11001031500020230022501 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D. C., 30 de junio de 2023 Radicación: 11001-03-15-000-2023-00225-01 Demandante: María del Rosario Barrios Cueto Demandado: Tribunal Administrativo de Atlántico Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL/ Defecto fáctico Síntesis del caso: La parte demandante enjuició la sentencia que, dentro de un proceso de reparación directa, revocó la decisión de primera instancia que había accedido parcialmente a las pretensiones de la demanda, por una presunta falla en la atención médica hospitalaria.

De acuerdo con la competencia asignada1, procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte actora contra la Sentencia de 9 de marzo de 2023, por medio de la cual la Sección Quinta del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de tutela por no cumplir con el requisito de relevancia constitucional. Contenido: 1. Antecedentes. 2.

Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Sentencia de primera instancia e impugnación 1.3 Actuaciones en segunda instancia 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 19 de enero de 2023, María del Rosario Barrios presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Atlántico por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso e igualdad, con ocasión de la Sentencia de 13 de junio de 2022, proferida dentro del proceso de reparación directa No. 08001-33-33-003-2016-00238-01. 2.

A título de amparo constitucional, la parte demandante solicitó (se trascribe): “1. Que se declare que el Tribunal Administrativo del Atlántico, violó mi derecho constitucional fundamental al debido proceso, con ocasión a la expedición de la sentencia proferida el trece (13) de junio de dos mil veintidós (2022), dentro 1 Artículo 86 de la Constitución Política, Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y Acuerdo No. 80 de 2019 de esta Corporación. Radicación: 11001-03-15-000-2023-00225-01 Demandante: María del Rosario Barrios Cueto Demandado: Tribunal Administrativo de Atlántico Referencia: Acción de tutela.

Decisión: Revoca improcedencia y ampara ______________________________________________________________________________________________________________ 2 de 9 del trámite del medio de control de reparación directa seguido por ERIC ENRIQUE BARRIOS CUETO Y OTROS contra la NACIÓN MINISTERIO DE DEFENSA POLICÍA NACIONAL Y OTROS, radiación No. 08-001-33-33-003-2016-00238-01. 2.

Que se dejen sin efecto la sentencia proferidas dentro del trámite del medio de control de reparación directa seguido por ERIC ENRIQUE BARRIOS CUETO Y OTROS contra la NACIÓN MINISTERIO DE DEFENSA POLICÍA NACIONAL Y OTROS, radiación No. 08-001-33-33-003-2016-00238-01, porque son violatorias de mi derecho constitucional fundamental al debido proceso. 3.

Que se ordene al Tribunal Administrativo del Atlántico que, en el término de 30 días, profiriera un fallo de reemplazo sin incurrir en el defecto fáctico y el desconocimiento del precedente denunciado. 4. Que se advierta a la autoridad judicial demandada que se abstenga, en lo sucesivo, de tomar decisiones judiciales que afecten mis derechos constitucionales fundamentales.” 3.

Como hechos relevantes, a partir del escrito de tutela y sus anexos, se destacan los siguientes: 4. 1) El 7 de noviembre de 2011, María Esperanza Cueto de Barrios (de 79 años de edad) presentó un fuerte dolor abdominal por lo cual fue trasladada de urgencia a la Clínica Regional del Caribe de la Policía Nacional. La paciente fue dada de alta el mismo día y reingresó el 8 de noviembre de 2011 al persistir con sus dolencias estomacales. 5. 2) El 9 de noviembre de 2011, fue remitida a la Organización Clínica Regional del Norte donde fue intervenida quirúrgicamente al padecer de apendicitis y peritonitis.

