CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: WILLIAM BARRERA MUÑOZ Bogotá D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Radicación número: 73001-23-33-000-2023-00075-01 (70661) Actor: NICOLAS ÁLVAREZ BERNAL Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN Y OTROS Referencia: ACCIÓN POPULAR APELACIÓN DE AUTOS EN CPACA-El Consejo de Estado conoce en segunda instancia del auto que decreta medidas cautelares.
ACCIÓN POPULAR-Procede para la protección de intereses y derechos colectivos. MEDIDAS CAUTELARES-El juez podrá decretar las medidas previas que estime pertinentes para prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que se hubiere causado, Ley 472 de 1998. Corresponde a la Sala decidir sobre la apelación del auto del 25 de septiembre de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo de Tolima, que decretó una medida cautelar.
I.
ANTECEDENTES El 6 de marzo de 20231, Nicolas Álvarez Bernal, en nombre propio, formuló demanda en el medio de control de protección a los derechos e intereses colectivos (acción popular) contra la Nación-Ministerio de Educación, la Unidad Administrativa Especial de Alimentación Escolar «Alimentos para Aprender», el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar–ICBF, el Municipio de Ibagué, la Institución Educativa Santa Teresa de Jesús el Municipio de Ibagué–Secretaría de Educación, al estimar vulnerados los derechos colectivos al patrimonio público, la moralidad administrativa y a la prestación eficiente de los servicios públicos de los estudiantes y la comunidad relacionados con la omisión de las entidades en entregar alimentos a las estudiantes de la Institución Educativa correspondientes al Programa de Alimentación Escolar (en adelante PAE).
Acompañó la demanda con solicitud de medida cautelar, para que «a partir de los 5 días siguientes a la admisión y notificación de esta demanda se le entregue sin disculpa ni dilación alguna a todos 1 Cfr. SAMAI Tribunal, índice 1. 2 Expediente n° 70661 Actor: Nicolas Álvarez Bernal Apelación decreto de medida cautelar los estudiantes de esta institución los alimentos, incluyendo la época de receso escolar».
La Procuraduría delegada2, el Ministerio de Educación3 y el ICBF4 descorrieron traslado de la solicitud de medida cautelar y se opusieron a su decreto, porque las razones por las cuales no se puede suministrar los alimentos del PAE obedecen a una situación particular de infraestructura de la institución educativa y la voluntad de los padres de familia, así como de la institución de que sólo se suministrara el beneficio cuando se pudiera hacer con elementos preparados en las instalaciones y no alimentos industrializados, porque estos terminaban desperdiciándose por las mismas alumnas.
El Tribunal Administrativo de Tolima requirió de oficio al Municipio de Ibagué para obtener información sobre la prestación del servicio de alimentación en la Institución Educativa Santa Teresa de Jesús, los motivos por los cuales no se estaría desarrollando el PAE y el plan de implementación e información sobre el contratista5. El Municipio de Ibagué informó6 que no se entrega complemento alimentario a las estudiantes de la Institución Educativa Santa Teresa de Jesús porque el Consejo Directivo tomó la decisión de «no recibir complementos alimentarios para las estudiantes de la Institución (se adjunta acta), hasta tanto sea posible garantizar la entrega de raciones bajo la modalidad de Almuerzo / Complemento preparado en sitio», pues se hizo un plan piloto con la entrega de Comida Caliente Transportada «la cual dejó evidencia de la poca receptibilidad que tenía el Programa en las estudiantes, pues los alimentos terminaban en la basura».
Asimismo, advirtió que «se adelanta la construcción de un ala nueva, la cual incluye una infraestructura de comedor con capacidad para 1300 beneficiarios (para que en el futuro la I.E. pueda recibir complemento preparado en sitio)», pero no se tiene fecha estimada de inicio del PAE, hasta tanto no se termine la obra. Por lo anterior, aclaró que no hay contratista encargado de prestar el servicio del PAE para la institución educativa.
El 25 de septiembre de 20237, el Tribunal Administrativo de Tolima decretó la 2 Cfr. SAMAI Tribunal, índice 10. 3 Cfr. SAMAI Tribunal, índice 11. 4 Cfr. SAMAI Tribunal, índice 15. 5 Cfr. SAMAI Tribunal, índice 31. 6 Cfr. SAMAI Tribunal, índice 36. 7 Cfr. SAMAI Tribunal, índice 40. 2 Expediente n° 70661 Actor: Nicolas Álvarez Bernal Apelación decreto de medida cautelar medida cautelar solicitada por el actor, para que se continúe con el PAE en la modalidad más conveniente para el Municipio de Ibagué, según la infraestructura de la institución educativa.
Consideró que es obligación del Estado entregar una alimentación adecuada en la etapa escolar y que no está debidamente justificada la omisión de prestar el servicio para las estudiantes de la Institución Educativa Santa Teresa de Jesús. Cuestionó que el acuerdo del Consejo Directivo de la institución educativa se profirió en el marco de la emergencia sanitaria del COVID-19, ya superada.
Sostuvo que es deber de las entidades locales y la institución educativa hacer pedagogía para que las estudiantes se abstengan de botar los alimentos proporcionados. El Municipio de Ibagué presentó solicitud de aclaración del auto que decretó la medida cautelar8. Dicha solicitud fue negada porque no había concepto o frases que ofrecieran motivo de duda, sino que se pretendía que el Tribunal revocara la decisión9.
El Municipio de Ibagué presentó recurso de apelación contra el auto que decretó la medida cautelar10. Esgrimió que el PAE no es un programa nutricional o que procure por la mejor alimentación de los menores de edad, sino que es parte del sistema educativo y de forma exclusiva para los alumnos de instituciones educativas públicas. Puntualizó que por ese motivo se creó la Unidad Administrativa Especial de Alimentación Escolar, entidad adscrita al Ministerio de Educación, para apoyar a las entidades territoriales en la prestación del PAE.
Afirmó que el servicio no se presta en la Institución Educativa Santa Teresa de Jesús porque sólo 567 de las 1362 estudiantes son de jornada única y las demás no cumplen con los criterios de priorización que fijó la Resolución 29452 de 2017 del Ministerio de Educación Nacional. Explicó que solo sería procedente implementar la modalidad de ración industrializada, debido a la falta de infraestructura que permita otras alternativas.
Reiteró que por decisión del Consejo Directivo de la Institución Educativa se acordó no aceptar el PAE desde el 9 de septiembre de 2020, pues los alimentos entregados fueron desperdiciados por las alumnas. El 20 de octubre de 2023, el Tribunal Administrativo de Tolima concedió el recurso de apelación11. II. CONSIDERACIONES 8 Cfr. SAMAI Tribunal, índice 43. 9 Cfr. SAMAI Tribunal, índice 48. 10 Cfr. SAMAI Tribunal, índice 51. 11 Cfr. SAMAI Tribunal, índice 54. 2 Expediente n° 70661 Actor: Nicolas Álvarez Bernal Apelación decreto de medida cautelar 1.
El Consejo de Estado es competente en segunda instancia para estudiar este asunto de conformidad con el artículo 150 CPACA, según el cual conoce de los recursos de apelación contra los autos dictados en primera instancia por los Tribunales Administrativos. Conviene precisar que como en este asunto se demanda, entre otras, a una autoridad del orden nacional, esta Corporación es competente para conocer la controversia en segunda instancia y corresponde a la Sección Tercera, por reparto de trabajo, porque se invocó el derecho a la moralidad administrativa.
Asimismo, tanto el artículo 243.5 CPACA, como el artículo 26 de la Ley 472 de 1998, prevén que el auto que decrete medidas cautelares es susceptible del recurso de apelación y será decidido por Sala, conforme al literal h del artículo 125.2 CPACA. 2. La acción popular es el mecanismo para la protección de los derechos e intereses colectivos.
Tiene como objeto evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio de esos derechos e intereses y restituir las cosas a su estado anterior, cuando fuere posible (art. 2 de la Ley 472 de 1998). Por ello, procede contra toda acción u omisión de las autoridades o de los particulares que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos (art. 9). 3.
El artículo 25 de la Ley 472 de 1998 prevé que el juez podrá decretar las medidas que estime pertinentes para prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que se hubiere causado, de la siguiente forma: (i) ordenar la inmediata cesación de las actividades que puedan originar el daño, que lo hayan causado o lo sigan ocasionando; (ii) ordenar que se ejecuten los actos necesarios, cuando la conducta potencialmente perjudicial o dañina sea consecuencia de la omisión del demandado;
(iii) obligar al demandado a prestar caución para garantizar el cumplimiento de cualquiera de las anteriores medidas previas; y (iv) ordenar con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos los estudios necesarios para establecer la naturaleza del daño y las medidas urgentes a tomar para mitigarlo. 4. El artículo 44 de la Constitución Política prevé que es derecho fundamental de los niños el de la educación y sus derechos prevalecen sobre los derechos de los demás (interés superior del menor).
En desarrollo de este mandato, el artículo 76.17 de la Ley 715 de 2001 obligó a los distritos y municipios a garantizar el servicio de restaurante para los estudiantes de su jurisdicción, en armonía con los recursos 2 Expediente n° 70661 Actor: Nicolas Álvarez Bernal Apelación decreto de medida cautelar nacionales y locales dispuestos para esos efectos.
De ahí que se creó el PAE como una política pública que otorgara calidad a la educación, «a fin de disminuir el ausentismo y la deserción y fomentar estilos de vida saludables de niños, adolescentes y jóvenes»12. Las Leyes 2042 de 2020 y 2167 de 2021 se profirieron con el fin de otorgar herramientas para que los padres de familia hagan acompañamiento en el desarrollo del PAE y para garantizar la prestación del servicio de forma oportuna y de calidad, respectivamente. 5.
La Unidad Administrativa Especial de Alimentación Escolar «Alimentos para Aprender» expidió la Resolución 335 de 202113 y estableció los siguientes criterios de priorización de sedes y grados para implementar el PAE: «- Primero: Priorizar todos los grados de las sedes educativas que tengan jornada única, los cuales deben ser cubiertos al 100%. - Segundo: Para las demás jornadas se prioriza el nivel preescolar de todas las sedes educativas, que deben ser cubiertos al 100%. - Tercero: Priorizar las sedes educativas ubicadas en el área rural y las sedes educativas urbanas con población mayoritariamente (más del 50% de los estudiantes matriculados) étnica, víctima del conflicto armado o en condición de discapacidad.
En estas sedes, se deben priorizar progresivamente los grados inferiores, hasta llegar a cubrir el 100% de básica primaria, continuando con los grados superiores. - Cuarto: Sedes educativas con alta participación de población con menores capacidades de generar ingresos, determinada por el grupo de Sisbén (desde grupo A hasta grupo D); priorizando progresivamente los grados inferiores hasta cubrir el 100% de básica primaria, y continuando con los grados superiores.
Parágrafo. Una vez determinada la modalidad de complemento alimentario a ser entregada en cada establecimiento y sede educativa por parte de las ETC, los rectores junto con los Comités de Alimentación Escolar (CAE) deben realizar los ajustes a las asignaciones de los complementos por estudiante, teniendo en consideración: (i) beneficiarios no interesados en recibir el PAE;
(ii) variaciones en la matrícula que genera faltantes o excedentes con respecto a las raciones asignadas; (iii) condiciones especiales de algunos estudiantes que ameritan ser beneficiarios y otras que sean adecuadamente sustentadas y no contrarias a los criterios de priorización. Estos ajustes tendrán que ser claramente soportados y evidenciados en el Simat, en la estrategia correspondiente al Programa.» (negrilla por fuera del texto original). 6.
La Corte Constitucional, en sentencia de unificación SU-641 de 1998, precisó el alcance de la potestad regulatoria de los Consejos Directivos de las instituciones 12 Artículo 2.3.3.6.1.4, Decreto 1075 de 2015. 13 Por la cual se expiden los Lineamientos Técnicos - Administrativos, los Estándares y las Condiciones Mínimas del Programa de Alimentación Escolar (PAE) 2 Expediente n° 70661 Actor: Nicolas Álvarez Bernal Apelación decreto de medida cautelar educativas, en concreto, respecto de los manuales de convivencia. Determinó que «la comunidad educativa de cada plantel, compuesta por los estudiantes, padres y acudientes, docentes y administradores, tiene la potestad de adoptar el Manual de Convivencia, pero no la libertad de desconocer libertades constitucionalmente consagradas».
Afirmó que los acuerdos del Consejo Directivo tienen fuerza vinculante para todos los miembros de la comunidad educativa, pero «tiene límites normativos y su ejercicio debe someterse al orden constitucional y legal vigentes». El Tribunal Administrativo de Tolima decretó la medida cautelar solicitada por el actor. Consideró que es obligación del Municipio de Ibagué prestar el servicio del PAE y que se está dejando de cumplir sin justificación suficiente.
El apelante afirmó que la institución educativa no cumple con los criterios de priorización del PAE pues solo 567 de 1362 estudiantes son de jornada única. Además, no se presta el servicio por no contar con la infraestructura adecuada para la preparación de alimentos en el lugar. Informó que se está construyendo un comedor para las alumnas, pero hasta que no se termine la obra, no es posible cumplir con lo acordado por la Institución y resulta inviable la entrega de otro tipo de alimentos por la experiencia previa en la que terminaron desperdiciados.
Lo anterior, en atención al acuerdo del Consejo Directivo del 9 de septiembre de 2020, con participación de representantes de padres y alumnas, en que se definió no aceptar el PAE hasta que se pudiera suministrar alimentos preparados en las instalaciones. La prestación del servicio PAE para los alumnos que califiquen al programa es un deber legal en cabeza de los municipios o distritos para aquellas instituciones y respecto a los estudiantes que cumplan con los requisitos de priorización. Además, la reglamentación de este programa permite que los estudiantes manifiesten estar o no interesados en recibir el beneficio.
De allí que la entrega del apoyo alimentario está sujeto, entre otros aspectos, a los criterios de priorización del programa, pues tiene un carácter progresivo y a que los destinatarios acepten recibirlo, porque, en todo caso, pueden declinar el apoyo. En este asunto quedó demostrado que el Consejo Directivo de la Institución Educativa Santa Teresa de Jesús de Ibagué, organismo integrado, entre otros, por los representantes de los padres de familia de las estudiantes, convino recibir el apoyo alimentario sólo hasta que se ejecutaran las obras de infraestructura necesarias para que la alimentación se preparara en el colegio, ello, debido a la 2 Expediente n° 70661 Actor: Nicolas Álvarez Bernal Apelación decreto de medida cautelar renuencia de las mismas estudiantes por consumir productos «industrializados».
Esta decisión la adoptó un órgano directivo de la institución educativa, conformado tanto por las autoridades escolares como por los padres de familia, y constituye una medida vinculante y acorde con el régimen legal que así lo permite (cfr. Resolución 335 de 2021). Ahora bien, la medida cautelar decretada por el Tribunal Administrativo del Tolima dispuso determinar cuáles estudiantes serían beneficiarias del programa, según los criterios de priorización y, con base en esto, prestarles el servicio «en la modalidad que se considere pertinente».
En cumplimiento de esa determinación, el Municipio de Ibagué precisó que únicamente 567 estudiantes están en la modalidad de jornada única, y que la cantidad de matriculadas que corresponden a grupos especialmente protegidos como minorías étnicas, víctimas de violencia o con alguna discapacidad no supera el 50% del total, de modo que no se satisfacen todos los criterios de priorización. De ahí que las estudiantes sólo podrían recibir los alimentos «industrializados», porque la institución educativa aún no cuenta con las instalaciones para prepararlos en sitio14.
Así las cosas, en la medida en que la comunidad educativa legítima y legalmente renunció al auxilio a través de alimentos «industrializados» y no se satisfacen todos los criterios de priorización de las estudiantes de jornada única, se impone revocar la decisión del Tribunal, pues no se evidencia el cumplimiento de los presupuestos del artículo 25 de la Ley 472 de 1998 para mantener la medida cautelar decretada, toda vez que no se advierte la configuración de un daño inminente o la necesaria intervención urgente del juez de la acción popular para conjurar una situación consumada con la entidad de afectar derechos colectivos.
En mérito de lo expuesto, la Sala III.
RESUELVE
PRIMERO. REVOCAR el auto del 25 de septiembre de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo de Tolima.
SEGUNDO. Por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. 14 Cfr. Índice 36 y 51 primera instancia. 2 Expediente n° 70661 Actor: Nicolas Álvarez Bernal Apelación decreto de medida cautelar
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS FGC/MAR/VF Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai.