervo probatorio allegado, se lograr advertir en esta etapa del proceso, los siguientes hechos relevantes: a).
Mediante la Resolución 7609 del 8 de marzo de 1993, la extinta CAJANAL reconoció y ordenó el pago de la pensión gracia a favor del señor Miguel Eduardo Aldana Vivas para lo cual tuvo en cuenta las siguientes consideraciones así: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020210081301 (3108-2022) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 • Prestó servicios al Estado desde el 11 de marzo de 1964 hasta el 29 de abril de 1992, para un total de 10.129 días. • Nació el 14 de abril de 1942. • El último cargo desempeñado fue el de profesor en el departamento de Cundinamarca. • Adquirió el estatus pensional el 14 de abril de 1992 (fecha en la que alcanzó los 50 años de edad). • De acuerdo con el artículo 3 de la Ley 37 de 1933, aplicó el 75% sobre el salario promedio de 12 meses en cuantía de $187.102,77, efectiva a partir del 14 de abril de 1992. • Como normas aplicables relacionó las Leyes 4 de 1966, 33 de 1985, 62 de 1985, Decretos 81 de 1976, 1848 de 1969, 1045 de 1978 y cumple los requisitos del artículo 3 de la Ley 37 de 1933. b).
A través de la Resolución 1898 del 5 de febrero de 2001, CAJANAL reliquidó la pensión gracia por retiro del servicio con las siguientes con consideraciones: • Aportó nuevos tiempos de servicio hasta el 30 de diciembre de 1999, para un total de 12.890 días. • El último cargo desempeñado fue el de docente del departamento de Cundinamarca. • Fue retirado del servicio mediante el Decreto 3972 de 1999 a partir del 31 de diciembre de 1999. • De conformidad con la Leyes 33 y 62 de 1985, aplicó el 75% sobre el salario promedio de 12 meses y determinó la cuantía de la pensión en $1.241.073, efectiva a partir del 1 de enero de 2000. • Son disposiciones aplicables el inciso 2 del artículo 3 de la Ley 37 de 1933, Leyes 33 y 62 de 1985 y el Decreto 01 de 1984. c).
Mediante la Resolución RDP 017711 del 16 de julio de 2021, la UGPP reconoció la «pensión de sobreviviente» a favor de la señora Alcira Infante de Aldana Vivas en calidad de cónyuge supérstite, con las consideraciones que a continuación se relacionan: • El señor Miguel Eduardo Aldana Vivas falleció el 30 de abril de 2021. • Encontró acreditada la vida marital con el causante por más de cinco (5) años continuos antes de su muerte, por lo que le reconoció la pensión de sobreviviente en el 100% en calidad de cónyuge.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020210081301 (3108-2022) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 Señaló de manera expresa lo siguiente: «Que se debe indicar que no es viable la reliquidación de la pensión gracia a (sic) retiro definitivo del servicio, como se encontraba la Resolución No. (sic) 1898 de 05 de febrero de 2001, de conformidad con lo señalado por el Comité de Conciliación y Defensa Judicial de la Unidad, mediante acta No. 1172 en sesiones del 7 y 8 de julio de 2016 y demás […] Que de conformidad con lo anterior se procede ordenar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con la cuantía que venía devengando el causante en Resolución No. 7609 del 8 de marzo de 1993, la cual ordenó el reconocimiento de la pensión de Jubilación Gracia ajustada a derecho.» (Negrillas del texto original) (transcripción) En la parte resolutiva se dispuso: «ARTÍCULO PRIMERO: Reconocer y ordenar el pago de una pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de ALDANA VIVAS MIGUEL EDUARDO, a partir de 1 de mayo de 2021 día siguiente al fallecimiento en la misma cuantía devengada por el causante en la Resolución No. 7609 del 8 de marzo de 1993, conforme la siguiente distribución: (Resaltado de la Sala) Solicitante: INFANTE DE ALDANA ALCIRA Calidad: Cónyuge o Compañera (o) Porcentaje: 100.00% Límite Pensión: La pensión reconocida es de carácter vitalicio. […]» De acuerdo con lo anterior, la Sala puede advertir que mediante la Resolución 7609 del 8 de marzo de 1993, CAJANAL reconoció y ordenó el pago de la pensión gracia a favor del señor Miguel Eduardo Aldana Vivas (q.e.p.d), teniendo en cuenta que cumplió con los requisitos establecidos para ello, toda vez que había alcanzado los 50 años de edad y superaba los 20 años de servicio.