Finalmente, debido a las complicaciones la señora Cueto de Barrios falleció en dicha institución el 13 de noviembre de 2011. 6. 3) En atención a lo anterior, María del Rosario Barrios Cueto y su grupo familiar presentaron demanda de reparación directa contra el Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional y la Organización Clínica Regional del Norte, con el fin de que se les declarara patrimonialmente responsables de los perjuicios que sufrieron con ocasión de la muerte de la señora Cueto de Barrios. 7. 4) El 25 de junio de 2020, el Juzgado 3 Administrativo de Barranquilla accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al advertir que la muerte de María Esperanza Cueto de Barrios obedeció a una falla en el servicio por no haber determinado la patología que la aquejaba, por lo que bajo la exigencia de la lex artis estaban obligados a despejar las dudas que ofrecían los síntomas de la paciente. 8. 5) La anterior decisión fue apelada por la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional y la Organización Clínica del Norte, bajo el argumento de que los perjuicios que sufrieron los demandantes no eran Radicación: 11001-03-15-000-2023-00225-01 Demandante: María del Rosario Barrios Cueto Demandado: Tribunal Administrativo de Atlántico Referencia: Acción de tutela.

Decisión: Revoca improcedencia y ampara ______________________________________________________________________________________________________________ 3 de 9 atribuibles al Estado, ya que no existió una omisión en el empleo de los medios de diagnóstico sugeridos en los protocolos médicos, de los que se concluyó que en el caso de las dolencias de un adulto mayor, la sintomatología puede arrojar más de una enfermedad, como ocurrió con la señora Cueto de Barros, quien inicialmente fue tratada por infección urinaria, sin que ello implicara una falla en el servicio que deba ser reparada. 9. 6) El 13 de junio de 2022, el Tribunal Administrativo de Atlántico revocó la Sentencia de 25 de junio de 2020.

Para ello, sostuvo que no pudo evidenciarse la existencia de una omisión en el empleo de los medios diagnósticos aconsejados por los protocolos médicos para identificar y tratar este tipo de casos, por lo tanto, la falla del servicio médico prestado por las entidades demandadas no se logró acreditar. 10. Como fundamento de la vulneración, la accionante alegó que la autoridad judicial accionada incurrió en (1) defecto fáctico por (a) desconocer el dictamen pericial que rindió el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses por conducto de la doctora Karol Dolores Ortega Mendoza, quien concurrió a la audiencia de pruebas celebrada el 4 de febrero de 2019 y (b) desconocer el informe de patología2 dado por el médico Silvio Severini, respecto de la apendicectomía que le fue practicada a la señora Cueto de Barrios, ya que el Tribunal concluyó que no se podía afirmar con certeza que la muerte hubiera obedecido por un tardío diagnóstico de apendicitis, lo cual para el accionante comportó un desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes. 11.

Asimismo, (2) se desconoció el precedente que ha mantenido la Sección Tercera del Consejo de Estado al momento de resolver los juicios de responsabilidad sobre la atención preferente y de urgente cuidado de adultos mayores. Así como, la jurisprudencia de la Corte Constitucional tendiente al respeto del derecho a la salud de personas de la tercera edad3. 1.2.

Sentencia de primera instancia e impugnación 12. Mediante Sentencia de 9 de marzo de 2023, la Sección Quinta del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de tutela tras considerar que no se satisfizo el requisito de relevancia constitucional, al advertir que los argumentos formulados en el escrito de tutela en relación con el defecto 2 Obrante en folio digital 208 del archivo: “001.- DEMANDA – ANEXOS (FOLIOS 1-136)” 3 La parte actora citó la Sentencias de: (1) 18 de mayo de 2018, Rad. 05001- 23-31-000-2006-02313-01 (37783) y (2) 26 de marzo de 2014, Rad. 66001-23-31-000-2001- 00766-01 (26924) del Consejo de Estado.

Además, alegó el desconocimiento del precedente constitucional respeto del derecho a la salud de personas de la tercera edad (Sentencias T-128 de 2016, T-779 de 2014, T-600 de 2013, T-57 de 2013, T-39 de 2013, T-33 de 2013, T-199 de 2013 y C- 503 de 2014), trato diferencial que debe dársele a las personas de la tercera edad (Sentencia T-25 de 2014) y el deber de un trato diferente (Sentencia T-18 de 2014).

Por lo tanto, consideró que la parte actora presentó argumentos tendientes a reabrir el debate probatorio ordinario. 13. A su vez, la Sección Quinta del Consejo de Estado, consideró que los motivos presentados en relación con el desconocimiento del precedente alegado carecían de relevancia constitucional, ya que a su juicio, la accionante pretendió obtener un nuevo análisis probatorio a la luz de un enfoque diferencial amparado en los criterios jurisprudenciales que presentó en el escrito de tutela, pero que no manifestó en el proceso ordinario. 14.

La parte actora impugnó la decisión anterior, bajo el argumento de que el juez de tutela de primera instancia desconoció la marcada trascendencia constitucional de su solicitud de amparo, no solo porque no se refería a un debate de simple legalidad o exclusiva connotación económica, sino porque entrañaba un juicio relacionado con el alcance y contenido de derechos fundamentales, de cara al enfoque diferencial con el que debe el juez ordinario y, por su puesto, el constitucional, conocer casos relacionados con personas enfermas de la tercera edad. 1.3.

Actuaciones en segunda instancia 15. La Asociación Colombiana de la Tercera Edad (ACOTERE) y la Casa del Abuelo, a través de memorial, solicitaron nuevamente ser reconocidas como coadyuvantes, luego de que la Sección Quinta del Consejo de Estado negara dicha solicitud. Como fundamento expresaron que el Tribunal Administrativo de Atlántico desconoció la Sentencia T-39 de 2013 de la Corte Constitucional de la que se concluye que la edad de la señora María Esperanza Cueto de Barrios y sus patologías hacían que su atención médica fuera inmediata y prioritaria.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Cuestiones previas. 2.2. Fijación de la controversia. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.4. Verificación de defectos y/o vulneración alegada. 2.5. Conclusión. 2.1. Cuestiones previas 16. 1) Para la Sala es pertinente indicar que, sobre el tema de intervinientes en el trámite de la acción de tutela, el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991 estableció expresamente que “[ ] [q]uien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como Radicación: 11001-03-15-000-2023-00225-01 Demandante: María del Rosario Barrios Cueto Demandado: Tribunal Administrativo de Atlántico Referencia: Acción de tutela.

Decisión: Revoca improcedencia y ampara ______________________________________________________________________________________________________________ 5 de 9 coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud”. 17. Sobre este tema en particular, la Corte Constitucional, en Sentencia T- 1062 de 2010, sostuvo (se trascribe): “[ ] la coadyuvancia surge en los procesos de tutela, como la participación de un tercero con interés en el resultado del proceso que manifiesta compartir las reclamaciones y argumentos expuestos por el demandante de la tutela, sin que ello suponga que éste pueda realizar planteamientos distintos o reclamaciones propias que difieran de las hechas por el demandante, pues de suceder esto se estaría realmente ante una nueva tutela, lo que desvirtuaría entonces la naturaleza jurídica de la coadyuvancia.” 18.

En ese orden de ideas, la Sala negará la petición de ACOTERE y la Casa del Abuelo de ser reconocidos como coadyuvantes, toda vez que no se evidenció el interés legítimo de los solicitantes en el proceso de reparación directa y, por ende, tampoco en el juicio que aquí se hace. 19. 2) Pese a que la parte actora señaló en su solicitud de amparo como violados varios derechos fundamentales, esta Sala detendrá su estudio en el derecho al debido proceso, comoquiera que la presunta vulneración de las garantías constitucionales se produjo en el marco de una actuación judicial, y, en tal sentido, cobra relevancia estudiar si fue lesionado este derecho durante el desarrollo del trámite judicial ordinario.

Asimismo, la presunta vulneración de los demás derechos invocados fue presentada como consecuencia misma de la afrenta al derecho al debido proceso. En consecuencia, en el evento de encontrar lesionado este derecho, existiría razón suficiente para conceder el amparo. 2.2. Fijación de la controversia 20. Determinar, luego de verificados los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, si el Tribunal Administrativo de Atlántico incurrió en defecto fáctico por la indebida valoración de (a) el dictamen pericial que rindió el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses a través de la profesional Karol Dolores Ortega Mendoza y (b) el informe de patología dado por el médico patólogo Silvio Severini al producto de la apendicectomía que le fue practicada a la señora Cueto de Barrios; y/o (2) si el Tribunal desconoció el precedente tanto de la Sección Tercera del Consejo de Estado, como el de la Corte Constitucional, en lo relativo a la responsabilidad sobre la atención preferente y de urgente cuidado de los adultos mayores.

En consecuencia, establecer si se confirma, modifica o revoca, la decisión de primer grado de la acción de tutela. Radicación: 11001-03-15-000-2023-00225-01 Demandante: María del Rosario Barrios Cueto Demandado: Tribunal Administrativo de Atlántico Referencia: Acción de tutela. Decisión: Revoca improcedencia y ampara ______________________________________________________________________________________________________________ 6 de 9 21.

La Sala anticipa que revocará la decisión de primera instancia y amparará el derecho al debido proceso de la parte actora. Para ello, se estudiarán los requisitos de procedibilidad, se darán las razones por las cuales no se comparte la decisión de improcedencia por falta de relevancia constitucional y, luego, se analiza el defecto fáctico. 2.3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial4 22. La Sala encuentran satisfechos los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, ya que no existe recurso idóneo y eficaz que permitiera a la parte demandante alegar los reparos planteados vía tutela y procurar la defensa de los derechos presuntamente vulnerados.

Hubo un plazo razonable entre la fecha de notificación de la providencia enjuiciada (21/7/22)5 y la de interposición de la presente acción de tutela (19/1/23). No se enjuició un fallo de tutela, pues la controversia está relacionada con una sentencia de segunda instancia dictada en el marco de un proceso de reparación directa. Se identificaron de manera clara, detallada y comprensible los hechos y la presunta vulneración derivada de ellos. 23.

Por último, se advierte que, contrario a lo señalado por la Sección Quinta del Consejo de Estado, la controversia de la referencia sí tiene relevancia constitucional, comoquiera que (1) se trata de la presunta afectación de derechos fundamentales de la parte actora en el marco de un proceso de reparación directa, con ocasión de una providencia de segunda instancia, respecto de la cual se alegó la configuración un defecto fáctico y desconocimiento del precedente, para lo que (2) desarrolló una carga argumentativa con la que justificó la intervención del juez de tutela.

(3) Aunado a ello, no se observa que se trate de la reiteración de argumentos esgrimidos en el proceso de reparación directa o que se haya pretendido llevar a una instancia adicional el pleito. 2.4. Verificación de defectos y/o vulneración alegada 24. La Sala accederá a la solicitud de amparo presentada por María del Rosario Barrios Cueto, por las razones que pasan a exponerse. 25.

Para ello, es necesario poner en contexto la controversia. En este caso, la accionante alegó un defecto fáctico por (a) desconocer el dictamen pericial que rindió el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses por conducto de la doctora Karol Dolores Ortega Mendoza, quien concurrió a la audiencia de pruebas celebrada el 4 de febrero de 2019 y (b) 4 El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-66 de 2019. 5 Notificada por medio de correo electrónico el 19 de julio de 2022.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-00225-01 Demandante: María del Rosario Barrios Cueto Demandado: Tribunal Administrativo de Atlántico Referencia: Acción de tutela. Decisión: Revoca improcedencia y ampara ______________________________________________________________________________________________________________ 7 de 9 desconocer el informe de patología6 dado por el médico Silvio Severini, respecto de la apendicectomía que le fue practicada a la señora Cueto de Barrios, ya que el Tribunal concluyó que no se podía afirmar con certeza que la muerte hubiera obedecido por un tardío diagnóstico de apendicitis, lo cual para la parte actora comportó un desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes. 26.

Frente al dictamen pericial de 25 de abril de 2015 que rindió el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, se advierte que su objetivo fue establecer, a partir de la información contenida en la historia clínica de la víctima, si de acuerdo con las reglas de la “lex artis” se cumplieron, o no, los protocolos para tratar un caso como el de la señora Cueto de Barrios. 27.

Dicho dictamen concluyó que: (1) no se diagnosticó de manera oportuna la afección de la paciente (apendicitis aguda); (2) se practicó la cirugía requerida (apendicetomía) de forma tardía, lo que provocó complicaciones y su posterior fallecimiento; (3) toda afección abdominal aguda de evolución rápida, requiere intervención quirúrgica que de no practicarse de forma inmediata puede provocar la muerte;

(4) debió solicitarse valoración del cirujano quien es el médico que posee el mejor enfoque diagnóstico del paciente con abdomen agudo; y (5) al ser paciente mayor de 60 años y diabético, la mortalidad era mayor, por lo cual debía, desde el ingreso, requerir manejo especializado con cirugía general y medicina interna. 28. Dicho esto, el Tribunal consideró que no existía la falla aludida, en cuanto no pudo evidenciarse la existencia de una omisión en el empleo de los medios diagnósticos aconsejados por los protocolos médicos para diagnosticar y tratar ese tipo de casos, y que dadas las circunstancias particulares del mismo, esto es, que la paciente padeciera de diabetes mellitus, hipertensión arterial y cardiopatía mixta entre otros, aunado a su avanzada edad junto con los resultados de los exámenes practicados, hacían que no fuera la apendicitis, el único posible diagnóstico que pudiera emitirse. 29.

El aspecto advertido comporta un defecto fáctico, en la medida que la autoridad judicial accionada dio un alcance distinto al dictamen pericial que rindió el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses a través de la profesional Karol Dolores Ortega Mendoza, que determinó que no se realizaron todos los procedimientos recomendados por la ciencia médica para diagnosticar a tiempo la patología que sufría María Esperanza Cueto de Barrios, lo que, a su vez, impidió que se le realizara oportunamente 6 Obrante en folio digital 208 del archivo: “001.- DEMANDA – ANEXOS (FOLIOS 1-136)” Radicación: 11001-03-15-000-2023-00225-01 Demandante: María del Rosario Barrios Cueto Demandado: Tribunal Administrativo de Atlántico Referencia: Acción de tutela.

Decisión: Revoca improcedencia y ampara ______________________________________________________________________________________________________________ 8 de 9 el tratamiento quirúrgico indicado (apendicetomía), hecho que ocasionó la muerte de la mencionada paciente. 30. En atención a lo expuesto, la Sala estima que, si el Tribunal hubiera abordado el dictamen pericial de manera minuciosa y detallada se habría percatado de que, tanto la la Clínica Regional del Caribe de la Policía Nacional como la Organización Clínica Regional del Norte, presentaron fallas en la atención médica hospitalaria, que retardó la intervención quirúrgica que se debió practicar de manera inmediata y desencadenó en una peritonitis generalizada que acarreó posteriormente la muerte de la paciente. 31.

En consecuencia, para la Sala se configuró el defecto fáctico alegado, en atención a que se justificó la decisión con base en una indebida valoración sobre el material probatorio obrante en el proceso y, en consecuencia, existe mérito suficiente para acceder al amparo solicitado. 2.5. Conclusión 32. Así las cosas, tras encontrar configurado el defecto fáctico de cara al dictamen de medicina legal, la Sala se abstendrá de pronunciarse sobre los demás reparos relacionados con este defecto, así como de desconocimiento del precedente; accederá a la solicitud de amparo y, en consecuencia, dejará sin efectos la providencia enjuiciada, para que, en su lugar, se profiera la decisión que en derecho corresponda, en consideración a lo aquí expuesto. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR la solicitud de coadyuvancia de las presidentes de la Asociación Colombiana de la Tercera Edad “Acotere”, y de la Casa del Abuelo, por lo indicado en la cuestión previa de este proveído.

SEGUNDO: REVOCAR la Sentencia de 9 de marzo de 2023 de la Sección Quinta del Consejo de Estado y, en su lugar, AMPARAR el derecho al debido proceso de María del Rosario Barros Cueto ante la configuración del defecto fáctico, de conformidad con las razones expuestas en esta providencia. En Radicación: 11001-03-15-000-2023-00225-01 Demandante: María del Rosario Barrios Cueto Demandado: Tribunal Administrativo de Atlántico Referencia: Acción de tutela.

Decisión: Revoca improcedencia y ampara ______________________________________________________________________________________________________________ 9 de 9 consecuencia, DEJAR SIN EFECTO la Sentencia de 13 de junio de 2022 del Tribunal Administrativo del Atlántico y, en consecuencia, ORDENAR al mencionado Tribunal que, dentro de los 10 días siguientes a la notificación de esta providencia, profiera sentencia de remplazo, en la que atienda lo aquí señalado.

TERCERO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier solicitud contra la misma, deberán dirigirla, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin7.

CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

QUINTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA 7 secgeneral@consejodeestado.gov.co