REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, dieciocho (18) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 13001-23-33-000-2023-00273-01 Demandante: MARÍA SOLEDAD PÉREZ VERGARA demandado: TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CARTAGENA Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS.

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA. MADRE CABEZA DE FAMILIA. SE DECLARA IMPROCEDENTE EL AMPARO POR EL INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD. Síntesis del caso: la demandante indicó que se vulneraron sus derechos fundamentales por cuanto la autoridad judicial demandada, a través de las resoluciones que declararon que no estaba probada la condición de madre cabeza de familia y, en consecuencia, concedió un traslado a otra juez al juzgado en el cual ostentaba la titularidad en provisionalidad, sin antes advertir que se encontraban acreditados todos los presupuestos dispuestos por la Corte Constitucional para ostentar dicha calidad y, por lo tanto, gozar de una estabilidad laboral reforzada que le permitiera permanecer en el cargo.

Se modifica la decisión que rechazó por improcedente el amparo por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad y, en su lugar, se declara improcedente la acción de tutela por esa misma razón. La Sala decide la impugnación interpuesta por la demandante en contra de la sentencia de 4 de agosto de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar mediante la cual se dispuso: “PRIMERO: Rechazar la acción de tutela interpuesta por la señora de María Soledad Pérez Vergara, vulnerados por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.”.

(archivo disponible en medio magnético a través del aplicativo SAMAI- negrillas y mayúsculas del original). 2 Expediente: 13001-23-33-000-2023-00273-01 Demandante: María Soledad Pérez Vergara Acción de tutela I.

ANTECEDENTES La demanda El 2 de junio de 2023, la señora María Soledad Pérez Vergara presentó acción de tutela en contra del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, con el fin de que se protegieran sus derechos constitucionales fundamentales de educación, salud, mínimo vital y estabilidad laboral reforzada y, por tanto, se accediera a las siguientes súplicas: “PRINCIPALES: 1.

Que se conceda la protección de los derechos fundamentales al interés superior y protección especial del menor, su mínimo vital, educación, derecho a una alimentación digna; el interés superior y protección especial de las personas de la tercera edad, su mínimo vital y derecho a una alimentación digna; y en mi persona, a la estabilidad laboral reforzada por tener la calidad de madre cabeza de familia, al debido proceso administrativo; que han sido vulnerados por el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CARTAGENA. 2.

Que se me reconozca la calidad de madre cabeza de hogar, y consecuentemente, la estabilidad laboral reforzada, conforme a los elementos de prueba y juicio puestos a su disposición. 3. En consecuencia, de lo anterior, que se ordene al TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE CARTAGENA, que Revoque la decisión emanada en la que negó la declaratoria de madre cabeza de familia y concedió el traslado a la Dra. MABEL VERBEL VERGARA, como JUEZ MUNICIPAL, al JUZGADO UNDÉCIMO CIVIL MUNICIPAL DE CARTAGENA. 4. que se ordene al TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE CARTAGENA, que desplieguen acciones afirmativas en mi favor tales como: 4.1 Se reitere el traslado concedido a la Dra. MABEL VERBEL VERGARA a la sede judicial, correspondiente al Juzgado 4° Civil Municipal de Cartagena, en razón a que el Tribunal, hace pocos meses, ya se había pronunciado concediendo dicho traslado, y además, en ese juzgado no se encuentra como titular un sujeto de especial protección constitucional, como si sucede en mi caso y que además, no hubo oposición, en pretérita oportunidad por cuenta de la persona vinculada en provisionalidad.

Y fue la doctora VERBEL VERGARA, quien deliberadamente no tomo posesión del cargo, y sin embargo, paradójicamente reitera la solicitud de traslado, ahora dirigida a el Despacho que regento. 4.2. En caso de que se acceda al traslado de la Dra. MABEL VERBEL VERGARA al Juzgado del que hoy soy titular, considerando mi calidad de madre cabeza de hogar, y la estabilidad laboral que ello conlleva, solicito que se implemente la acción afirmativa en mi favor, de reubicación y/o nombramiento en el juzgado que quedará vacante, esto es, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Turbaco, Bolívar, del cual actualmente es titular la funcionara referida; y frente al cual el Tribunal Superior, ostenta la facultad nominadora, sin que exista lista de elegibles 3 Expediente: 13001-23-33-000-2023-00273-01 Demandante: María Soledad Pérez Vergara Acción de tutela vigentes para proveer.”.

(archivo disponible en medio magnético a través del aplicativo SAMAI- mayúsculas y negrillas del original). De igual manera, como medida provisional, solicitó que se suspendieran los efectos de los actos administrativos, por medio de los cuales se concedió el traslado al juzgado del que era titular a la juez Mabel Verbel Vergara al Juzgado Undécimo Civil Municipal de Cartagena y se le negó la condición de madre cabeza de familia.

Hechos Como fundamento fáctico de la acción ejercida la parte demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1) Desde el 1 de marzo de 2019 está vinculada en provisionalidad al cargo de juez Municipal del Juzgado Undécimo Civil Municipal del Circuito Judicial de Cartagena. 2) En virtud de un derecho de petición de información que presentó ante el Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, tuvo conocimiento del concepto favorable de traslado de un servidor de carrera al juzgado del cual era titular. 3) El 16 de diciembre de 2022, fue notificada de la solicitud de traslado elevada por la señora Mabel Verbel Vergara, quien fungía como Juez Primera Promiscuo Municipal de Turbaco (Bolívar). 4) En virtud de lo anterior, el 19 de diciembre del mismo año, presentó solicitud para que se le reconociera como madre cabeza de familia y, en consecuencia, se adoptaran acciones afirmativas en su favor frente a la solicitud de traslado de la señora Mabel Verbel1. 5) A través de la Resolución no. 026 del 2 de febrero de 2023, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena no encontró probada la condición de madre cabeza de familia y, por consiguiente, dispuso que no era procedente estudiar la solicitud dirigida a que se le concedieran acciones afirmativas en su favor, decisión contra la cual se presentó recurso de reposición y, en subsidio de apelación. 1 Como lo eran conceder el traslado solicitado por la señora Mabel Verbel a otro despacho con vacancia definitiva o conceder el traslado al juzgado del cual era titular, siempre y cuando se le designara en el juzgado del cual pidió traslado la señora Verbel. 4 Expediente: 13001-23-33-000-2023-00273-01 Demandante: María Soledad Pérez Vergara Acción de tutela 6) Mediante la Resolución no. 067 del 9 de marzo del presente año, el tribunal no repuso la decisión adoptada y negó por improcedente el recurso de apelación. 7) Presentó recurso de queja, pero el 12 de mayo siguiente la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia declaró bien denegado el recurso de apelación. El fundamento de la vulneración La demandante señaló que la autoridad demandada vulneró sus derechos constitucionales fundamentales por cuanto, a través de las Resoluciones números 026 del 2 de febrero y 067 del 9 de marzo de 2023, declaró que no estaba probada la condición de madre cabeza de familia y, en consecuencia, concedió un traslado al juzgado en el cual ostentaba la titularidad en provisionalidad, sin antes advertir que se encontraban acreditados todos los presupuestos dispuestos por la Corte Constitucional para ostentar dicha calidad y, por lo tanto, gozar de una estabilidad laboral reforzada que le permitiera permanecer en el cargo.

Indicó que el tribunal pretende que cumpla con cargas desproporcionadas que no está obligada a soportar, con pleno desconocimiento de los pronunciamientos de la Corte Constitucional que establecen que el empleador no puede imponerle a la mujer exigencias que desbordan la protección constitucional. El tribunal restó valor probatorio a su declaración, así como a las declaraciones de su madre y de la abuela paterna de su hijo, las cuales dan cuenta que su ingreso como juez es el único sustento para suplir todos los gastos de las personas a su cargo, y que no recibe ningún apoyo de los demás miembros de su familia.

Actuaciones de primer grado Si bien la acción de tutela se radicó ante la Corte Suprema de Justicia, dicha Corporación, mediante auto del 12 de julio de 2023, la remitió por competencia al Tribunal Administrativo de Bolívar, por tratarse de una demanda presentada por un funcionario judicial que pertenecía a la jurisdicción ordinaria.

Mediante providencia de 24 de julio de 2023, el Tribunal Administrativo de Bolívar admitió la acción de tutela, ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Superior 5 Expediente: 13001-23-33-000-2023-00273-01 Demandante: María Soledad Pérez Vergara Acción de tutela de Cartagena, al Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar y a la señora Mabel Verbel Vergara, titular del Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Turbaco, para que allegaran un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción, al tiempo que negó la medida provisional solicitada.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Bolívar en sentencia de 4 de agosto de 2023 “rechazó” la acción de tutela por no encontrar superado el requisito de subsidiariedad. Sostuvo que, si bien la demandante contaba con otros mecanismos ordinarios de defensa para cuestionar el acto administrativo que dio por terminado su nombramiento en provisionalidad, previamente se debía definir si la acción de tutela se encontraba justificada como mecanismo transitorio por cuanto la actora invocó la condición de sujeto de especial protección constitucional.

Una vez efectuado el estudio de cada uno de los requisitos que la Corte Constitucional estableció como necesarios para acreditar la calidad de madre cabeza de familia, el tribunal concluyó que la demandante no probó que careciera del apoyo amplio y sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, presupuesto que impedía estudiar de fondo la solicitud de amparo como mecanismo transitorio, de ahí que no se encontraba superado el requisito de subsidiariedad.

Impugnación La parte demandante presentó impugnación contra el fallo de primera instancia, concedida en auto de 22 de agosto de 2023. Indicó que a partir de las declaraciones allegadas al proceso es posible determinar que no recibe ayuda de ningún miembro de la familia. La solicitud de estabilidad laboral reforzada que presentó da cuenta de la integración de su núcleo familiar, la dirección social, económica y afectiva del mismo, y que tiene como única fuente económica el salario que devengaba como Juez de la República, además, que no recibe ayuda de otros miembros de la familia. 6 Expediente: 13001-23-33-000-2023-00273-01 Demandante: María Soledad Pérez Vergara Acción de tutela Dentro del caudal probatorio, tanto de la actuación administrativa como de la acción de tutela, no reposa prueba alguna que demuestre que recibe apoyo económico de los demás miembros de la familia.

En virtud del principio de non reformatio in peius, solicitó que la decisión del ad quem solo recaiga sobre el presupuesto relacionado con la ayuda de los demás miembros de la familia, pues los demás se encontraron configurados para acreditar la calidad de madre cabeza de familia. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto. 1.

Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los recursos idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos ni para revivir términos precluidos o acciones caducadas. De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos fundamentales del demandante. 7 Expediente: 13001-23-33-000-2023-00273-01 Demandante: María Soledad Pérez Vergara Acción de tutela El caso concreto En el asunto que ocupa la atención de la Sala se demanda por esta vía constitucional al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena con el fin de que se protejan los derechos fundamentales que fueron vulnerados con ocasión de las Resoluciones números 026 del 2 de febrero y 067 del 9 de marzo de 2023, a través de las cuales se declaró que no estaba probada la condición de madre cabeza de familia y, en consecuencia, se concedió un traslado al juzgado en el cual ostentaba la titularidad en provisionalidad, sin antes advertir que se encontraban acreditados todos los presupuestos dispuestos por la Corte Constitucional para ostentar dicha calidad y, por lo tanto, gozar de una estabilidad laboral reforzada que le permitiera permanecer en el cargo.

En la sentencia de primera instancia el Tribunal Administrativo de Bolívar rechazó la acción de tutela, por cuanto consideró que, como no se encontraba acreditada la calidad de madre cabeza de familia de la demandante, ello impedía estudiar de fondo la solicitud de amparo como mecanismo transitorio y permitía establecer que no se encontraba superado el requisito de subsidiariedad.

En el escrito de impugnación la parte demandante reiteró que de las pruebas allegadas al proceso era posible determinar que se cumplían todos los presupuestos para que se accediera a la solicitud de mantenerla en el cargo dado su derecho a la estabilidad laboral reforzada, en especial porque, como madre cabeza de familia, no contaba con ninguna ayuda económica de los miembros de su familia y su único sustento era su salario como juez de la República.

En los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala modificará la sentencia de primera instancia que “rechazó” por improcedente el amparo y, en su lugar, declarará su improcedencia por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad, por las razones que procederán a exponerse: 2.1 Caracterización del requisito de subsidiariedad La acción de tutela es un mecanismo excepcional y extraordinario para acudir ante el juez constitucional cuando el ordenamiento jurídico no prevea una herramienta jurisdiccional idónea y eficaz para la protección de los derechos fundamentales, como se infiere del texto del inciso 3 del artículo 86 de la Carta Política. 8 Expediente: 13001-23-33-000-2023-00273-01 Demandante: María Soledad Pérez Vergara Acción de tutela En desarrollo del precepto constitucional aludido, el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 exige como presupuesto procesal de la acción de tutela que el demandante no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La finalidad de este presupuesto de procedibilidad de la acción es que las personas hagan uso de todos los mecanismos que el sistema judicial consagra para conjurar la situación que amenaza o vulnera sus derechos fundamentales, de modo que se restrinja el uso indiscriminado e indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial alterna de protección para desplazar o reemplazar a las herramientas judiciales que el legislador estableció para la protección de los derechos.

En esa medida, cuando se presenta la acción de tutela con el fin de obtener una decisión más rápida, para burlar los procedimientos judiciales previamente estatuidos o para proponer argumentos y planteamientos que no se propusieron ante el juez ordinario habiendo tenido la oportunidad de hacerlo, se desconoce el carácter subsidiario y residual de este mecanismo constitucional.

Ahora bien, como lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional, el presupuesto de la subsidiariedad debe ser estudiado en cada caso concreto y, por ende, aun en los eventos en que existan otros medios de defensa judicial, existen dos excepciones que justifican su procedibilidad, así: (i) cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y, (ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio.

En suma, se condiciona el ejercicio de la acción de tutela a la inexistencia de otro medio de defensa judicial, salvo que este no suponga un mecanismo idóneo y efectivo para evitar la vulneración o amenaza del derecho fundamental o que se 9 Expediente: 13001-23-33-000-2023-00273-01 Demandante: María Soledad Pérez Vergara Acción de tutela pretenda un amparo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable. 2.2 Verificación del cumplimiento del requisito de subsidiariedad en el caso concreto 2.2.1 En el asunto sub examine, la demandante indicó que la autoridad demandada vulneró sus derechos constitucionales fundamentales, por cuanto, a través de las Resoluciones números 026 del 2 de febrero y 067 del 9 de marzo de 2023, declaró que no estaba probada su condición de madre cabeza de familia y, en consecuencia, concedió un traslado al juzgado en el cual ostentaba la titularidad en provisionalidad, sin antes advertir que gozaba de estabilidad laboral reforzada. 2.2.2 Así las cosas, la Sala observa que la demandante, a través de la acción de tutela, pretende cuestionar la legalidad de los actos administrativos a través de los cuales se determinó que no se encontraba probada su condición de madre de familia y no había lugar a adoptar acciones afirmativas en su favor, como la de, conceder el traslado solicitado por la señora Mabel Verbel a otro despacho con vacancia definitiva o conceder dicho traslado, pero siempre y cuando se le designara a ella en el juzgado del cual era titular la señora Verbel. 2.2.3 En esa medida, la Sala encuentra que si lo que pretende la demandante es atacar el contenido y legalidad de las Resoluciones números 026 del 2 de febrero y 067 del 9 de marzo de 2023, la acción de tutela es improcedente en los términos previstos por el ordinal 1° del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, en razón a que, a pesar de que se invoca la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, la parte actora no agotó todos los medios de defensa judicial que tenía a su alcance, como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en cuyo trámite puede solicitar el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional con carácter de urgencia en los términos del artículo 234 de la Ley 1437 de 20112, medida que constituye un medio de defensa ágil y efectivo, 2 “ARTÍCULO 234.

MEDIDAS CAUTELARES DE URGENCIA. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior. Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar.

La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete.”. 10 Expediente: 13001-23-33-000-2023-00273-01 Demandante: María Soledad Pérez Vergara Acción de tutela en cuanto permite proteger y garantizar, de manera provisional, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. 2.2.4 En todo caso, como la demandante invocó su condición de sujeto de especial protección constitucional, la Sala procederá a analizar si se demostraron los requisitos del perjuicio irremediable que hagan necesaria la intervención ex ante del juez constitucional en el presente caso por tratarse de una madre cabeza de familia, por lo cual se verificará si se cumplieron o no los requisitos para que proceda un amparo transitorio. 2.2.5 De conformidad con el artículo 125 de la Constitución Política de Colombia, la provisión definitiva de los empleos públicos de carrera debe hacerse mediante el sistema de mérito como instrumento óptimo para la provisión de cargos públicos basado en criterios meritocráticos y que constituye uno de los ejes definitorios de la Carta Magna, en especial por su relación estrecha con el principio de acceso a desempeño de cargos públicos, la igualdad, la estabilidad y demás garantías contempladas en el artículo 53 superior. 2.2.6 La Ley 270 de 1996, reformada por la Ley 1258 de 2009 estableció que la carrera judicial se funda en el carácter profesional de los servidores, la eficacia de su gestión, la garantía de igualdad en las posibilidades de acceso a la función pública y en la consideración del mérito como fundamento principal para el ingreso, la permanencia y promoción en el servicio. 2.2.7 El artículo 160 ibidem señaló los requisitos exigidos para ocupar cargos en la carrera judicial, entre ellos el concurso de méritos que permite a aquellos que lo superen formar parte del correspondiente registro de elegibles de los cargos para los que concursaron. 2.2.8 En atención a las particularidades del caso concreto, la Sala destaca que el artículo 43 de la Constitución Política dispuso que es una obligación estatal apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia y en su jurisprudencia, la Corte Constitucional interpretó esa protección a través de la figura de la estabilidad laboral reforzada para velar por la igualdad real y efectiva de un grupo tradicionalmente discriminado y proteger a personas en circunstancias de debilidad manifiesta3. 3 Corte Constitucional, sentencia C-795 de 2009. 11 Expediente: 13001-23-33-000-2023-00273-01 Demandante: María Soledad Pérez Vergara Acción de tutela 2.2.9 Ahora bien, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la estabilidad laboral reforzada de una madre cabeza de familia no es absoluta sino relativa o intermedia, en la medida en que sí pueden ser desvinculadas de la planta de personal de autoridades públicas en aquellos casos en que exista una causa justa para su desvinculación como lo es el hecho de proveer su cargo a través del concurso de méritos. 2.2.10 Esa estabilidad relativa se traduce en que el acto administrativo por el cual se efectúa su desvinculación debe contener las razones de la decisión como expresión de la garantía del debido proceso y del principio de publicidad4. 2.2.11 Ahora bien, pese a que los servidores públicos designados en provisionalidad cuentan con una estabilidad relativa, la jurisprudencia de la Corte Constitucional precisó que hay medidas que deben adoptarse para garantizar los derechos fundamentales de quienes ameritan una especial protección constitucional por estar en condiciones de vulnerabilidad como lo es el caso de las madres cabeza de familia. 2.2.12 En este sentido la Corte Constitucional en la sentencia T-373-2017, señaló: “Si bien estas personas no tienen un derecho a permanecer de manera indefinida en el cargo, pues este debe proveerse por medio de un concurso de méritos, sí debe otorgárseles un trato preferencial como acción afirmativa, antes de efectuar el nombramiento de quienes ocuparon los primeros puestos en la lista de elegibles del respectivo concurso de méritos, con el fin de garantizar el goce efectivo de sus derechos fundamentales.

Ello en virtud de los mandatos contenidos en los incisos 2º y 3º del artículo 13 Superior, relativos a la adopción de medidas de protección a favor de grupos vulnerables y personas en condición de debilidad manifiesta, y en las cláusulas constitucionales que consagran una protección reforzada para ciertos grupos sociales, tales como las madres cabeza de familia (art. 43 CP), los niños (art. 44 CP), las personas de la tercera edad (art. 46 CP) y las personas con discapacidad (art. 47 CP).

( ) (…) Sin embargo, esta Corte ha reconocido que dentro de las personas que ocupan en provisionalidad cargos de carrera, pueden encontrarse sujetos de especial protección constitucional, como las madres y padres cabeza de familia, quienes están próximos a pensionarse y las personas en situación de discapacidad, a los que, si bien por esa sola circunstancia no se les otorga un derecho indefinido a permanecer en ese tipo de vinculación laboral, en virtud del derecho ostentado por las personas que acceden por concurso 4 Corte Constitucional, sentencia T-326 de 2014, MP María Victoria Calle Correa. 12 Expediente: 13001-23-33-000-2023-00273-01 Demandante: María Soledad Pérez Vergara Acción de tutela de méritos, sí surge una obligación jurídico constitucional (art. 13) de propiciarse un trato preferencial como medida de acción afirmativa.

Por lo anterior, antes de procederse al nombramiento de quienes superaron el concurso de méritos, han de ser los últimos en removerse y en todo caso, en la medida de las posibilidades, deben vincularse nuevamente en forma provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía o equivalencia de los que venían ocupando, siempre y cuando demuestren una de esas condiciones especiales al momento de su desvinculación y al momento del posible nombramiento.

“La vinculación de estos servidores se prolongará hasta tanto los cargos que lleguen a ocupar sean provistos en propiedad mediante el sistema de carrera o su desvinculación cumpla los requisitos exigidos en la jurisprudencia constitucional, contenidos, entre otras, en la sentencia SU-917 de 2010”. En conclusión, siguiendo lo indicado por la Sala Plena de esta Corporación en la sentencia de unificación de jurisprudencia SU-446 de 2011, cuando con fundamento en el principio del mérito (art. 125 C.P.) surja en cabeza del nominador la obligación de nombrar de la lista de elegibles a quien superó las etapas del concurso, en un cargo de carrera ocupado en provisionalidad por un sujeto de especial protección como los padres o madres cabeza de familia, limitados físicos, psíquicos o sensoriales y prepensionados, en aplicación de medidas afirmativas dispuestas en la constitución (art. 13 numeral 3º), y en la materialización del principio de solidaridad social (art. 95 ibídem), se debe proceder con especial cuidado previendo dispositivos tendientes a no lesionar sus derechos y en caso de no adoptarse tales medidas, de ser posible, han de ser vinculados de nuevo en provisionalidad en un cargo similar o equivalente al que venían ocupando, de existir la vacante, siempre y cuando demuestren una de esas condiciones, tanto para la época de su desvinculación, como en el momento del posible nombramiento.”.

(Negrillas de la Sala) 2.2.13 De igual manera, para el caso específico de terminación de nombramientos provisionales en cargos que ocupan madres cabeza de familia, en la sentencia SU- 691 de 2017 se indicó que: “Ahora bien, en tercer lugar, cuando en la relación laboral una de las partes la conforma un sujeto especialmente protegido (inciso 2º del artículo 43 de la CP), como lo son las madres cabeza de familia que cumplen con los presupuestos establecidos en la sentencia SU-388 de 2005, puede llegar a reconocérseles la garantía de la estabilidad laboral reforzada, claro está, mientras no exista una causal justificativa del retiro del servicio, dado que la protección de la estabilidad laboral reforzada no debe confundirse con el otorgamiento de una inmunidad que exonere de las obligaciones a su cargo, desconozca principios superiores como el mérito que funda el sistema de carrera o que la proteja frente a las medidas disciplinarias, fiscales o penales que eventualmente puedan ejercerse en su contra.

De esta manera, la garantía constitucional se sustenta en las siguientes hipótesis: 1. La terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de los servidores públicos en provisionalidad, pues precisamente la estabilidad relativa que se le 13 Expediente: 13001-23-33-000-2023-00273-01 Demandante: María Soledad Pérez Vergara Acción de tutela ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos. 2.

Sin embargo, cuando el servidor que debe ser desvinculado ostenta la calidad de mujer cabeza de familia, la entidad deberá tener en cuenta dos situaciones antes de proceder a la desvinculación: 2.1. Si cuenta con un margen de maniobra, reflejado en vacantes, para la provisión de empleos de carrera, en razón de la diferencia entre las plazas ofertadas y aquellas provistas mediante la correspondiente lista de elegibles, surge la obligación de garantizar la estabilidad laboral tanto del ganador del concurso como del servidor público cabeza de familia. 2.2.

Si no cuenta con margen de maniobra, la entidad debe generar los medios que permitan proteger a las madres cabeza de familia, con el propósito de que sean las últimas en ser desvinculadas de sus cargos, esto, por cuanto no gozan de un derecho indefinido a permanecer en el cargo de carrera.”. (Negrillas de la Sala) 2.2.14 De acuerdo con el criterio jurisprudencial expuesto, la estabilidad de la que gozan los servidores públicos nombrados en provisionalidad en un cargo de carrera, que se encuentran en las situaciones de vulnerabilidad especificadas por la Corte Constitucional, entre quienes se encuentran las madres cabeza de familia, no es absoluta y el ejercicio de la potestad para su desvinculación se materializa en medidas de acción afirmativas, tendientes a que sean los últimos servidores en ser desligados de la administración y que, en la medida de lo posible, sean de nuevo vinculados en un cargo similar o equivalente a aquel que venían ocupando, siempre y cuando exista la vacante y se demuestren las anteriores condiciones tanto para la época de su desvinculación, como en el momento del posible nombramiento. 2.2.15 En efecto, en la sentencia T-373 de 2017 la Corte Constitucional consideró lo siguiente: “Una entidad vulnera los derechos fundamentales a la salud y vida digna de un sujeto de especial protección que ocupa un cargo de carrera en provisionalidad, cuando con fundamento en el principio del mérito nombra de la lista de elegibles a quien superó las etapas del concurso, sin antes adoptar medidas afirmativas dispuestas en la Constitución y que materialicen el principio de solidaridad social, relativas a su reubicación en un cargo similar o equivalente al que venía ocupando, siempre y cuando se encuentre vacante.”.

(negrillas adicionales). 2.2.16 Así las cosas, las mujeres que tienen bajo su cargo en forma permanente la responsabilidad de hijos menores y de otras personas incapacitadas para trabajar y, que dependan de ella, tanto afectiva como económicamente, gozan de especial protección constitucional. 14 Expediente: 13001-23-33-000-2023-00273-01 Demandante: María Soledad Pérez Vergara Acción de tutela 2.2.17 No obstante, la Corte Constitucional5 ha dispuesto que para acreditar la condición de madre cabeza de familia es indispensable i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; iii) no solo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquella se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; iv) que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte y v) que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar. 2.2.18 Por consiguiente, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional vigente se garantiza el derecho a la estabilidad laboral reforzada de la mujer cabeza de hogar solo cuando se prueben sumariamente cada uno de los presupuestos para ser considerada como tal. 2.2.19 Pues bien, revisadas las pruebas obrantes en el expediente, la Sala advierte que la señora María Soledad Pérez Vergara tiene a su cargo un hijo menor edad, por lo cual la obligación de su manutención es permanente hasta que cumpla la mayoría de edad o esté en capacidad de trabajar; además, está acreditado que también tiene a cargo la responsabilidad de su madre, la señora Rosaly María Vergara Hernández, quien padece de varias enfermedades que le impiden trabajar y solventar sus gastos. 2.2.20 Asimismo, está acreditado que el padre del menor se sustrajo de sus obligaciones, con las declaraciones rendidas por las señoras Rosaly Vergara, Iluminada Inés Diaz Álvarez y Blanca Ruth Correa Vidal. 2.2.21 Sin embargo, al igual que lo concluyó el a quo constitucional, no existe ninguna prueba que demuestre que la demandante no cuenta con el apoyo económico de otros miembros de la familia ni con ingresos diferentes al salario para suplir sus gastos, como lo exige la jurisprudencia constitucional, por lo cual se 5 Sentencias SU-388 de 2005, SU-388 de 2005 y SU-691 de 2017. 15 Expediente: 13001-23-33-000-2023-00273-01 Demandante: María Soledad Pérez Vergara Acción de tutela estima que no se cumplen con la totalidad de requisitos exigidos para entender que la señora María Soledad Pérez Vergara es madre cabeza de familia. 2.2.22 Como lo ha señalado esta misma Subsección en anteriores oportunidades, más allá de su dicho, tampoco obra prueba6 “de que no percibe otras rentas, para lo cual bien habría podido aportar constancias bancarias, su declaración de renta o cualquier tipo de documento en el que constara la cantidad de ingresos y egresos anuales7” y ante esa orfandad probatoria para la Sala no es posible tener por acreditada la existencia de un perjuicio irremediable con las condiciones de inminencia, gravedad y que requieran del juez constitucional la adopción de medidas urgentes e impostergables para su neutralización. 2.2.23 Así las cosas, en aplicación a la regla jurisprudencial fijada por la Corte Constitucional en la sentencia SU-003 de 2018, la Sala encuentra que le asiste razón al a quo constitucional pues, la señora Pérez Vergara no acreditó su condición de madre cabeza de familia y, por lo tanto, no es beneficiaria de la protección constitucional de la estabilidad laboral reforzada en los términos hasta aquí explicados. 2.2.24 Sin perjuicio de ello, lo cierto es que la estabilidad de la que gozan los servidores públicos nombrados en provisionalidad en un cargo de carrera que se encuentran en las situaciones de vulnerabilidad especificadas por la Corte Constitucional, como la mujer cabeza de hogar, no es absoluta sino tan solo relativa. 2.2.25 En consecuencia, la Sala modificará la sentencia de primera instancia que “rechazó” por improcedente el amparo y, en su lugar, declarará su improcedencia por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad. 6 En el trámite administrativo fueron allegadas las siguientes pruebas: registro civil de la señora María Soledad Pérez Vergara, mediante el cual se constata la relación filial entre la mencionada y su madre, Rosaly Vergara Hernández, cédula de la señora Rosaly Vergara Hernández, registro civil de Nacimiento de Emiliano May Pérez, en el que se da cuenta de su parentesco con la señora María Pérez Vergara, registro civil de defunción de Richard May, abuelo paterno del menor, historia clínica de la señora Rosaly Vergara Hernández, declaración extra juicio de la señora María Soledad Pérez Vergara, declaración extra juicio de la señora Rosaly Vergara, declaración extra juicio de la señora Iluminada Inés Diaz Álvarez, hermana de crianza de demandante, declaración extra juicio de la señora Blanca Ruth Correa Vidal, abuela paterna del menor. 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 19 de febrero de 2021, exp. 25000231500020200294201 (AC), MP Martín Bermúdez Muñoz. 16 Expediente: 13001-23-33-000-2023-00273-01 Demandante: María Soledad Pérez Vergara Acción de tutela En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A 1°) Modifícase la sentencia de primera instancia que “rechazó” por improcedente el amparo y, en su lugar, declárase improcedente la acción de tutela interpuesta por la señora María Soledad Pérez Vergara, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier medio expedito y eficaz. 3º) Comuníquesele este fallo a la Sala que resolvió la controversia en primera instancia y remítasele copia del mismo. 4º) Ejecutoriada esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, con las respectivas anotaciones secretariales previas.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.