Posteriormente, a través de la Resolución 1898 del 5 de febrero de 2001, la entidad demandante ordenó la reliquidación de la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020210081301 (3108-2022) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 pensión gracia, para lo cual tuvo en cuenta el promedio de lo devengado en el último año de servicios, efectiva a partir del 1 de enero de 2000, día siguiente al que se concretó el retiro del servicio.
De lo anterior se colige que, de acuerdo con las disposiciones normativas y criterios jurisprudenciales expuestos en precedencia, la reliquidación efectuada mediante el acto administrativo demandado contenido en la Resolución 1898 del 5 de febrero de 2001 resulta, en un análisis preliminar, contraria a la ley, pues como se explicó, la reliquidación de la pensión gracia con base en los factores salariales devengados en el año anterior al retiro no es procedente legalmente.
Contrario a lo interpretado por la recurrente, la reliquidación de la pensión gracia ordenada en el acto objeto de control, según lo sumariamente acreditado hasta el momento en el proceso, no se acompasa con las normas que regulan la materia así como en la jurisprudencia emanada de este órgano de cierre relacionada ut supra (numeral 4 de este proveído), en la medida que, para acceder a la pensión gracia, es necesario acreditar el cumplimiento de todos los requisitos previstos por el legislador, y su liquidación se debe efectuar teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el año anterior a la consolidación del derecho, por lo que no es posible incluir nuevos tiempos de servicios o factores devengados.
Sin embargo, del análisis de los medios de convicción que reposan dentro del proceso hasta este momento, se muestra evidente que, a través de la Resolución RDP 017711 del 16 de julio de 2021, la UGPP reconoció la «pensión de sobreviviente» a favor de la señora Alcira Infante de Aldana Vivas en calidad de cónyuge supérstite, y en su parte resolutiva expresamente consignó que lo hacía en «la misma cuantía devengada por el causante en la Resolución No. 7609 del 8 de marzo de 1993», decisión que contiene una nueva manifestación Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020210081301 (3108-2022) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 de voluntad de la administración con la cual creó un derecho subjetivo en cabeza de la demandada y, por lo tanto, debe considerarse, según las reglas que rigen la lógica jurídica sobre la vigencia y aplicación de las decisiones administrativas, que la Resolución 1898 del 5 de febrero de 2001 fue derogada tácitamente, por lo que en la actualidad no se encuentra produciendo efectos jurídicos susceptibles de ser suspendidos a través de la medida cautelar objeto de apelación. Por lo expuesto, no procede la medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución 1898 del 5 de febrero de 2001, toda vez que: (i) dicho acto perdió su vigencia por la expedición de un acto administrativo posterior que sustituyó su contenido y, por lo tanto, su suspensión provisional carece de objeto, y (ii) en la actualidad el acto demandado no produce efectos jurídicos, toda vez que dicha decisión desapareció del universo jurídico con la expedición posterior de la Resolución RDP 17711 del 16 de julio de 2021, tal y como se desprende de las pruebas allegadas con la demanda, acto último que actualmente es aplicable y está produciendo efectos jurídicos en lo concerniente a la cuantía de la pensión gracia sustituida a la demandada y que no fue objeto de demanda.
Entonces, como la solicitud de suspensión provisional carece de objeto puesto que su finalidad era precisamente evitar la producción de sus efectos jurídicos, los cuales en la actualidad han cesado, se negará la medida cautelar, sin embargo, se aclara que ello no impide que continúe el trámite del proceso y mediante sentencia que haga tránsito a cosa juzgada se decida de fondo sobre la legalidad de los apartes del acto acusado, pues durante su vigencia dicho acto pudo producir efectos jurídicos adversos.
Por las razones que anteceden, se impone revocar el auto del 21 de febrero de 2022 proferido por la Sección Segunda, Subsección F del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que decretó la suspensión Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020210081301 (3108-2022) Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 provisional de los efectos derivados del acto administrativo de reliquidación de la pensión gracia del señor Miguel Eduardo Aldana Vivas (q.e.p.d), contenida en la Resolución 1898 del 5 de febrero de 2001.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado RESUELVE:
PRIMERO. REVOCAR el auto del 21 de febrero de 2022, proferido por la Sección Segunda, Subsección F del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que dispuso decretar la suspensión provisional de la Resolución 1898 del 5 de febrero de 2001, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por la UGPP contra la señora Alcira Infante de Aldana Vivas, por las razones expuestas en la presente providencia.
SEGUNDO. Por secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior decisión fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada el veintidós (22) de septiembre de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado