1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., dos (2) de junio de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 25000-23-26-000-2012-01069-01 (67.192) Actor: Iván Alexander Lozano Cerón y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y otros Referencia: Medio de control de reparación directa Asunto: Sentencia TEMAS: DAÑOS CAUSADOS POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA – FALLA EN EL SERVICIO - No se configuró. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia que negó las pretensiones de la demanda.

Según la demanda, la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y la Fiscalía General de la Nación deben ser declaradas responsables de los perjuicios causados al no variar el delito imputado al señor Iván Alexander Lozano Cerón ante el cambio legislativo y jurisprudencial dado a su favor y su consecuente privación injusta de la libertad.

SENTENCIA IMPUGNADA 1. Corresponde a la sentencia del 19 de noviembre de 2020, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C negó las pretensiones de la demanda. Demanda Inicial 2. El anterior proveído decidió la demanda presentada el 29 de junio de 20121, por los señores Iván Alexander Lozano Cerón, Alejandra Lozano Castellote, Iván Silvano Lozano Osorio, Aurelio Castellote Campo, Concepción González de Castellote, Salvador Enrique Castellote González, Marta Elena Castellote González, Karen Lozano Cerón, Sandra Isabel Lozano Cerón, Natalie Lozano Cerón, y Montserrat Castellote González a nombre propio y en representación de su hijo Sergio Lozano Castellote, en contra de la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y la Nación – Fiscalía General de la Nación, 1 Folios 13 a 76, Cuaderno No. 1.

Radicación: 25000-23-26-000-2012-01069-01 (67.192) Actor: Iván Alexander Lozano Cerón y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y otros Referencia: Acción de reparación directa 2 cuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos de derecho son, los siguientes: Pretensiones 3. La actora pretende que se declare la responsabilidad de las demandadas y se les condene al pago de los daños y perjuicios causados con la privación injusta de la libertad a la que fue sometido el señor Iván Alexander Lozano Cerón en virtud de la medida de detención preventiva.

A su vez, adujo que la parte demandada incurrió en error judicial al haberle condenado penalmente por delito de peculado por apropiación mediante las sentencias de primera y segunda instancia, junto con la sentencia de casación de fecha 16 de marzo de 2006, dictada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. 4. Por lo anterior, estimó la solicitud indemnizatoria en: i) cuarenta y siete mil ciento setenta y ocho millones seiscientos un mil quinientos dieciséis pesos ($47.178.601.516) para el señor Lozano Cerón por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, junto con ii) 200 salarios mínimos mensuales legales vigentes por concepto de perjuicios morales y daño a la vida en relación, y iii) 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes por concepto de perjuicios inmateriales para cada uno de los demás demandantes2.

Hechos 5. El 13 de junio de 1997, la gobernación del Departamento del Chocó, dio apertura a la Licitación Pública No. 002-97, a fin de realizar la construcción y pavimentación de un tramo de la carretera Quibdó – La Mansa, obra que fue adjudicada al señor Iván Alexander Lozano Cerón. En consecuencia, el 4 de septiembre de 1997, ambas partes suscribieron el contrato de obra No. 16-0-97. 6.

El 16 de septiembre de 1997, el gobernador del Departamento del Chocó expidió la Resolución No. 1350, mediante la cual ordenó pagar a favor del contratista la suma de trescientos noventa y cuatro millones seiscientos cuarenta y dos mil seiscientos veintidós pesos ($394´642.622), por concepto de anticipo, correspondiente al 50% del contrato de obra. 7.

Ante el incumplimiento por parte del contratista y la no renovación de la póliza respectiva, la administración departamental profirió la Resolución No. 681 del 29 de mayo de 1998, por medio de la cual se efectuó la liquidación unilateral del contrato No. 16-0-97. 2 La estimación total de la cuantía de la demanda fue de cuarenta y ocho mil cuatrocientos sesenta y cuatro millones cuarenta y un mil quinientos dieciséis pesos ($48´464.041.516).

Folios 66 y 67, Cuaderno No. 1. Radicación: 25000-23-26-000-2012-01069-01 (67.192) Actor: Iván Alexander Lozano Cerón y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y otros Referencia: Acción de reparación directa 3 8. El 29 de septiembre de 1998, el Jefe de la Oficina Jurídica del Departamento del Chocó presentó denuncia contra el señor Iván Alexander Lozano Cerón considerando que este incurrió en el delito de peculado por apropiación, acorde con lo dispuesto en el artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980, por presuntas irregularidades en la devolución del anticipo, por lo que, la Unidad Cuarta de la Fiscalía Seccional Delegada de Quibdó inició la respectiva investigación penal. 9.

Relatan los demandantes que, el 15 de octubre de 1998, el ente investigador dictó orden de captura en su contra, la cual no se hizo efectiva declarándosele persona ausente el 23 de octubre siguiente. No obstante, refieren que, el señor Lozano Cerón, el mismo 15 de octubre de 1998, había presentado escrito ante la Fiscalía General de la Nación solicitando fijar fecha para rendir versión libre o indagatoria3. 10.

La referida petición fue negada, por lo que el demandante presentó acción de tutela, en virtud de la cual, se revocó la orden de captura dictada en su contra y el 15 de enero de 1999 fue oído en audiencia de indagatoria4. 11. El 3 de febrero de 1999, la Fiscalía Seccional Delegada de Quibdó resolvió la situación jurídica del señor Iván Lozano, imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de peculado por apropiación agravado por la cuantía, resolución que el 17 de marzo de la misma anualidad fue confirmada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Quibdó. 12.

El 19 de julio de 1999 se cerró la investigación penal y el 17 de agosto siguiente la Fiscalía Cuarta Especializada de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública y de Justicia profirió resolución de acusación contra el señor Iván Lozano como autor de la conducta punible por la cual había dispuesto la privación de su libertad. 13.

El 12 de febrero de 2004 se hizo efectiva la medida de detención preventiva, siendo recluido el demandante en la Cárcel “New Hope” de San Andrés. 14. El 8 de marzo de 2004, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Quibdó profirió sentencia condenatoria contra el señor Iván Lozano por el delito de peculado por apropiación agravado por la cuantía, condenándolo a: i) la pena principal de 84 meses de prisión, ii) una multa de trescientos cinco millones ciento cuarenta y seis mil trescientos cincuenta y dos pesos ($305´146.352) y, iii) la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena principal5. 3 Folio 30, Cuaderno No. 7. 4 Folio 14, Cuaderno No. 1. 5 Folios 77 a 100, Cuaderno No. 2.

Radicación: 25000-23-26-000-2012-01069-01 (67.192) Actor: Iván Alexander Lozano Cerón y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y otros Referencia: Acción de reparación directa 4 15. El 10 de mayo de 2004, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó confirmó la decisión del A quo6, por lo que, la defensa del señor Lozano Cerón interpuso demanda de casación la cual fue resuelta en sentencia del 16 de marzo de 2006, y en ella, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia casó parcial y oficiosamente la sentencia de segunda instancia referida, declarando que la inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas impuesta al condenado debía ser de carácter permanente, acorde con el Acto Legislativo 01 de 7 de enero de 20047. 16.

El 22 de agosto de 2006, se le reconoció el beneficio de la libertad condicional8. 17. Posteriormente, el señor Iván Lozano presentó recurso extraordinario de revisión contra las sentencias proferidas en virtud del proceso penal surtido en su contra, invocando la causal No. 6 del artículo 220 de la Ley 600 de 2000, conforme a la cual, la revisión procede cuando mediante pronunciamiento judicial, “la Corte haya cambiado favorablemente el criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria”.

En concreto, indicó que con posterioridad a los pronunciamientos de primera y segunda instancia, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia cambió su postura y determinó que, aun cuando el artículo 56 de la Ley 80 de 1993 asigna la calidad de servidor público para efectos penales al contratista, tal condición solamente se adquiere cuando con motivo del vínculo contractual el particular asume funciones públicas y no cuando su objeto es distinto, como sucede si la actividad se circunscribe a una labor simplemente material. 18.

En consecuencia, alegó que al no ostentar la calidad de servidor público, los jueces penales, al igual que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, erraron al considerar que le era imputable el delito de peculado por apropiación y realmente debieron atribuirle el delito de peculado por extensión, regulado en el artículo 138 del Decreto Ley 100 de 1980, el cual con la vigencia de la Ley 599 de 2000, asumió la forma de un delito contra el patrimonio económico bajo la denominación de abuso de confianza calificado, cuyo término de prescripción ya se había cumplido, teniendo en cuenta que desde el 9 de septiembre de 1999, quedó ejecutoriada la resolución de acusación. 19.

El 24 de agosto de 2010, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, declaró fundada la causal de revisión invocada, dejó sin valor las sentencias proferidas el 8 de marzo y el 10 de mayo de 2004 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Quibdó y la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial del Chocó, respectivamente, y a su vez, declaró la prescripción de la acción penal seguida contra el señor Iván Lozano, por el delito de abuso de 6 Folios 102 a 114, Cuaderno No. 2. 7 Folios 116 a 142, Cuaderno No. 2. 8 Folio 19, Cuaderno No. 1.

Radicación: 25000-23-26-000-2012-01069-01 (67.192) Actor: Iván Alexander Lozano Cerón y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y otros Referencia: Acción de reparación directa 5 confianza. Estimó la Corte que efectivamente, con posterioridad a las sentencias de instancia, dicha Corporación varió el criterio jurídico con sustento en el cual se emitió la condena cuya revisión se solicitó, consistente en la adquisición de la condición de servidor público por el solo hecho de que el particular sea contratista, interventor, consultor o asesor, pues, desde sentencia de casación del 27 de abril de 20059, sentó el criterio según el cual para determinar si un particular obtiene o no la condición de servidor público es necesario verificar la naturaleza jurídica de la actividad desarrollada por aquél, en cuanto únicamente cuando se le transfiere la realización de funciones públicas se encuentra cobijado con dicha cualificación, no así en el evento de ejecutar una labor simplemente material. 20.

Precisado lo anterior, la parte actora concretó la imputación en las siguientes irregularidades: i) Consideró que la Fiscalía General de la Nación hizo que se le privara injustamente de la libertad con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de peculado por apropiación, aun cuando tal medida no procedía para el delito de abuso de confianza calificado (antes peculado por extensión). ii) De otro lado, endilgó a la Rama Judicial haber incurrido en error jurisdiccional al desconocer el tránsito legal que varió el tipo penal a imputar con la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000 y la no procedencia de la medida de detención preventiva de la libertad acorde a lo dispuesto en la Ley 600 de 2000.

Igualmente, alegó que, los jueces penales incurrieron en defecto sustantivo por desconocer lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencia C-583 de 1998, en la cual dicha Corporación al analizar la constitucionalidad del artículo 56 de la Ley 80 de 1993, "dejó en claro que por el simple hecho de suscribir un contrato con el Estado ello no implica que se transfieren funciones públicas al particular y que en consecuencia en los casos en los cuales el objeto del contrato sea estrictamente material como el contrato de obra pública, el particular no puede ser considerado como servidor público"10.

Además, ahondó en lo dicho en la sentencia de revisión. La Defensa 21. La Fiscalía General de la Nación se opuso a la totalidad de las pretensiones de la demanda, puesto que, dictó medida de detención preventiva de la libertad y posterior resolución de acusación contra el señor Iván Lozano acorde con las leyes vigentes para la época, esto es, lo dispuesto en los artículos 133 del Decreto Ley 100 de 1980 y 388 y 389 del Decreto 2700 de 1991.

Acto seguido, precisó que, para el año 2001, en el que los demandantes aseveran se dio el cambio legislativo frente 9 Rad. 19562 10 Folio 33, Cuaderno No. 1. Radicación: 25000-23-26-000-2012-01069-01 (67.192) Actor: Iván Alexander Lozano Cerón y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y otros Referencia: Acción de reparación directa 6 al tipo penal aplicado al entrar en vigencia la Ley 599 de 2000, “ya el proceso se encontraba en manos del juez para surtir el trámite de juzgamiento”, no siendo atribuible culpa alguna al ente investigador por dicha razón11. 22.

No obstante, precisó que, acorde a lo dispuesto en la nueva legislación penal, unos son los requisitos exigidos por el legislador para imponer medida de aseguramiento, otros para emitir resolución de acusación y unos cuantos adicionales y más exigentes para proferir sentencia condenatoria, por lo que, en el presente asunto se pone en duda que no haya existido mérito para dictar medida de aseguramiento, pues en su momento la Fiscalía actuó de acuerdo con la naturaleza del hecho investigado, las pruebas aportadas hasta ese momento procesal, el origen de la acusación y con observancia de los criterios jurídicos fijados por la ley12. 23.

Finalmente, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, reiterando que la resolución de acusación se dictó de conformidad con la normativa vigente para dicha época, esto es, el Decreto Ley 100 de 1980 y al entrar a regir la Ley 599 de 2000, ya no le correspondía a dicha entidad tomar decisión alguna sobre la misma. 24.

La Rama Judicial igualmente se opuso a las pretensiones de la demanda, aduciendo que, las sentencias de primera y segunda instancia proferidas dentro del proceso penal, corresponden a decisiones judiciales dictadas en cumplimiento de la garantía del debido proceso, en las que los despachos judiciales valoraron las pruebas existentes conforme a la sana crítica y respetaron las normas constitucionales y legales, tanto sustantivas como procedimentales, aplicables para la época de los hechos, es decir, fueron ajustadas al principio de legalidad. 25.

A continuación, expuso que debía tenerse en cuenta que la sentencia de revisión que dejó sin efectos los referidos fallos, se sustentó en el cambio jurisprudencial posterior con el que se modificó el fundamento jurídico que respaldó la condena del señor Lozano Cerón, sin que ello pueda considerarse per se la concreción de un error judicial endilgable a la Rama Judicial. 26.

Seguidamente, mencionó que esta Corporación ha sostenido que la privación de la libertad de una persona que posteriormente es absuelta, no constituye daño antijurídico si contra ella mediaron indicios de responsabilidad. Razón por la cual, refirió que debía tenerse en cuenta que el accionante fue absuelto por variación de la jurisprudencia que generó la prescripción de la acción penal y no porque se haya establecido que: i) no cometió el delito, ii) que la conducta no era constitutiva de delito y iii) que el hecho no existió. Así, formuló las excepciones de culpa exclusiva de la víctima y la innominada. 11 Folio 9, Cuaderno No. 3. 12 Folio 12, Cuaderno No. 3.

Radicación: 25000-23-26-000-2012-01069-01 (67.192) Actor: Iván Alexander Lozano Cerón y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y otros Referencia: Acción de reparación directa 7 27. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado intervino en el presente asunto e indicó que las pretensiones de la parte actora no estaban llamadas a prosperar, pues el demandante no demostró, en razón a situaciones objetivas y no resultantes de su propia concepción de “injusticia”, que la medida privativa de la libertad que con carácter preventivo le fue impuesta como consecuencia de su vinculación al proceso penal en el cual resultó condenado en las diferentes instancias judiciales ordinarias, le causó un daño que puede calificarse como especial, anormal o excepcional y por tanto, que en esa medida resultó quebrantado el principio de igualdad en las cargas públicas. 28.

Sobre el particular, indicó que, por el contrario, resultó probado que la medida de encarcelamiento se ajustó plenamente al ordenamiento jurídico vigente, siendo legal y justificada en términos de razonabilidad y proporcionalidad, siendo deber del actor soportar sus consecuencias, no es posible atribuirlas a entidades públicas de orden nacional, pues no se probó un daño antijurídico a resarcir. 29.

Acto seguido, precisó que “no era posible pretender, como lo hace la parte actora en este caso, configurar un evento de privación injusta de la libertad a partir de la hipótesis de error jurisdiccional”13, pues este opera ante sentencias en firme. Sumado a que, debía tenerse en cuenta que la causal de revisión estudiada por la Corte Suprema de Justicia, correspondió a la aplicación del principio de favorabilidad de un criterio jurídico modificado por la misma alta corte con posterioridad a los fallos dictados en el proceso penal, lo que permite suponer que el nuevo criterio aplicado en sede de revisión, no era exigible a los falladores de instancia al momento de condenar al accionante, por lo que no es factible derivar de ello un presunto error jurisdiccional14. 30.

Sumado a lo anterior, alegó la falta de certeza sobre los perjuicios materiales alegados y una posible excesiva cuantificación de los perjuicios morales. Alegatos 31. Surtida la etapa probatoria15, la Fiscalía General de la Nación reiteró su solicitud de negar las pretensiones de la demanda, al considerar que no se 13 Folio 178, Cuaderno No. 1. 14 Folio 179, Cuaderno No. 1. 15 El Tribunal, en el auto de pruebas proferido el 17 de septiembre de 2013, decretó las siguientes pruebas: Documentales aportadas con la demanda: 1) Fotocopia auténtica de la Resolución del 3 de febrero de 1999, 2) Fotocopia auténtica de la Resolución del 17 de marzo de 1999, 3) Fotocopia auténtica de la Resolución de acusación de 17 de agosto de 1999, 4) Fotocopia auténtica de la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Quibdó, 5) Fotocopia auténtica de la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó de fecha 10 de mayo de 2004, 6) Fotocopia auténtica de la Sentencia de Casación proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia el 16 de marzo de 2006, 7) Fotocopia auténtica de la sentencia de revisión proferida el 24 de agosto de 2010, 8) Fotocopia auténtica del registro civil de nacimiento de los señores Iván Alexander Lozano Cerón, Montserrat Castellote González, Sergio Lozano Castellote, Alejandra Lozano Castellote, Sandra Isabel Lozano Cerón, Nathalie Lozano Cerón, Radicación: 25000-23-26-000-2012-01069-01 (67.192) Actor: Iván Alexander Lozano Cerón y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y otros Referencia: Acción de reparación directa 8 demostró la existencia de un daño antijurídico a resarcir, pues la medida de detención preventiva se decretó acorde a la legislación vigente para la época, en adición a que la causal de revisión acogida versó más sobre un criterio de favorabilidad que sobre una falla o error imputable a la entidad.

Por demás, reiteró que no se probó el carácter “injusto” del encarcelamiento del actor, pues el propio Karen Lozano Cerón, Salvador Enrique Castellote González, Marta Elena Castellote González, 9) Fotocopia auténtica del registro civil de matrimonio de los señores Iván Lozano Cerón y Montserrat Castellote González y de Iván Silvano Lozano Osorio y Aura Nelly Cerón de Lozano, 10) Fotocopia auténtica del registro civil de defunción de la señora Aura Nelly Cerón de Lozano. 11) Fotocopia simple de los certificados expedidos por la Cámara de Comercio de Bogotá de la inscripción de Iván Lozano Cerón en el RUP, 12) Fotocopia de las declaraciones de renta del señor Lozano Cerón presentadas de 1990 a 1996, 13) Fotocopia del contrato de prestación de servicios profesionales suscrito entre el abogado Nattan Nisimblat Murillo y el señor Iván Alexander Lozano, 14) Paz y Salvo expedido por el abogado Guillermo Angulo por trámite de recursos de casación y revisión, 15) Certificación del abogado Alberto Yepes Barreiro en donde consta el pago por parte del señor Iván Lozano, del concepto emitido frente a la viabilidad de la presentación de demanda de reparación directa en contra de la Nación, 16) Contrato de prestación de servicios profesionales suscrito entre Iván Lozano y las abogadas que adelantan el proceso de reparación directa, 17) Certificado de Tradición y Libertad expedido por la Oficina de Instrumentos Público de Bogotá del inmueble ubicado en el Conjunto Sauces de la Calleja, apartamento 503, en donde consta la compraventa realizada por las señoras Monserrat Castellote y Concepción González de Castellote, 18) Documento original de constancia de compra por parte del arquitecto Jorge Ramírez a Iván Lozano de los siguientes equipos: volqueta marca Kodiak con placa CHR 707, volqueta marca Kodiak con placa ZII 280, motoniveladora marcha Champion 710 con placa ZIO 61, mezcladora marca Semco 18/500R, 19) Fotocopia de las tarjetas de propiedad de los equipos descritos previamente, 20) Fotocopia simple de la constancia de adquisición por parte del señor Iván Lozano a título de leasing a la empresa Aliadas S.A. y posterior constancia de entrega de consignación para venta a GECOLSA por parte de Iván Lozano de maquinaria, 21) Fotocopia simple de la tarjeta de propiedad y factura de compra por parte de Ivan Lozano de retrocargadora placa ZIP 67, 22) Fotocopia simple de la constancia de adquisición por parte de Iván Lozano a título leasing a la empresa Crecer de una volqueta placa CHT 344, 23) Fotocopia simple de la constancia de adquisición por Iván Lozano a título leasing a la empresa Crecer y Factura expedida por Gecolsa de un vibro- compactador del modelo CS323, 24) Fotocopia del comprobante de abono a pago de trituradora modelo 30JM por parte del Consorcio ORMASA LOZANO del cual hacía parte Iván Lozano, 25) Fotocopia simple de la tarjeta de propiedad de los siguientes vehículos a nombre de Iván Lozano: Volquetas Chevrolet Kodiak placa CHR 708 y placa ZIF 482, 26) Constancia de compra por parte del señor Milton Mosquera a la señora Montserrat Castellote del vehículo van marca Mitsubishi placa CHY 415, 27) Constancia de compra por parte del señor Luis González al señor Iván Lozano de una moto marca Kawasaki placa ZIH 71, 28) Declaración juramentada de Mónica Caparroso, 29) Declaración juramentada de la señora Claudia Patricia Hernández Mejía, 30) Contrato de arrendamiento suscrito entre Montserrat Castellote y la inmobiliaria Díaz Castro LTDA del inmueble ubicado en la Calle 125 No. 18ª-22.

Oficios: 1) al Departamento del Chocó para que allegara: a) Copia auténtica de la oferta presentada por el señor Iván Alexander Lozano Cerón dentro del proceso licitatorio No. 002 de 1997, b) Copia Auténtica del Contrato No. 16-0-97 suscrito entre Iván Alexander Lozano Cerón y el Departamento del Chocó. 2) Al portal inmobiliario Viva Real, con el fin de que allegara al expediente la información comercial sobre precios de los apartamentos ubicados en el Conjunto Sauces de la Calleja en Bogotá. Testimonio de: Guillermo Angulo González, Victoria Lozano Osorio, Amparo Lozano Osorio y Gloria Esperanza Urueña Osorio;

Álvaro Hernán Hormaza Sarria (librando despacho comisorio al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca); Guillermo Taborda Taborda, Henry Agudelo Bolívar y Doly Ortega Ramírez (librando despacho comisorio al Tribunal Administrativo del Chocó); Carlos Mario Molina Arrubla (librando despacho comisorio al Tribunal Administrativo de Antioquia);

Guillermo Mendivil Ciodaro, Fabiola Hufington Britton y Oma Lina Owking Gallardo (librando despacho comisorio al Juzgado Primero Administrativo de San Andrés). En auto del 17 de julio de 2014, dadas las solicitudes probatorias de la parte actora en el escrito que descorrió traslado de lo alegado por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y a su vez de esta última, se complemento auto de pruebas decretando: Documentales: 1) Demanda de casación radicada por la defensa del señor Iván Lozano, 2) Memorial radicado por el señor Iván Lozano el 15 de octubre de 1998, ante la Fiscalía Instructora por medio del cual solicitó ser escuchado en versión libre o indagatoria, 3) Copia de la Diligencia de indagatoria rendida por el señor Iván Lozano, 4) Declaraciones de renta adicionales del señor Iván Lozano, Oficios: 1) al Gobernador del Departamento del Chocó para que remita: a) Resolución No. 1217 del 22 de agosto de 1997, b) Contrato 16-0-97 del 4 de noviembre de 1997, c) Resolución No. 1350 del 17 de septiembre de 1997, d) Actas parciales de obra de los meses de noviembre y diciembre de 1997 y acta final de obra fechada el 27 de abril de 1998, e) Oficio del 27 de mayo de 1998 mediante el cual se citó al demandante para suscribir liquidación bilateral del contrato, f) Informes de interventoría presentados a la entidad contratante por el consorcio interventor, g) Resoluciones No. 681 del 29 de mayo de 1998, mediante la cual se ordenó la liquidación unilateral del contrato y No. 1193 del 21 de agosto de 1998 que decidió el recurso reposición interpuesto por el actor, h) Escrito de la denuncia penal del Departamento del Chocó contra Iván Lozano; 2) al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Chocó para que remita el informe No. 004 del 16 de octubre de 1998 suscrito por el investigador Jesús Joya Rodríguez, adscrito al CTI de Bogotá. Radicación: 25000-23-26-000-2012-01069-01 (67.192) Actor: Iván Alexander Lozano Cerón y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y otros Referencia: Acción de reparación directa 9 demandante con su actuar puede considerarse la causa efectiva de la producción del daño16. 32.

La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado reiteró los argumentos esgrimidos en su intervención inicial referentes a la posible culpa de la víctima en la generación del daño, la falta de prueba sobre los perjuicios alegados, y la legalidad con que fueron emitidas las sentencias y resoluciones objeto de reproche al haberse dictado acorde a la normatividad y jurisprudencia vigente para la época.

Hizo énfasis nuevamente en que el criterio de favorabilidad aplicado por la Corte Suprema de Justicia en ningún momento denota error jurisdiccional alguno por parte de las demandadas, sino que, muestra la variación de un criterio jurisprudencial, de forma posterior a la condena del demandante17. 33. Los demandantes reiteraron los argumentos esgrimidos en la demanda. 34.

El Ministerio Público y la Rama Judicial guardaron silencio. La decisión 35. Al resolver el caso concreto, más específicamente, lo concerniente a la antijuridicidad e imputación de los daños, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección C, determinó que era necesario analizar en el presente asunto si las demandadas incurrieron en una falla del servicio al haber impuesto medida de aseguramiento de detención preventiva contra el señor Lozano Cerón y haberlo condenado por el delito de peculado por apropiación consagrado en el artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980 y no por el delito de peculado por extensión establecido en el artículo 138 de la misma norma. 36.

Así, sobre la acusación y la medida de detención preventiva dictada, indicó que, teniendo en cuenta las consideraciones de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sede de revisión, si bien podría considerarse que la Fiscalía y los jueces de instancia dentro del proceso penal incurrieron en una falla en el servicio, en razón a que, si bien el cambio de criterio jurisprudencial surgió con la sentencia del 13 de julio de 2005, proferida por la Corte Suprema de Justicia, y acorde con esta se interpreta el artículo 56 de la Ley 80 de 1993 entendiéndose que, el contratista del Estado no adquiere la calidad de servidor público cuando el objeto del contrato se circunscribe a una labor simplemente material, posición que la Corte Constitucional adoptó en sentencia C-563 de 1998, lo cierto es que se consideró el daño tuvo como causa efectiva y determinante la conducta de este. 37.

A continuación, negó que la medida de aseguramiento no era procedente si se le hubiera imputado el delito de peculado por extensión, en razón a que el artículo 16 Folios 320 a 323, Cuaderno No. 1. 17 Folios 342 a 354, Cuaderno No. 1. Radicación: 25000-23-26-000-2012-01069-01 (67.192) Actor: Iván Alexander Lozano Cerón y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y otros Referencia: Acción de reparación directa 10 138 del Decreto Ley 100 de 1980 que lo consagra, dispuso que incurriría en la misma pena prevista en los artículos anteriores, entre los que se encuentra el artículo 133, en el que se estableció el delito de peculado por apropiación, punible imputado inicialmente.

Además, indicó que, los hechos con antelación a la Ley 600 de 2000, se rigen por lo dispuesto en el Decreto 2700 de 1991, el cual en su artículo 397, numeral 2, estableció que la detención preventiva procedía para los delitos que tuvieran pena de prisión cuyo mínimo fuera o excediera de dos años. De esta manera, sostuvo que, aunque al actor se le hubiera imputado el delito de peculado por extensión, le era procedente la detención preventiva, pues el delito tenía una pena prevista mínima de 2 años. 38.

Seguidamente, descartó el argumento según el cual, la medida de aseguramiento era improcedente si se hubiera aplicado por favorabilidad el delito de abuso de confianza tipificado en el artículo 250 de la Ley 600 de 2000, toda vez que, en el artículo 357 de ese mismo estatuto, se estableció que la medida de aseguramiento era procedente cuando el delito tuviera una pena de prisión mínima de 4 años, por lo que, al haber advertido la propia Corte Suprema de Justicia en la sentencia de revisión que le pena mínima en el caso del accionante, teniendo en cuenta los agravantes punitivos, sería de 4 a 9 años, era evidente que sí debió decretarse. 39.

En lo referente al actuar de los jueces penales y la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, se negaron las pretensiones de la demanda considerándose que está probada la culpa exclusiva de la víctima como eximente de responsabilidad. Al respecto, al A quo empezó por citar que el Consejo de Estado ha indicado que, al abordar el estudio de responsabilidad en los casos de privación injusta de la libertad: " en todos los casos, debe realizarse el análisis de la culpa de la víctima como causal excluyente de responsabilidad"18.

Seguidamente precisó que, esta Corporación, de conformidad con el artículo 70 de la Ley 270 de 1996, ha considerado que en el evento en que la actuación del procesado relacionada con los hechos que dieron lugar a la imposición de la medida de aseguramiento sea gravemente negligente o dolosa, los daños que hubiera sufrido derivados de la restricción de su libertad son imputables a la propia víctima. 40.

Finalmente, indicó que la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 16 de marzo de 2006, mediante la cual resolvió recurso de casación, expuso que, con base en las pruebas recaudadas en el proceso penal se deducía, como lo hicieron los juzgadores penales de instancia, que el señor Lozano Cerón desvió y se apropió de dineros del anticipo del contrato estatal de obra en provecho suyo, providencia que "no fue dejada sin efectos" en el fallo de revisión. I. EL RECURSO INTERPUESTO 18 Folio 25, Cuaderno Principal.

Radicación: 25000-23-26-000-2012-01069-01 (67.192) Actor: Iván Alexander Lozano Cerón y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y otros Referencia: Acción de reparación directa 11 Sustentación del recurso de apelación 41. La parte actora, empezó por alegar que la imputación del daño efectuada contradice los presupuestos de hecho debidamente probados a lo largo del proceso sobre las indebidas actuaciones de la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación en su caso particular, en adición a que las conclusiones acerca de la procedencia de la medida de aseguramiento parten del desconocimiento abierto de las normas procesales aplicables en materia penal, al afirmarse que esta era procedente aun si el ente investigador y los jueces penales de instancia y casación hubiesen advertido el error sobre el delito imputado. 42.

En lo referente a la imputación del daño, indicaron que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, inicialmente había aceptado que tanto la Fiscalía General de la Nación como el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Quibdó y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó incurrieron en una falla en el servicio en razón a que si bien el cambio jurisprudencial surgió con la sentencia del 13 de julio de 2005, tal como se reconoció al resolver el recurso de revisión, se advirtió que la interpretación del artículo 56 de la Ley 80 de 1993, consistente en que el contratista no adquiere la calidad de servidor público cuando el objeto del contrato se circunscribe a una labor simplemente material, surgió desde la sentencia C-563 de 1998, proferida por la Corte Constitucional.

No obstante, “prescindiendo del análisis por separado del error judicial y de la privación injusta de la libertad, unificando ambos conceptos en sus conclusiones de forma confusa y equivocada”19, consideró que la medida de detención preventiva y posterior condena por los jueces penales, se debieron a la culpa exclusiva de la víctima. 43.

Al respecto, alegó que, indebidamente, el A quo entró a analizar, con base en las sentencias de primera y segunda del proceso penal y posteriormente, el fallo de casación, que el señor Lozano Cerón se apropió del anticipo del contrato de obra pública, concluyendo que su conducta dio pie para que las autoridades iniciaran la investigación penal y adelantaran el juicio en su contra.

Lo anterior, acorde con lo dispuesto en la sentencia del 3 de abril de 202020, en la que se menciona que "en materia de privación injusta de la libertad, cuando la actuación del procesado relacionada con los hechos que dieron lugar a la imposición de la medida de aseguramiento sea gravemente negligente o dolosa los daños que hubiera sufrido, son imputables a la propia víctima", desconociendo que el Consejo de Estado en decisión de tutela del 15 de noviembre de 201921, "corrige” esta postura, aclarando que la causal de exoneración de la culpa exclusiva de la víctima, solo se configura cuando se da una conducta de aquella, posterior a los hechos y vinculada fundamentalmente a la marcha del proceso penal, puede considerarse como la causa de la detención. 19 Folio 376, Cuaderno No. 1. 20 M.P. Adriana Marín. Rad. 53.706 21 Rad. 2019-00169-01, M.P. Martín Bermúdez.

Radicación: 25000-23-26-000-2012-01069-01 (67.192) Actor: Iván Alexander Lozano Cerón y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y otros Referencia: Acción de reparación directa 12 44. En este punto, también mencionó que el Consejo de Estado en sentencia del 23 de marzo de 201722, determinó que para que pueda hablarse de culpa exclusiva de la víctima "debe estar demostrada además de la simple causalidad material según la cual la víctima directa participó y fue causa eficiente en la producción del resultado o daño, el que dicha conducta provino del actuar imprudente o culposo de ella, que implicó la desatención a obligaciones o reglas a las que debía estar sujeta", posición que se mantuvo en sentencia del 4 de junio de 201923 (M.P. Alberto Montaña), pudiendo hablarse de una "metodología uniforme" de aplicación de la causal de exoneración. 45.

Además, indicó que no podía pasarse por alto que los fallos que tuvo en cuenta para determinar la culpabilidad del actor, “por sus notables y evidentes yerros” quedaron sin efectos en sede de revisión, en adición a que no le es dado al juez administrativo ocupar las competencias del juez penal, omitiéndose que existe una sentencia que dispone que todo el proceso penal se adelantó bajo una calificación del delito errónea24.

Con todo, precisó que, si se tratara de revisar la conducta del demandante, el Tribunal pasó por alto que la medida de aseguramiento impuesta y la condena dictada en su contra no fueron consecuencia de un actuar negligente, imprudente ni culposo, pues este obró “de manera transparente y diligente en el cumplimiento del objeto del contrato estatal”25. 46.

De esta forma, pasó a alegar que la privación de la libertad del señor Lozano Cerón fue injusta, arbitraria e ilegal, dado que, por el “error jurisdiccional” cometido por las accionadas, referente a la indebida calificación del delito desatendiendo el cambio normativo con la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000. 47. Seguidamente, expuso que al no variarse el delito por el cual el demandante fue arrestado y condenado, la Fiscalía General de la Nación y los jueces penales desconocieron lo dispuesto en los artículos 357 y 363 de la Ley 600 de 2000, que regulan los delitos para los cuales procede dicha medida y la potestad oficiosa que se tiene para levantar la medida de aseguramiento cuando sobrevengan pruebas que la desvirtúen, respectivamente, con lo que se hace evidente la calidad injusta de la medida de detención ordenada. 48.

Además, afirmó que de conformidad con el artículo 388 del Código de Procedimiento Penal vigente para el momento en que se dictó la medida de detención preventiva, la misma debía darse ante la existencia de por lo menos un indicio grave de responsabilidad y para esa época ya se había rendido indagatoria por el actor, diligencia en la que el señor Lozano se encargó de detallar las obras 22 Rad. 43.881.

M.P. Hernán Andrade Rincón. 23 Rad. 54.167 24 Folio 377, Cuaderno No. 1. 25 Folio 378, Cuaderno No. 1. Radicación: 25000-23-26-000-2012-01069-01 (67.192) Actor: Iván Alexander Lozano Cerón y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y otros Referencia: Acción de reparación directa 13 adelantadas hasta ese momento en desarrollo del contrato estatal y para cuyo avance se informó que había sido necesaria la inversión de la totalidad del anticipo, habiéndose probado que no hubo apropiación ilegal de este. 49.

En este punto, reiteró de forma sucinta lo dicho en la sentencia de revisión de 24 de agosto de 2010 sobre el delito que debió endilgarse al actor acorde al cambio jurisprudencial dado en el año 2005 y la prescripción de la acción penal por el delito de abuso de confianza ante el error de imputación en que incurrieron el ente investigador, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Quibdó y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó, a fin de denotar el error jurisdiccional y la privación injusta de la libertad endilgadas a las accionadas. 50.

Finalmente, explicó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca erró al considerar que la medida de aseguramiento era procedente para el delito de abuso de confianza calificado, en razón a que, para el 24 de julio de 2001, fecha en que desapareció el delito de peculado por extensión y en consecuencia debió haberse variado la acusación y la condena, también entró en vigencia el Código de Procedimiento Penal, esto es, la Ley 600 de 2000, en cuyo artículo 357 reguló la procedencia de la medida de aseguramiento de detención preventiva indicándose que aplica para delitos con pena de prisión mínima de 4 años, debiendo entonces verificarse la pena prevista para el tipo penal respectivo “y no la pena a imponer al procesado al acumular delito, agravantes, calificantes y atenuantes como erróneamente lo entendió el Tribunal”26.

Por demás, aclaró que tampoco era procedente la medida acorde con las demás causales del artículo 357, pues no estaba enlistado allí y el actor no tenía sentencia condenatoria alguna dictada en su contra. 51. Con todo, citó el artículo 250 de la Ley 599 de 2000 que consagra el abuso de confianza calificado para denotar que el delito únicamente considerado tiene una pena mínima de 3 a 6 años, luego, no era procedente la detención preventiva.

Alegatos 52. La Fiscalía General de la Nación reiteró los argumentos presentados en la contestación de la demanda y los alegatos de conclusión de primera instancia, referentes a que la falla del servicio atribuida a la entidad no fue demostrada debidamente, pues los servidores del ente investigador actuaron conforme a derecho, sin generar ningún tipo de perjuicios al demandante.

Al respecto, citó las diversas actuaciones surtidas dentro del proceso penal adelantado contra el señor Iván Lozano, denotando que, al momento de dictar la medida de detención preventiva y la resolución de acusación, había indicios graves contra el actor sobre su autoría del delito de peculado por apropiación, delito que le era aplicable para la época de 1999. 26 Folio 383, Cuaderno No. 1.

Radicación: 25000-23-26-000-2012-01069-01 (67.192) Actor: Iván Alexander Lozano Cerón y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y otros Referencia: Acción de reparación directa 14 53. Además, indicó que, tal como lo expuso el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el presente caso se configuró la culpa exclusiva de la víctima, pues su actuar conllevó a que se adelantara una investigación penal en su contra y que se le decretara la medida de aseguramiento de detención preventiva.

Con todo, pidió confirmar la sentencia de primera instancia. 54. La parte demandante reiteró los argumentos esgrimidos en su escrito de apelación y demanda referentes al error judicial y privación injusta de la libertad que se reclaman ante la indebida calificación punitiva y consecuente medida de detención preventiva padecida por el actor.

A su vez, refirieron que la Corte Constitucional recientemente en la Sentencia SU-363 de 2021, indicó que, es necesario distinguir entre el régimen de imputación de responsabilidad aplicable a las situaciones de privación injusta de la libertad y el análisis de la culpa exclusiva de la víctima como causal exonerativa de responsabilidad patrimonial del Estado, fijando como regla que, “La Corte Constitucional puntualizó, además, que la determinación de la culpa exclusiva de la víctima debe atender lo previsto en el artículo 70 de la Ley 270 de 1996.

El supuesto fáctico contemplado en dicha norma es la culpa grave o el dolo de la víctima, que no corresponden a los hechos sumariados en lo penal, sino a una conducta con incidencia procesal directa, necesaria y determinante, que tenga efecto durante la tramitación del proceso, por la cual se reemplaza la decisión del juez como causa material del daño (privación de la libertad), por la propia conducta de la víctima, que indujo, provocó o determinó la privación de la libertad” 55.

Así, precisó que, el debate jurídico en esta instancia no debe ser juzgar al señor Lozano Cerón por su actuar, sino por el contrario, reconocer los daños y perjuicios, materiales y morales que se le ocasionaron con la errónea calificación del delito a raíz de la indebida interpretación del artículo 56 de la Ley 80 de 1993 y el desconocimiento del precedente constitucional, esto es, la sentencia C-563 de 1998, que había indicado expresamente que en el caso de los contratos de obra pública, por tratarse de una labor eminentemente material, el contratista particular no es receptor de función pública alguna y por tanto no le es extensiva la responsabilidad penal señalada en la ley para los servidores públicos. 56.

La Nación – Rama Judicial pidió confirmar la sentencia de primera instancia al encontrarse probado el eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima y quedar evidenciado que, aplicando el régimen subjetivo de responsabilidad en este caso, acorde a lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencia SU-072 de 2018, la medida de detención preventiva, se fundamentó en la inferencia razonable que se hizo por el ente investigador y el fallador penal, según los elementos materiales probatorios recaudados por la Fiscalía, los cuales gozaban de la presunción de autenticidad y veracidad.

Radicación: 25000-23-26-000-2012-01069-01 (67.192) Actor: Iván Alexander Lozano Cerón y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y otros Referencia: Acción de reparación directa 15 57. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardó silencio27. II. CONSIDERACIONES 58. Sin que se observe causal de nulidad o vicio que impida dictar sentencia, procede la Sala a resolver el recurso de apelación formulado.

Problema Jurídico 59. Bajo el ámbito restricto del recurso interpuesto, y de conformidad con los elementos fácticos y jurídicos descritos, la Sala debe determinar si la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación son responsables por los daños irrogados a los demandantes como consecuencia de la privación de la libertad del señor Iván Alexander Lozano Cerón. Variación del régimen de responsabilidad aplicable al caso concreto 60.

Como se indicó con anterioridad, en los alegatos propuestos en el escrito de demanda y reiterados en el recurso de apelación, la parte demandante invoca de manera indistinta que la ocurrencia del daño objeto de estudio tuvo lugar en virtud de la configuración de los títulos de imputación de privación injusta de la libertad y error judicial. 61.

Sin embargo, al revisar las condiciones fácticas y jurídicas que dieron lugar a la interposición del medio de control de reparación directa, resulta evidente que el caso puesto a consideración de la Sala trata de una imputación por falla en el servicio de administración de justicia. Esto, teniendo en cuenta que: (i) La medida de aseguramiento impuesta por la Fiscalía General de la Nación, fue ratificada en las sentencias condenatorias proferidas por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Quibdó y la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial del Chocó, decisiones en las que las autoridades judiciales señalaron que se tendría como parte cumplida de la sanción privativa de la libertad, el tiempo que Iván Alexander Lozano Cerón permaneció en detención preventiva por cuenta del proceso penal que se adelantó en su contra;

(ii) Las sentencias condenatorias proferidas en contra del demandante fueron dejadas sin efecto por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la Sentencia de Revisión de 24 de agosto de 2010; (iii) Si bien la sentencia proferida el 16 de marzo de 2006 por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante la cual el órgano de cierre casó parcial y oficiosamente la sentencia de segunda instancia no fue objeto de 27 Tal como consta en informe secretarial del 21 de septiembre de 2017 a Folio 410, Cuaderno Principal.

Radicación: 25000-23-26-000-2012-01069-01 (67.192) Actor: Iván Alexander Lozano Cerón y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y otros Referencia: Acción de reparación directa 16 pronunciamiento en la referida sentencia de revisión, es posible inferir que sus efectos la cobijan. Lo anterior, por cuanto, en el trámite de casación la Corte Suprema de Justicia se limitó a declarar que la pena accesoria impuesta al demandante debía ser de carácter permanente, acorde con el Acto Legislativo 01 de 7 de enero de 2004, de modo que al dejarse sin efectos las decisiones emitidas por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Quibdó y la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial del Chocó, es posible inferir razonablemente que los efectos de las órdenes emitidas en el proceso de revisión se hicieron extensivos al fallo de casación de 16 de marzo de 2006 atinente a la referida inhabilidad. 62.

Así las cosas, esta Sala no estudiará el presente asunto bajo la óptica de la privación injusta de la libertad ni del error judicial, sino que, en aplicación del principio iura novit curia, lo hará desde el régimen general de responsabilidad de la falla en el servicio, sin que se observe que con tal derrotero se modifique la causa petendi, ni los supuestos de la demanda, como tampoco la valoración de los demás elementos de la responsabilidad deprecada a partir de los elementos constitutivos de ella, que son límites que se imponen al operador judicial y a los sujetos comprometidos en el conflicto, sin excepción alguna. 63.

A efectos de acreditar la responsabilidad de la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación en el asunto que aquí se discute, la parte actora alegó que, siguiendo lo dispuesto en la sentencia de revisión proferida el 24 de agosto de 2010 por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, era evidente el “error judicial” en que incurrieron las demandadas al haberle impuesto medida de detención preventiva y posterior condena al actor, atribuyéndosele la comisión del delito de peculado por apropiación y no el delito de peculado por extensión tipificado en el artículo 138 del referido Decreto Ley 100 de 1980, cuya sanción hoy en día, conforme a lo establecido en las sentencias del 27 de abril de 200528 y 13 de julio de 200529, se encuentra en el artículo 250 de la Ley 599 de 2000. 64.

La Sala observa que los alegatos propuestos por el actor no corresponden con la realidad jurídica de las consideraciones expuestas por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de revisión proferida el 24 de agosto de 2010; lo anterior debido a que en dicho fallo, el órgano de cierre de la jurisdicción penal se limitó a señalar que a partir de las sentencias de casación de 27 de abril de 2005, 13 de julio de 2005 y 13 de marzo de 2006, la Sala de Casación Penal modificó su postura en relación a la responsabilidad penal de los particulares que celebran contratos con el Estado, específicamente sobre la interpretación del artículo 56 de la Ley 80 de 1993, en los aspectos relacionados con la calidad de servidor público de los contratistas. 28 Rad. 19562. 29 Rad. 19695.

Radicación: 25000-23-26-000-2012-01069-01 (67.192) Actor: Iván Alexander Lozano Cerón y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y otros Referencia: Acción de reparación directa 17 65. De igual forma, estableció que debido a que el nuevo criterio jurídico decantado con posterioridad a las decisiones objeto de revisión resultaba más favorable para el condenado, era necesario declarar sin valor las sentencias proferidas por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Quibdó y la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial del Chocó. 66.

En este punto, es importante resaltar que al definir la naturaleza y el alcance del recurso de revisión, la Corte Constitucional reiteradamente ha precisado que: (i) este funge como una excepción al principio de la cosa juzgada, y ampara todas las sentencias ejecutoriadas, para que puedan enmendarse los errores o ilicitudes cometidos en su expedición, y se restituya el derecho al afectado a través de una nueva providencia fundada en razones de justicia material, que resulte acorde con el ordenamiento jurídico;

(ii) ha sido diseñado para proceder contra las sentencias ejecutoriadas, por las causales taxativas que en cada caso haya definido el Legislador, las cuales, por regla general, giran en torno a hechos o circunstancias posteriores a la decisión y que revelan que ésta es materialmente injusta; (iii) la revisión no pretende corregir errores in judicando ni puede fundamentarse en las mismas pruebas que sirvieron de soporte a la decisión que puso término al proceso, pues para estos yerros están previstos los recursos ordinarios y extraordinarios dentro del propio proceso; y, (iv) la revisión, que no es un recurso sino una acción, razón por la cual pretende facultar a los órganos de cierre de las diferentes jurisdicciones para que realicen un examen detallado de ciertos hechos nuevos que afectan la decisión adoptada y el sentido de justicia que de ella emana30. 67.

Por otra parte, al definir el alcance la causal 6 del artículo 220 de la Ley 600, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha reiterado en forma pacífica que para su estructuración es necesario verificar que: (i) la demanda se dirija contra una sentencia ejecutoriada cuya condena se haya fundado en un criterio jurisprudencial específico avalado por la Sala de la Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia;

(ii) el referente jurisprudencial de la Sala Penal de la Corte haya sido modificado con posterioridad a la emisión de la sentencia objeto de revisión; y, (iii) a través de un análisis comparativo se demuestre que el nuevo criterio jurisprudencial resulta más beneficioso para el demandante31. 68. De lo anterior, se extrae que para cumplir con los parámetros fijados por la Corte Suprema de Justicia, es necesario que el pronunciamiento judicial atacado se haya estructurado a partir de una postura jurisprudencial que se estimaba válida y que dicha postura es modificada con posterioridad a la sentencia objeto de revisión resultando aplicable por razones de favorabilidad, lo cual implica que la 30 Sentencias C-871 de 2003, C-979 de 2005, C-799 de 2005, C-520 de 2009 y C-450 de 2015. 31 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación penal, Autos de 15 de Agosto de 2015 (Rad. 40093), 16 de agosto de 2011 (Rad. 36428) y 11 de agosto de 2013 (Rad. 40208).

Radicación: 25000-23-26-000-2012-01069-01 (67.192) Actor: Iván Alexander Lozano Cerón y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y otros Referencia: Acción de reparación directa 18 autoridad judicial que estuvo encargada de proferir el fallo no podía conocer el nuevo criterio jurídico y menos aún aplicarlo al dictar la sentencia. 69.

De esta manera, en el caso objeto de estudio, las actuaciones desplegadas por las entidades demandadas no revelan una falla, pues la aplicación del principio de favorabilidad en sede de revisión, en las condiciones referidas, lo que reafirma más bien es que frente a dos posturas interpretativas de la ley, se impone la favorable, sin que tal definición lleve implícito un juicio de desaprobación sobre la que se deja de lado, menos aun bajo un juicio de ponderación como el que ahora pretende el actor al decir que la interpretación favorable siempre fue la que se aplicó. 70.

De la legislación aplicable en la materia, se infiere que, en términos generales, las decisiones proferidas por la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia en sede de revisión, con fundamento en la causal 6 de revisión consagrada en el artículo 220 de la Ley 600 de 2000 (replicada en el numeral 7° del artículo 192 de la Ley 906 de 2004), no se fundamentan en la comprobación de una actuación caprichosa o arbitraria realizada por parte de las autoridades judiciales que condujeron el proceso penal correspondiente.

Por el contrario, la configuración de la referida causal se fundamenta en la existencia de un cambio favorable del criterio jurídico que dio lugar a que se profiriera la sentencia condenatoria objeto de reproche en el trámite de revisión. Esto, además, por la taxatividad de las causales de revisión y en el alcance que la Sala Penal de la Corte Suprema ha otorgado a la referida causal sexta. 71.

De conformidad con lo expuesto, las razones que tuvo en cuenta la Corte Suprema de Justicia en sede de revisión al dejar sin valor las sentencias condenatorias de primera y segunda instancia, no se proyectaron como un juicio de desvalor sobre las decisiones ni las actuaciones de los operadores judiciales de cara a dar sustento a sus pronunciamientos.

De allí que no sea dable deducir que el obrar de la Fiscalía General la Nación y las autoridades judiciales hayan sido proferidas al margen de las normas aplicables al caso puesto a su consideración o del material probatorio aportado al proceso. 72. Lo anterior impone confirmar la sentencia objeto de recurso que negó las pretensiones de la demanda.

Condena en costas 73. En vista de que no hay temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. Radicación: 25000-23-26-000-2012-01069-01 (67.192) Actor: Iván Alexander Lozano Cerón y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y otros Referencia: Acción de reparación directa 19 III.

PARTE RESOLUTIVA 74. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C el 19 de noviembre de 2020.

SEGUNDO: Sin condena en costas TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ ACLARA VOTO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO VF Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.