Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., once (11) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2017-00507-01 (2233-2020) Demandante: Martha Lisbey Marín Bermúdez Demandado: E.S.E. Hospital Mental Universitario de Risaralda Homeris Tema: Relación laboral encubierta SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA ________________________________________________________________ Asunto La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia proferida el 18 de octubre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Segunda de Decisión, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones Martha Lisbey Marín Bermúdez presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)1, en orden a que se declarara la nulidad del Oficio 201702202110000060 del 20 de febrero de 2017, por medio del cual el gerente del hospital demandado negó la existencia de una relación laboral y por tanto el pago de las prestaciones sociales que se derivaban de ella.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: i) declarar la existencia de una relación laboral con la E.S.E. Hospital 1 En adelante CPACA. 2 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00507-01 (2233-2020) Demandante: Martha Lisbey Marín Bermúdez Mental Universitario de Risaralda Homeris2 por el periodo comprendido entre el 1º de mayo de 2006 y el 31 de enero de 2017 por sus servicios como auxiliar de enfermería; ii) reconocer las prestaciones sociales y demás acreencias laborales que surjan, tales como el calzado y vestido de labor que debió ser entregado 3 veces al año, horas extras, primas de servicios y de navidad, cesantías, vacaciones, en consideración al salario percibido o lo que devengaban los empleados de planta de la entidad que ejercían sus mismas funciones, lo que le resulte más favorable; iii) reajustar e indexar las diferencias que surjan; iv) pagar en su favor las cuotas partes por concepto de cotizaciones a pensión, salud y riesgos profesionales, v) reconocer el pago de la sanción por el despido sin justa causa después de 10 años de servicio; y vi) condenar al pago de la indemnización moratoria dispuesta en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949. 1.1.2.

Fundamentos fácticos Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: - Martha Lisbey Marín Bermúdez prestó sus servicios como auxiliar de enfermería a la E.S.E. Hospital Mental Universitario de Risaralda Homeris entre mayo de 2006 y el 31 de enero de 2017. Inicialmente fue vinculada de manera directa mediante contratos de prestación de servicios, en el 2008 fue obligada a contratar de manera indirecta con la cooperativa de trabajo asociado Porvenir hasta el 2011, en el 2012 volvió a suscribir contratos de prestación de servicios con la E.S.E. Homeris hasta el 31 de junio de 2013, el 1º de julio de ese año se vinculó mediante la Cooperativa Temporal Gestionar con Calidad S.A.S. por instrucción de la demandada, finalmente desde el 1º de julio de 2014 hasta el 31 de enero de 2017 prestó sus servicios como contratista para la institución de salud mencionada. - Durante su vinculación estuvo bajo las órdenes del jefe de enfermería Jhon Jairo Arboleda Hoyos, el cual fijaba el cuadro del horario de turnos diarios e impartía las instrucciones de manera personal, en ocasiones las jornadas laborales fueron de 12 horas seguidas y 192 mensuales, sin ningún reconocimiento por concepto de horas extras y aunque no estuviera de turno debía estar disponible.

En el tiempo de servicio no se evidenciaron quejas por su mal comportamiento. - En el periodo en el que prestó sus servicios estuvo obligada a comprar por su cuenta los uniformes y el calzado con el respectivo logo de la E.S.E. Homeris; además tuvo que asistir a innumerables reuniones convocadas por el gerente o el 2 En adelante E.S.E. Homeris. 3 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00507-01 (2233-2020) Demandante: Martha Lisbey Marín Bermúdez jefe de enfermería. Al finalizar su vinculación laboral no le fue reconocida la liquidación del contrato a pesar de haber trabajado por más de 10 años. - Ninguna de las entidades intermediarias que la contrataron, ni la E.S.E. Homeris, sufragaron los aportes que por ley corresponden al Sistema de Seguridad Social, correspondiéndole a Martha Lisbey Marín Bermúdez su pago. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 25 y 53 de la Constitución Política; 30 de la Ley 10 de 1990; 1 y 2 del Decreto 2922 de 1966; 33 del Decreto 1045 de 1978; 57, 65 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social; y el Decreto 1919 de 2002. En cuanto al concepto de violación, expuso lo siguiente3: - A pesar de que se suscriban varias órdenes de trabajo y contratos de prestación de servicio, mientras que sean de carácter sucesivo, se demuestra el ánimo de la administración por emplear de manera permanente y continua los servicios de la misma persona, lo cual enmarca la relación laboral y desdibuja la vinculación de tipo ocasional o esporádico que en principio parece existir. - La jurisprudencia ha reconocido la existencia de una relación laboral proveniente de la prestación de servicios en la modalidad de contratos independientes, en virtud del principio y garantía constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades, siempre y cuando se demuestren los rasgos típicos de esa relación como lo son i) la prestación personal del servicio, ii) la subordinación y iii) la contraprestación o remuneración. 1.2.

Contestación de la demanda La E.S.E. Hospital Mental Universitario de Risaralda Homeris se opuso a la prosperidad de las pretensiones4 con fundamento en que: - Martha Lisbey Marín Bermúdez prestó sus servicios desde el 2006 para la E.S.E. Homeris a través de diferentes cooperativas de trabajo asociado como Multiser, Multiserpro, Porvenir, Cootraspor, Coopsalud y Surgir hasta el 2011, las cuales, según se evidencia en el plenario, cumplieron con el pago de salarios y prestaciones sociales.

Posteriormente la demandante suscribió un contrato de 3 Folios 11 al 21 del cuaderno 2. 4 Folios 82 al 94 del cuaderno 2. 4 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00507-01 (2233-2020) Demandante: Martha Lisbey Marín Bermúdez prestación de servicios en favor de esa empresa entre el 2 de enero de 2012 y el 3 de junio de ese año, luego surgió otra vinculación con una de las cooperativas entre el 1º de julio de 2013 y el 30 de junio de 2014.

En este sentido se evidencia que prestó sus servicios de manera interrumpida, sin que mediara orden por parte de la entidad prestadora de salud respecto de entablar contratos con alguna cooperativa mencionada. En cuanto al vínculo contractual entre la demandante y la empresa de servicios temporales gestionar con calidad S.A.S. Tempo Gestionar, no es posible alegar una responsabilidad solidaria entre esa última y la demandada, por cuanto las obligaciones fueron cumplidas a cabalidad y no se superó el tiempo establecido para ese tipo de contratación, esto es 6 meses prorrogables por otros 6 meses, de hecho todas las vinculaciones fueron diferentes debido a la solución de continuidad entre cada relación contractual, de las cuales no surge la exigencia de pagar las prestaciones sociales por parte de la contratante. - Si bien es cierto que la E.S.E. Homeris contrataba formalmente la prestación de servicios con cooperativas, también lo es que siempre cumplió con los requisitos exigidos por las normas que regulan esa práctica, sin vulnerar los derechos de los contratistas y con observancia del artículo 6 del Decreto 4369 de 2006 que establece los términos para la contratación inter-partes de 6 meses prorrogables por otros 6 meses.

Además, es claro que era la empresa intermediaria la encargada de delimitar las obligaciones del trabajador en misión, en virtud del artículo 77 del CST, es decir que eran estas a las que la demandante prestaba sus servicios en calidad de asociada, las que le imponían las condiciones de vinculación respecto de órdenes, horarios, labor a desarrollar y salario y las responsables de la salud ocupacional de los trabajadores.

En ese sentido, el usuario, la categoría ejercida por la E.S.E. Homeris, es el encargado de recibir el servicio prestado por el trabajador en misión, frente al cual solo le corresponde impartir instrucciones para el cumplimiento de la meta o propósito buscado, en concordancia con el artículo 77 de la Ley 50 de 1990. - Finalmente propuso la excepción de prescripción respecto de todos los créditos reclamados cuyo reconocimiento pueda estar afectado por el paso del tiempo, así como las que denominó «solución de continuidad en la alegada relación contractual», «cobro de lo no debido», «inexistencia de solidaridad», «improcedencia de sanciones por mora en el pago de las prestaciones y consignaciones de cesantías», «pago parcial de las obligaciones reclamadas», «compensación» y la excepción genérica. 1.3.

La sentencia apelada 5 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00507-01 (2233-2020) Demandante: Martha Lisbey Marín Bermúdez El Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Segunda de Decisión, mediante sentencia proferida el 18 de octubre de 2019, negó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto se pronunció en estos términos5: - A partir de los contratos suscritos entre la E.S.E. Homeris, las cooperativas de trabajo asociado y las empresas de servicios temporales no es posible inferir que Martha Lisbey Marín Bermúdez hiciera parte de la ejecución de cada uno de ellos, por cuanto no fue allegado al expediente certificación alguna expedida por las cooperativas ni por las empresas que acreditaran su vinculación, tampoco se encuentran listas de nómina, facturas o cuentas de cobro presentadas ante la E.S.E. Homeris que dieran cuenta de que la demandante hiciera parte del recurso humano empleado para el cumplimiento de los contratos.

Aunque el gerente de la entidad hospitalaria certificó que aquella ejecutó contratos de prestación de servicios en calidad de auxiliar de enfermería mediante algunas cooperativas de trabajo entre el 2008 y el 2011, el 2013 y el 2014. Si bien obra el histórico de los pagos realizados por las empresas «Gestionar SER» y «Temporales GE», como algunos listados de nómina de «Tempogestionar» y cuadros de turnos, lo cierto es que de esos documentos no es posible extraer con claridad la vinculación laboral de la demandante con las entidades, las funciones desarrolladas, los salarios y prestaciones. - Al expediente fueron allegados algunos contratos de prestación de servicios suscritos entre Martha Lisbey Marín Bermúdez y la E.S.E. Homeris entre el 2012 y 2017 lo cual fue respaldado con las certificaciones proferidas por el gerente y el jefe de talento humano de esa última; sin embargo, de lo anterior no es posible identificar que las funciones como auxiliar de enfermería implicaban la prestación personal y subordinada del servicio, tampoco se lograron determinar los aspectos específicos de cómo, cuándo y dónde se ejecutaron los contratos.

Si bien la demandada tiene como misión la prestación del servicio público de atención en salud mental y por ello requiere de personal asistencial, lo cierto es que no implica automáticamente la existencia de una relación laboral, puesto que el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 prevé la posibilidad de celebrar contratos para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. - En cuanto a la condena en costas, estimó que es improcedente en la medida en que no se demostró su causación, en consideración a lo previsto en el artículo 365 del Código General del Proceso. 1.4.

El recurso de apelación 5 Folios 272 al 291. 6 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00507-01 (2233-2020) Demandante: Martha Lisbey Marín Bermúdez Martha Lisbey Marín Bermúdez interpuso recurso de apelación6 con fundamento en los siguientes argumentos: - La sentencia proferida por el a quo desconoció que la E.S.E. hubiese aceptado que la demandante prestó sus servicios como auxiliar de enfermería de manera sucesiva desde el 2008 hasta el 31 de enero de 2017, sin que fuera relevante que su vinculación fuera directamente con la entidad de salud o con las cooperativas de trabajo asociado o con empresas de servicios temporales; las funciones siempre fueron las mismas, el suministro de medicamentos bajo la dirección del jefe de enfermería, el aseo a los pacientes y el cuidado permanente de pacientes de alto riesgo, todo lo anterior se realizó según la fijación de un horario por turnos de 6, 8, 9 y hasta 12 horas consecutivas mediante el cual se regían tantos los empleados de planta como los contratistas. - Por la naturaleza de la labor como auxiliar de enfermería contratada con la demandada se deduce que el elemento de la subordinación es intrínseco, toda vez que estos se limitan a la ejecución de órdenes de sus superiores y no les está permitido tomar decisiones autónomas en relación con un paciente. 1.5.

Intervenciones en segunda instancia 1.5.1. La parte demandante resaltó que el material probatorio allegado al expediente es suficiente para acreditar la subordinación, tal como se desprende del cuadro de turnos impartido por los superiores en la institución y las funciones de atención especial de los pacientes y de sus familiares en el área de urgencias y de la presentación de informes al profesional encargado de su dirección, finalmente insistió en los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación. 1.5.2.

La E.S.E. demandada alegó que en el presente asunto no se lograron demostrar los elementos de la relación laboral, para lo cual reiteró sus argumentos de la contestación de la demanda. 1.6. El Ministerio Público El procurador tercero delegado ante el Consejo de Estado guardó silencio. 2. Consideraciones 2.1. Los problemas jurídicos 6 Folios 293 a 295. 7 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00507-01 (2233-2020) Demandante: Martha Lisbey Marín Bermúdez Consisten en determinar ¿si entre Martha Lisbey Marín Bermúdez y la E.S.E. Hospital Mental Universitario de Risaralda Homeris se configuró una relación laboral? y si como consecuencia ¿tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas de esa relación? 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Sobre la existencia de las relaciones laborales encubiertas El numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 posibilita celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público, así: «Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». Por su parte, el Decreto 2209 de 19987 precisó que «(l)os contratos de prestación de servicios con personas naturales o jurídicas, sólo se podrán celebrar cuando no exista personal de planta con capacidad para realizar las actividades que se contratarán».

De esta forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebrarán con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta. De allí que la consecuencia jurídica lógica radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social. 7 «Por el cual se modifican parcialmente los Decretos 1737 y 1738 del 21 de agosto de 1998». 8 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00507-01 (2233-2020) Demandante: Martha Lisbey Marín Bermúdez La Corte Constitucional, en la sentencia C-147 de 1997, al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso ( ) generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el citado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una relación laboral personal subordinada y dependiente.

De tal forma, se hace necesario remitirse al artículo 53 de la Constitución Política que dispone, frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. Esto señala la norma: «Artículo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores».

(Resalta la Sala). Así, cuando la norma constitucional alude a los convenios internacionales debidamente ratificados, impone remitirse a su vez a la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)8 que previó una garantía al derecho a la igualdad a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor». En igual sentido el artículo 2 del Convenio 111 de esa organización9 desarrolló el principio anterior al establecer que «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, 8 Aprobada el 11 de abril de 1919. 9 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 9 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00507-01 (2233-2020) Demandante: Martha Lisbey Marín Bermúdez la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Ahora bien, el «(p)rotocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales»10 y que también fue ratificado por Colombia, establece que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Estas obligaciones internacionales, encuentran vigencia en el ordenamiento colombiano. En particular, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo señala los elementos esenciales del contrato de trabajo de la siguiente manera: «Artículo 23. Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1.

Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen».

Aquí se debe precisar que, en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 10 Adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988. 10 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00507-01 (2233-2020) Demandante: Martha Lisbey Marín Bermúdez Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación11 del 25 de agosto de 2016, indicó lo siguiente: «De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales12».

(Resalta la Sala). Así entonces, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los 3 elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y, en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. Ahora, sobre la prescripción del derecho reclamado en el marco de una relación laboral encubierta, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la referida sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “ primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16. M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 12 «En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 27 de enero de 2011, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31- 000-1998-03542-01(0202-10)». 11 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00507-01 (2233-2020) Demandante: Martha Lisbey Marín Bermúdez cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios».

Esta providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, en consideración a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles. Además, este mecanismo de contratación tiene un límite temporal, esto es, que solo es posible ejecutarlo por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada.

Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia SUJ-025- CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 202113 estableció las siguientes reglas de unificación frente a varios aspectos de las relaciones laborales encubiertas, como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y iii) la improcedencia de la devolución de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud efectuados por el contratista.

Al efecto se señaló: «(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 12 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00507-01 (2233-2020) Demandante: Martha Lisbey Marín Bermúdez valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal».

En esta providencia se sostuvo que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política».

En línea con lo expuesto, se establece que quien demande tiene que desvirtuar inicialmente la presunción de legalidad del contrato estatal del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Así que es necesario que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, la actividad personal del trabajador, la subordinación continuada y dependencia de este y la remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar una relación laboral encubierta. 2.3.

Caso concreto En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: - Contratos de prestación de servicios suscritos entre la E.S.E. Hospital Mental Universitario de Risaralda y Martha Lisbey Marín Bermúdez en concordancia con la certificación proferida por la subdirectora administrativa de esa entidad el 10 de noviembre de 201614, que figuran de la siguiente manera: Forma de vinculación Fecha inicio Fecha terminación Duración Objeto Interrupción en días hábiles Contrato de prestación de servicios No. 010- 201215 11 de enero de 2012 31 de marzo de 2012 80 días Contratar los servicios técnicos laborales en auxiliar de enfermería a nivel asistencial de conformidad con los establecido con las funciones de su cargo, guías de enfermería, principios y valores institucionales, según propuesta adjunta y para el buen funcionamiento del hospital 0 Contrato de prestación de servicios No. 073- 2012 del 29 1º de abril de 2012 31 de julio de 2012 121 días Contratar los servicios técnicos laborales en auxiliar de enfermería a nivel asistencial de conformidad con los establecido con las funciones de su cargo, guías de enfermería, principios y 0 14 Folios 57 al 59 del cuaderno 2. 15 En virtud de la certificación del gerente de la E.S.E. Hospital Homeris, vista a folio 57 del cuaderno 2. 13 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00507-01 (2233-2020) Demandante: Martha Lisbey Marín Bermúdez de marzo de 201216 valores institucionales para e cumplimiento de 192 horas mensuales según propuesta adjunta y para el buen funcionamiento del hospital Contrato de prestación de servicios No. 120- 2012 del 30 de julio de 201217 1º de agosto de 2012 31 de octubre de 2012 91 días Prestar servicios técnicos laborales en auxiliar de enfermería a nivel asistencial de conformidad con las guías de enfermería, principios y valores institucionales para el cumplimiento de 192 mensuales según propuesta adjunta y para el buen funcionamiento del hospital 0 Contrato de prestación de servicios No. 173- 2012 del 29 de octubre de 201218 1º de noviembre de 2012 31 de diciembre de 2012 61 días Prestar servicios técnicos laborales en auxiliar de enfermería a nivel asistencial de conformidad con las guías de enfermería, principios y valores institucionales para el cumplimiento de 192 mensuales según propuesta adjunta y para el buen funcionamiento del hospital 0 Contrato de prestación de servicios No. 012- 2013 del 1º de enero de 201319 1º de enero de 2013 28 de febrero de 2013 60 días Prestar servicios técnicos laborales en Auxiliar de Enfermería a nivel asistencial de conformidad con las guías de enfermería, principios y valores institucionales para el cumplimiento de 192 horas mensuales, según propuesta adjunta y para el buen funcionamiento del Hospital 0 Contrato de prestación de servicios No. 074- 2013 del 26 de marzo de 201320 1º de marzo de 2013 30 de junio de 2013 151 días Prestar servicios técnicos laborales en Auxiliar de Enfermería a nivel asistencial de conformidad con las guías de enfermería, principios y valores institucionales para el cumplimiento de 192 horas mensuales, según propuesta adjunta y para el buen funcionamiento del Hospital 0 Contrato adicional al contrato de prestación de servicios No. 074- 2013 del 23 de mayo de 201321 Se modifica la cláusula segunda del contrato valor y forma de pago adicionándola así: el contrato principal se adiciona en la suma de $675.938, recursos con los cuales se pagarán las horas adicionales que por urgencia realice el contratista. 0 Contrato de prestación de servicios No. 076- 201422 1º de julio de 2014 31 de diciembre de 2014 181 días Prestar servicios técnicos laborales en Auxiliar de Enfermería a nivel asistencial de conformidad con las guías de enfermería, principios y valores institucionales, según propuesta adjunta y para el buen funcionamiento del Hospital 0 16 Folios 45 y 46 del cuaderno 2. 17 Folios 47 al 49 del cuaderno 2. 18 Folios 53 al 55 del cuaderno 2. 19 Folios 39 al 41 del cuaderno 2. 20 Folios 42 al 44 del cuaderno 2. 21 Folio 38 del cuaderno 2. 22 En virtud de la certificación del gerente de la E.S.E. Hospital Homeris, vista a folio 57 del cuaderno 2. 14 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00507-01 (2233-2020) Demandante: Martha Lisbey Marín Bermúdez Contrato de prestación de servicios No. 003- 2015 del 1º de enero de 201523 1º de enero de 2015 31 de mayo de 2015 151 días Prestar servicios técnicos laborales en Auxiliar de Enfermería a nivel asistencial de conformidad con las guías de enfermería, principios y valores institucionales para el cumplimiento de 192 horas mensuales, según propuesta adjunta y para el buen funcionamiento del Hospital 0 Contrato de prestación de servicios No. 132- 201524 1º de junio de 2015 31 de diciembre de 2015 211 días Prestar servicios técnicos laborales en Auxiliar de Enfermería a nivel asistencial de conformidad con las guías de enfermería, principios y valores institucionales, según propuesta adjunta y para el buen funcionamiento del Hospital 0 Contrato de prestación de servicios No. 011- 2016 del 1º de enero de 201625 1º de enero de 2016 31 de marzo de 2016 90 días Prestar servicios técnicos laborales en Auxiliar de Enfermería a nivel asistencial de conformidad con las guías de enfermería, principios y valores institucionales, según propuesta adjunta y para el buen funcionamiento del Hospital 0 Contrato de prestación de servicios No. 130- 2016 del 29 de marzo de 201626 1º de abril de 2016 31 de diciembre de 2016 271 días Prestar servicios técnicos laborales en Auxiliar de Enfermería a nivel asistencial de conformidad con las guías de enfermería, principios y valores institucionales, según propuesta adjunta y para el buen funcionamiento del Hospital 0 Contrato de prestación de servicios No. 025- 2017 del 1º de enero de 201727 1º de enero 2017 20 de enero de 2017 20 días Prestar servicios técnicos laborales en Auxiliar de Enfermería a nivel asistencial de conformidad con las guías de enfermería, principios y valores institucionales, según propuesta adjunta y para el buen funcionamiento del Hospital - - Mediante certificación del 10 de noviembre de 201628, expedida por la subdirectora administrativa de la E.S.E. Hospital Mental Universitario de Risaralda, se hizo constar lo siguiente: «Que la Señora MARTHA LISBEY MARIN BERMUDEZ, identificada con la cédula de ciudadanía número … ha desarrollado CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS con la E.S.E. Hospital Mental Universitario de Risaralda así: OBJETO: Prestar servicios técnicos laborales en Auxiliar de Enfermería a nivel asistencial de conformidad a las Guías de Enfermería, principios y valores Institucionales, según propuesta adjunta y para el buen funcionamiento del Hospital.

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS No. 010-2012 VIGENCIA: 11 enero de 2012 hasta el 31 de marzo de 2012 23 Folios 35 al 37 del cuaderno 2. 24 En virtud de la certificación del gerente de la E.S.E. Hospital Homeris, vista a folio 57 del cuaderno 2. 25 Folios 29 al 31 del cuaderno 2. 26 Folios 32 al 34 del cuaderno 2. 27 Folios 35 al 37 del cuaderno 2. 28 Folios 57 al 59 del cuaderno 2. 15 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00507-01 (2233-2020) Demandante: Martha Lisbey Marín Bermúdez INTERVENTOR: Enfermero Jefe de la Institución. CALIFICACIÓN: El Contrato se cumplió satisfactoriamente, desarrollando completamente el objeto del mismo.

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS No. 073-2012 VIGENCIA: 01 abril de 2012 hasta el 31 de julio de 2012 INTERVENTOR: Enfermero Jefe de la Institución CALIFICACIÓN: El Contrato se cumplió satisfactoriamente, desarrollando completamente el objeto del mismo. CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS No. 120-2012 VIGENCIA: 01 agosto de 2012 hasta el 31 de octubre de 2012 INTERVENTOR: Enfermero Jefe de la Institución. CALIFICACIÓN: El contrato se cumplió satisfactoriamente, desarrollando completamente el objeto del mismo.

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS No. 173-2012 VIGENCIA: 01 noviembre de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2012 INTERVENTOR: Enfermero Jefe de la Institución. CALIFICACIÓN: El Contrato se cumplió satisfactoriamente, desarrollando completamente el objeto del mismo. CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS No. 012-2013 VIGENCIA: 01 enero de 2013 hasta el 28 de febrero de 2013 INTERVENTOR: Enfermero Jefe de la Institución. CALIFICACIÓN: El Contrato se cumplió satisfactoriamente, desarrollando completamente el objeto del mismo.

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS No. 074-2013 VIGENCIA: 01 marzo de 2013 hasta el 30 de junio de 2013 INTERVENTOR: Enfermero Jefe de la Institución. CALIFICACIÓN: El Contrato se cumplió satisfactoriamente, desarrollando completamente el objeto del mismo. CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS No. 076-2014 VIGENCIA: 01 julio de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2014 INTERVENTOR: Enfermero Jefe de la Institución. CALIFICACIÓN: El Contrato se cumplió satisfactoriamente, desarrollando completamente el objeto del mismo.

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS No. 003-2015 VIGENCIA: 01 enero de 2015 hasta el 31 de mayo de 2015 INTERVENTOR: Subdirector Científico de la Institución. CALIFICACIÓN: El Contrato se cumplió satisfactoriamente, desarrollando completamente el objeto del mismo. CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS No. 132-2015 VIGENCIA: 01 junio de 2015 hasta el 31 de diciembre de 2015 INTERVENTOR: Subdirector Científico de la Institución. CALIFICACIÓN: El Contrato se cumplió satisfactoriamente, desarrollando completamente el objeto del mismo.

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS No. 011-2016 VIGENCIA: 01 febrero de 2016 hasta el 31 de agosto de 2016 INTERVENTOR: Subdirector Científico de la Institución. CALIFICACIÓN: El Contrato se cumplió satisfactoriamente, desarrollando completamente el objeto del mismo. CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS No. 130-2016 VIGENCIA: 01 septiembre de 2016 hasta el 31 de mayo de 2016 INTERVENTOR: Subdirector Científico de la Institución. 16 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00507-01 (2233-2020) Demandante: Martha Lisbey Marín Bermúdez CALIFICACIÓN: El Contrato se cumplió satisfactoriamente, desarrollando completamente el objeto del mismo.

Durante la vigencia del año 2008 hasta diciembre de 2011 estuvo vinculada por medio de la Cooperativa de Trabajo Asociación, y durante la vigencia 01 de julio de 2013 al 30 julio de 2014 presto los servicios como Auxiliar de Enfermería, mediante la Cooperativa Temporales Gestionar con calidad S.A.S.». - Con la demanda fueron allegados los comprobantes de pago por parte de la E.S.E. Hospital Homeris a favor de la demandante, de las órdenes de servicio números: 073-2012, 012-2013, del 2014, 132-2015 y 130-201629. - Histórico de pagos realizados por TEMPOGESTIONAR a favor de Martha Lisbey Marín Bermúdez con los respectivos cuadros de turnos de julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2013 y de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio de 201430. - Mediante las resoluciones 00060 y 00061 de 2013 el Ministerio del Trabajo aprobó el reglamento del hospital y autorizó su funcionamiento31. - Plan de cargo para la vigencia de 2018 de la E.S.E. Hospital Mental Universitario Homeris, suscrito por el jefe de talento humano32. - Contratos de prestación de servicios suscritos entre la E.S.E. Hospital Mental Universitario de Risaralda Homeris, de los cuales se extrae: Contratista Forma de vinculació n Fecha inicio Fecha terminac ión Duració n Objeto MULTISER Contrato de prestación de servicios No. 002 del 2 de enero del 2007 33 1º de enero de 2007 28 de febrero de 2007 60 días El contratista se compromete solidariamente con sus asociados o personal vinculado, a realizar labores profesionales, administrativas y técnico- operativas, que se requieran para el normal desempeño del objeto de la entidad, cuya administración y verificación estará a cargo de la E.S.E Hospital Mental Universitario de Risaralda de manera independiente sin que exista subordinación jurídica COOMULTI SERPRO CTA Contrato de prestación de servicios No. 008 del 27 de 1º de marzo de 2007 31 de diciembr e de 2007 300 días El contratista se compromete solidariamente con sus asociados o personal vinculado, a realizar labores profesionales, administrativas y técnico- operativas, que se requieran para el normal desempeño del objeto de la entidad, cuya administración y verificación estará a cargo de la E.S.E Hospital Mental Universitario de Risaralda 29 Folios 66 al 71 del cuaderno 2. 30 Folios 109 a 144 de cuaderno 2. 31 Folios 144, reverso y 147 del cuaderno 2. 32 Folio de 148 del cuaderno 2. 33 Folios 151 al 153 del cuaderno 2. 17 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00507-01 (2233-2020) Demandante: Martha Lisbey Marín Bermúdez febrero de 200734 de manera independiente sin que exista subordinación jurídica COOMULTI SERPRO CTA Contrato de prestación de servicios No. 015 del 29 de noviembre de 200735 30 de noviembre de 2007 31 de diciembr e de 2007 31 días El contratista se compromete solidariamente con sus asociados o personal vinculado, a realizar labores profesionales, administrativas y técnico- operativas, que se requieran para el normal desempeño del objeto de la entidad, en los diferentes procesos que ejecuta la entidad para el desarrollo de su Misión, cuya administración y verificación de la prestación de servicios, que estará a cargo de la E.S.E. Hospital Mental Universitario de Risaralda de manera independiente sin que exista subordinación jurídica COOMULTI SERPRO CTA Contrato de prestación de servicios No. 002 del 1º de enero de 200836 1º de enero de 2008 29 de febrero de 2008 60 días El contratista se compromete solidariamente con sus asociados o personal vinculado, a realizar labores profesionales, administrativas y técnico- operativas, que se requieran para el normal desempeño del objeto de la entidad, en los diferentes procesos que ejecuta la entidad para el desarrollo de su Misión, cuya administración y verificación de la prestación de servicios, que estará a cargo de la E.S.E. Hospital Mental Universitario de Risaralda de manera independiente sin que exista subordinación jurídica CTA PORVENIR COOTRASP OR Contrato de prestación de servicios No. 043 del 17 de abril de 200837 19 de abril de 2008 31 de diciembr e de 2008 271 días El contratista se compromete solidariamente con sus asociados o personal vinculado, a realizar labores profesionales, administrativas y técnico- operativas, que se requieran para el normal desempeño del objeto de la entidad, en los diferentes procesos que ejecuta la entidad para el desarrollo de su Misión, cuya administración y verificación de la prestación de servicios, que estará a cargo de la E.S.E. Hospital Mental Universitario de Risaralda de manera independiente sin que exista subordinación jurídica CTA PORVENIR COOTRASP OR Contrato de prestación de servicios No. 004- 2009 del 1º de enero de 200938 1º de enero de 2009 31 de enero de 2009 30 días El contratista se compromete solidariamente con sus asociados o personal vinculado, a realizar labores profesionales, administrativas y técnico- operativas, que se requieran para el normal desempeño del objeto de la entidad, en los diferentes procesos que ejecuta la entidad para el desarrollo de su Misión, cuya administración y verificación de la prestación de servicios, que estará a cargo de la E.S.E. Hospital Mental Universitario de Risaralda de manera independiente sin que exista subordinación jurídica CTA PORVENIR COOTRASP OR Contrato de prestación de servicios No. 011- 1º de febrero de 2009 31 de marzo de 2009 60 días El contratista se compromete solidariamente con sus asociados o personal vinculado, a realizar labores profesionales, administrativas y técnico- operativas, que se requieran para el normal desempeño del objeto de la entidad, en los diferentes procesos que ejecuta la entidad para 34 Folios 45 y 46 del cuaderno 2. 35 Folios 158 al 161 del cuaderno 2. 36 Folios 162 al 165 del cuaderno 2. 37 Folios 166 al 169 del cuaderno 2. 38 Folios 170 al 173 del cuaderno 2. 18 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00507-01 (2233-2020) Demandante: Martha Lisbey Marín Bermúdez 2009 del 30 de enero de 200939 el desarrollo de su Misión, cuya administración y verificación de la prestación de servicios, que estará a cargo de la E.S.E. Hospital Mental Universitario de Risaralda de manera independiente sin que exista subordinación jurídica CTA COOPSALU D Contrato de prestación de servicios No. 040- 2009 del 31 de marzo de 200940 1º de abril de 2009 31 de diciembr e de 2009 271 días El contratista se compromete solidariamente con sus asociados o personal vinculado, a realizar labores profesionales, administrativas y técnico- operativas, que se requieran para el normal desempeño del objeto de la entidad, en los diferentes procesos que ejecuta la entidad para el desarrollo de su Misión, cuya administración y verificación de la prestación de servicios, que estará a cargo de la E.S.E. Hospital Mental Universitario de Risaralda de manera independiente sin que exista subordinación jurídica CTA PORVENIR COOTRASP OR Contrato de prestación de servicios No. 002- 2010 1º de enero de 201041 1º de enero de 2010 30 de junio de 2010 180 días El contratista se compromete solidariamente con sus asociados o personal vinculado, a realizar labores profesionales, asistenciales, que se requieran para el normal desempeño del objeto de la entidad, en los diferentes procesos que ejecuta la entidad para el desarrollo de su Misión, cuya administración y verificación de la prestación de servicios, que estará a cargo de la E.S.E. Hospital Mental Universitario de Risaralda de manera independiente sin que exista subordinación jurídica CTA SURGIR Contrato de prestación de servicios No. 006- 2010 1º de enero de 201042 1º de enero de 2010 31 de diciembr e de 2010 365 días El contratista, contratar los procesos – subprocesos y procedimientos administrativos de forma total o parcial mediante la modalidad de operador externo según propuesta adjunta para el buen funcionamiento del Hospital CTA SURGIR Contrato de prestación de servicios No. 006- 2011 1º de enero de 201143 1º de enero de 2011 31 de diciembr e de 2011 365 días Contratar los procesos – subprocesos y procedimientos administrativos de forma total o parcial mediante la modalidad de operador externo según propuesta adjunta para el buen funcionamiento del Hospital CTA PORVENIR COOTRASP OR Contrato de prestación de servicios No. 007- 2011 1º 1º de enero de 2011 31 de diciembr e de 2011 365 días Contratar los procesos – subprocesos y procedimientos administrativos de forma total o parcial mediante la modalidad de operador externo, sin que exista subordinación jurídica, que reúnan los requisitos establecidos por el Ministerio de Protección Social y la Superintendencia de la Economía Solidaria 39 Folios 174 al 177 del cuaderno 2. 40 Folios 174 al 177 del cuaderno 2. 41 Folios 181 al 183 del cuaderno 2. 42 Folios 184 al 186 del cuaderno 2. 43 Folios 187 al 189 del cuaderno 2. 19 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00507-01 (2233-2020) Demandante: Martha Lisbey Marín Bermúdez de enero de 201144 TEMPO GESTIONA R Contrato de prestación de servicios No. 130- 2013 del 26 de junio de 201345 1º de julio de 2013 31 de diciembr e de 2013 180 días Contratar los procesos – subprocesos y procedimientos, asistenciales y administrativos, de forma total o parcial, mediante la modalidad de operador externo, sin que existe subordinación jurídica, que reúnan los requisitos establecidos por el Ministerio de Protección Social TEMPO GESTIONA R Contrato de prestación de servicios No. 003- 2014 del 1º de enero de 201446 1º de enero de 2014 31 de enero de 2014 180 días Contratar los procesos – subprocesos y procedimientos, asistenciales y administrativos, de forma total o parcial, mediante la modalidad de operador externo, sin que existe subordinación jurídica, que reúnan los requisitos establecidos por el Ministerio de Protección Social TEMPO GESTIONA R Contrato de prestación de servicios No. 062- 2014 del 23 de enero de 201447 1º de febrero de 2014 30 de junio de 2014 180 días Contratar los procesos – subprocesos y procedimientos, asistenciales y administrativos, de forma total o parcial, mediante la modalidad de operador externo, sin que existe subordinación jurídica, que reúnan los requisitos establecidos por el Ministerio de Protección Social - El 19 de febrero de 2019, el jefe de talento humano de la E.S.E. Homeris certificó que Martha Lisbey Marín Bermúdez desarrolló el contrato de prestación de servicios 025-2017 con vigencia del «1 al 31 de enero de 2019 (sic)» cuyo objeto contractual consistió en «[p]restar servicios Técnicos laborales en Auxiliar de Enfermería a nivel asistencial de conformidad a las Guías de Enfermería, principios y valores Institucionales, según propuesta adjunta y para el buen funcionamiento del Hospital», asimismo, indicó que «durante la vigencia del 2008 hasta diciembre de 2011 estuvo vinculada por medio de la Cooperativa de Trabajo Asociado, y durante la vigencia 1º de julio de 2013 al 30 de julio de 2014 presto (sic) los servicios como Auxiliar de Enfermería, mediante la Cooperativa Temporales Gestionar con calidad S.A.S.»48. - El 22 de febrero de 2019, la E.S.E. Homeris allegó i) certificaciones de los factores salariales y el porcentaje sobre los cuales se liquida la nómina de un auxiliar de enfermería de planta, ii) copia del Acuerdo 003 del 16 de junio de 2015 mediante el cual se definió la conformación de la planta global y que para el cargo 44 Folios 190 al 192 del cuaderno 2. 45 Folios 190 al 192 del cuaderno 2. 46 Folios 196 al 198 del cuaderno 2. 47 Folios 199 al 201 del cuaderno 2. 48 Folios 253 y 254 del cuaderno 2. 20 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00507-01 (2233-2020) Demandante: Martha Lisbey Marín Bermúdez de auxiliar de salud fueron aprobados 12 cargos y iii) constancia de la ausencia de soporte documental que acreditara que la demandante hubiese recibiódo dotación, pago por concepto de cesantías, ni que hubiere participado en reuniones, todas suscritas por el jefe de talento humano49 y el Acuerdo 006 del 24 de agosto de 2006 mediante el cual se adaptó el reglamento interno de trabajo de la empresa social del Estado a la Ley 1010 de 200650. - En febrero de 2017 Martha Lisbey Marín Bermúdez solicitó la declaración de la relación laboral con la E.S.E. Hospital Mental Universitario de Risaralda y el consecuente reconocimiento de todo lo dejado de devengar durante los 10 años y 9 meses de servicios51. - El gerente de la institución de salud respondió en forma negativa la petición anterior, a través del Oficio 201702202110000060 del 20 de febrero de 2017 al considerar que únicamente existió una relación contractual dentro de los parámetros definidos en la ley, de lo cual no puede derivarse ahora una distinta52.

Con fundamento en lo expuesto, la Sala analizará a continuación si se acreditaron los elementos que permiten configurar una relación de trabajo entre Martha Lisbey Marín Bermúdez y la E.S.E. Homeris. 2.3.1. Prestación personal del servicio De las pruebas relacionadas, se tiene que en cuanto al periodo comprendido entre el 2006 y el 2011 del cual la demandante indicó haber prestado sus servicios en calidad de auxiliar de enfermería para el hospital demandado, no hay material probatorio de tipo contractual que permita su comprobación. Al respecto se encuentra que con la contestación de la demanda fueron allegados los contratos constituidos entre la demandada y las cooperativas de trabajo asociado entre el 2007 y el 2011 y desde el 2013 hasta el 2014, cuyo objeto siempre orbitó alrededor de «Contratar los procesos – subprocesos y procedimientos, asistenciales y administrativos, de forma total o parcial, mediante la modalidad de operador externo, sin que exista subordinación jurídica»; sin embargo, de ellos no es posible determinar la vinculación entre la demandante y la entidad de salud o con las cooperativas.

Sin embargo, obra en el expediente una certificación expedida por el jefe de 49 Folios 225 al 228 y 250 al 252. 50 Folios 229 a 249. 51 Folios 60 y 61 del cuaderno 2. 52 Folios 62 al 65 del cuaderno 2. 21 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00507-01 (2233-2020) Demandante: Martha Lisbey Marín Bermúdez talento humano de la E.S.E. Homeris que indica que «Durante la vigencia del año 2008 hasta diciembre de 2011 estuvo vinculada por medio de la Cooperativa de Trabajo Asociado», además en el escrito de contestación de la demanda, esa parte nuevamente afirmó que Martha Lisbey Marín Bermúdez trabajó en calidad de auxiliar de enfermería para esa entidad prestadora de salud durante dicho periodo, sin que se haya especificado la fecha exacta en la cual inició su vinculación con la E.S.E., lo cual resulta suficiente para acreditar la prestación personal de servicio de la demandante en ese tiempo.

En el expediente también se encontró probado que prestó servicios como auxiliar de enfermería a la E.S.E. Homeris a través de contratos de prestación de servicios suscritos directamente con la demandante y sin interrupción entre enero de 2012 y enero de 2017, en relación con los cuales, si bien no obran todos en el expediente, lo cierto es que las certificaciones expedidas por la subdirectora administrativa y el jefe de talento humano de la demandada dan cuenta de su existencia. En consecuencia, de las certificaciones y de las copias de los contratos anteriormente relacionados, se advierte que efectivamente la demandante fue contratada por la E.S.E. Homeris desde el 2008 hasta el 31 de enero de 2017 y que prestó sus servicios en calidad de auxiliar de enfermería a favor de esa entidad, de tal suerte que el estudio de los siguientes requisitos de acreditación de la existencia de la relación laboral se desarrollará únicamente respecto de ese periodo. 2.3.2.

Remuneración Ahora bien, Martha Lisbey Marín Bermúdez percibió una remuneración por el trabajo cumplido, tal y como se evidencia en los contratos53 suscritos por la E.S.E. Homeris con la demandante, lo que da cuenta que se estipuló el valor y la forma 53 Lo cual fue estipulado en los siguientes términos: «El valor del presente contrato es la suma de UN MILLÓN DOSCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS SESENTA PESOS ($1’245.760) de acuerdo a la cotización presentada por el contratista, que hace parte del contrato y se pagará de acuerdo a las horas trabajados en el mes, por un valor de NUEVE MIL CIENTO SESENTA PESOS M/CTE ($9.160,00) hora previa presentación del informe y certificado de recibo a satisfacción por parte del supervisor» (contrato 025-2017), para el 2016 el valor fue de $5’276.160 y por hora a $9.160,00 (contrato 011-2016), para el 2016 el valor fue de $17’312.400,00 y por hora $9.160,00 (contrato 130-2016), para el 2015 fue de $8’295.000,00 que el hospital pagará mensualmente $1’659.000,00 (contrato 003-2015) valor que fue modificado en el sentido de adicionar $675.938,00 por concepto de las horas adicionales que realice por urgencia la contratista, para el 2013 el monto fue de $3’090.000,00 que se pagará en dos consignaciones mensuales de $1’545.000,00 y un valor de $6’180.000,00 que pagará mediante 4 consignaciones de igual monto que el anterior (contrato 074-2013) y para el 2012 el valor fue de 7’500.000,00 que se dividirá en pagos mensuales de $1’500.000 (contratos 173 y 120 de 2012). 22 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00507-01 (2233-2020) Demandante: Martha Lisbey Marín Bermúdez de pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario). 2.3.3.

Continuada subordinación o dependencia Asimismo, se tiene que las funciones desempeñadas por la demandante entre 2008 y enero de 2017 no se realizaron de forma autónoma e independiente, sino que esta estuvo sujeta a horarios y órdenes que son de naturaleza subordinada pues atienden al control de un superior a nivel profesional cualquiera que sea su denominación (enfermera jefe de la institución o subdirector científico de la institución) para llevar acabo la ejecución de los contratos, por lo que existe una sujeción de aquella respecto de la E.S.E. demandada y, en tal sentido, esta contaba en todo momento con la posibilidad de disponer de su servicio, quien a su vez tenía la obligación correlativa de obedecerle, lo que evidencia el ejercicio del ius variandi por parte del hospital.

En efecto, de las funciones establecidas en los contratos se encuentran relevantes las siguientes: «3) Elaborar un informe de su labor de manera mensual y cada vez que le sea requerido…5) Responder por los elementos, bienes, documentos, información, etc., que se pongan a su disposición para la ejecución del contrato, propendiendo por su conservación y uso adecuado, suscribiendo de ser el caso el inventario correspondiente, el cual deberá entregar a satisfacción como requisito para la liquidación final del contrato… 13) Asistir a reuniones programadas por la institución».

Asimismo, el objeto contractual era «Prestar servicios Técnicos laborales en Auxiliar de Enfermería a nivel asistencial de conformidad a las Guías de enfermería, principios y valores institucionales para el cumplimiento de 192 horas mensuales según propuesta adjunta y para el buen funcionamiento del Hospital». Lo expuesto en precedencia permite establecer que en el ejercicio de la función como auxiliar de enfermería la E.S.E. Homeris impuso las condiciones de tiempo, modo y lugar, pues para que la trabajadora desarrollara sus labores debió atender instrucciones, sin que le hubiere asistido ningún tipo de independencia, puesto que para el desarrollo de sus actividades se exigió una necesaria dependencia y subordinación. En efecto, esta Sala, al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica de las pruebas recaudadas, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios de la demandante.

En efecto, la demandante estuvo vinculada durante nueve años con la institución de salud sin que existiera interrupción alguna, de modo que la permanencia y la naturaleza de su labor tiene relación de correspondencia con el ejercicio del poder 23 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00507-01 (2233-2020) Demandante: Martha Lisbey Marín Bermúdez subordinante por parte de los empleadores, máxime si este le exigía la entrega de informes «cada vez que le sea requerido».

Valga precisar que la misión de la E.S.E. Homeris es «(p)restar un servicio cálido y humanizado a todas las personas con problemas de salud mental y consumidores de sustancias psicoactivas, de manera integral y resolutiva»54, esta función es de carácter permanente y, en contraste con las tareas desarrolladas por Martha Lisbey Marín Bermúdez, se advierte que el objeto de su vinculación contractual le permitía al hospital cumplir con el misional.

Lo anterior, denota una sujeción y dependencia de quien ejerce el cargo de auxiliar de enfermería, al tiempo que corrobora que no puede dejar de existir imposición de órdenes en la ejecución de su objeto contractual para desempeñar esa labor, puesto que se trata de funciones que atañen a la esencia y finalidad de la entidad. Se aclara que la situación descrita en el sub judice no corresponde a la que es propia del principio de coordinación, que «consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito»55 Otra es la subordinación, «en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle.

En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que a este respecto le asista ningún tipo de independencia»56. Así las cosas, en el presente asunto no puede hablarse de coordinación, puesto que el desempeño de las funciones por parte de la demandante, estaba sujeto a medidas u órdenes de la E.S.E. Homeris, a saber: la imposición de un horario y/o el cumplimiento de turnos y la sujeción a directrices de la enfermera o del médico, lo que demuestra que la E.S.E. demandada, en su calidad de empleadora, contaba con la posibilidad de disponer del trabajo de la actora, lo que denota la existencia de una indiscutible subordinación. 54 https://homeris.gov.co/hospital-mental-universitario-de-risaralda-homeris/. 55 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 3 de noviembre de 2022, radicado 63001-23-33-000-2020-00365-01 (2181-2022).

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 56 Ibidem. 24 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00507-01 (2233-2020) Demandante: Martha Lisbey Marín Bermúdez Así las cosas, para el periodo comprendido entre el 2008 y el 31 de enero de 2017 se encuentra demostrado, de las copias de los contratos y de las certificaciones y demás pruebas documentales, la existencia de los elementos de la relación laboral.

Ahora bien, establecido lo anterior, la Sala procederá con el análisis de la prescripción de las prestaciones sociales a que tiene derecho la demandante, en consonancia con la declaratoria del reconocimiento de la relación laboral encubierta. En relación con el término de interrupción o solución de continuidad esta corporación en sentencia de unificación57 dispuso que: «150.

Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 151.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.(Subrayado fuera de texto) 153.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo 57 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), Asunto: SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA CONFORME AL ARTÍCULO 271 DE LA LEY 1437 DE 2011, Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz. 25 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00507-01 (2233-2020) Demandante: Martha Lisbey Marín Bermúdez respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse».

Esta decisión fue aclarada mediante auto del 11 de noviembre de 2021, en el que la Sección Segunda de esta corporación precisó que «el término de treinta (30) días hábiles, a que alude la segunda regla de unificación, tal como se dijo en la sentencia del 9 de septiembre de 2021, debe entenderse como un indicador temporal para inferir que no hay solución de continuidad entre un contrato y otro sucedáneo, y solo para efectos de la prescripción de derechos laborales».

Asimismo, las subreglas establecidas en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado, donde se dispuso: «(…) En aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.

Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no se aplica frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales (…).».

(Subrayado fuera de texto). A juicio de la Sala, «(q)uien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual»58.

En consideración a lo anterior, en el sub judice, al verificarse que la solicitud del reconocimiento fue presentada ante la E.S.E. demandada el 7 de febrero de 58 Sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado. 26 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00507-01 (2233-2020) Demandante: Martha Lisbey Marín Bermúdez 201759, se establece que no acaeció el fenómeno jurídico de la prescripción, pues no transcurrió un lapso superior a tres años para solicitar por vía administrativa el reconocimiento de la relación laboral y por ende el pago de los salarios y prestaciones, toda vez que la relación culminó el 31 de enero de 2017 y que entre una vinculación y otra no se presentaron interrupciones que implicaran la solución de continuidad en la prestación del servicio y le exigieran presentar la reclamación administrativa.

Ahora respecto del periodo laborado entre el 2008 y el 2011, en el cual estuvo vinculada con la E.S.E. Homeris mediante Cooperativas de Trabajo Asociado CTA, si bien no fueron especificadas las fechas en las cuales la demandante tuvo interrupciones en el desarrollo sus actividades en calidad de auxiliar de enfermería, lo cierto es que la demandada indicó que hasta diciembre de 2011 estuvo vinculada y que el 11 de enero de 2012 ingresó nuevamente al servicio, de manera que resulta viable afirmar que no se evidenciaron interrupciones mayores a los 30 días hábiles.

Por lo dicho, la actora tiene derecho al reconocimiento y pago de los valores que por concepto de prestaciones sociales legales derivadas de la relación laboral debieron liquidarle, tomando como base el salario de un empleado de planta que desarrollaba sus mismas funciones, correspondiente al periodo mencionado; sin embargo, respecto de las fechas en las cuales la demandante dio inició a la prestación de sus servicios en la E.S.E. Homeris en el año 2008, la entidad estará en el deber de determinarlas para el cómputo del pago de la condena que a través de esta decisión se ordenará. Ahora, la entidad demandada, en caso de existir diferencias entre los aportes realizados por la demandante como contratista y los que efectivamente se debieron cumplir en razón de la relación laboral acá demostrada, deberá efectuar las cotizaciones por tales valores al respectivo fondo de pensiones en consideración al porcentaje que le incumbía como empleador, por el periodo comprendido entre el 2008 y el 31 de enero de 2017.

Para estos efectos, la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora. Ahora, respecto del reconocimiento de las vacaciones resulta relevante lo manifestado por esta Subsección en cuanto a las prestaciones a reconocer en el marco de una relación laboral encubierta, en la sentencia del 29 de abril del 2010, en la que señaló que tal emolumento carece de «la connotación de 59 Según el sello de recibido de la petición, folios 60 y 61 del cuaderno 2. 27 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00507-01 (2233-2020) Demandante: Martha Lisbey Marín Bermúdez prestación salarial porque [es] un descanso remunerado que tiene el trabajador por cada año de servicios»60; sin embargo, en la sentencia del 21 de enero de 201661, indicó que «[d]entro de nuestra legislación, las vacaciones están concebidas como prestación social y como una situación administrativa, la cual consiste en el reconocimiento en tiempo libre y en dinero a que tiene derecho todo empleado público o trabajador oficial por haberle servido a la administración durante un año y el monto de las mismas se liquidará con el salario devengado al momento de salir a disfrutarlas».

En esos términos, se colige que las vacaciones son catalogadas como una prestación social y un derecho del trabajador, establecido en vigencia del mandato Constitucional contenido en el artículo 53 mediante el cual «Se reconoce el derecho de todas las personas a la recreación, a la práctica del deporte y al aprovechamiento del tiempo libre» y reglamentado por el artículo 8 del Decreto 3135 de 196862 en el que se concede lo siguiente: «Los empleados públicos o trabajadores oficiales tienen derecho a quince (15) días hábiles de vacaciones, por cada año de servicio, salvo lo que se disponga por los reglamentos especiales para empleados que desarrollan actividades especialmente insalubres o peligrosos [ ]» [resalta la Sala]; no obstante, el artículo 20 del Decreto ley 1045 de 197863 estableció la posibilidad que de manera excepcional se conceda ese derecho en dinero, en los siguientes términos: «De la compensación de vacaciones en dinero.

Las vacaciones solo podrán ser compensadas en dinero en los siguientes casos: a) Cuando el jefe del respectivo organismo así lo estime necesario para evitar perjuicios en el servicio público, evento en el cual solo puede autorizar la compensación en dinero de las vacaciones correspondientes a un año; b) Cuando el empleado público o trabajador oficial quede retirado definitivamente del servicio sin haber disfrutado de las vacaciones causadas hasta entonces» [resalta la Sala].

Lo anterior, en atención a que en la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 del 25 de agosto de 201664, la Sección Segunda de esta Corporación estableció, entre otras subreglas, que el reconocimiento de prestaciones, derivado de la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de una relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho, pues al trabajador ligado mediante contratos de prestación de servicios, «pese a su derecho a ser tratado en igualdad 60 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 29 de abril de 2010, expediente 05001-23-31-000-2000-04729-01(0821-09), posición reiterada por la misma subsección en fallo de 6 de octubre de 2011 dentro del proceso 25000-23- 25-000-2007-01245-01(0493-11). 61 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, providencia de 21 de enero de 2016, medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 05001-23-31-000-2005-03979-01 (2316-12). 62 «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales». 63 «[ ] por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional». 64 Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 28 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00507-01 (2233-2020) Demandante: Martha Lisbey Marín Bermúdez de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria […] le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo».

Así las cosas y a causa de la declaración de la existencia de una relación laboral entre Martha Lisbey Marín Bermúdez y la E.S.E. Homeris que implica una compensación a favor de la trabajadora, por concepto de su derecho a descansar del trabajo realizado en beneficio de la entidad prestadora de salud, al encontrarse en un escenario posterior a su causación lo cual imposibilita su goce del periodo previsto por la norma, se ordenará la compensación en dinero en virtud de esa garantía en los términos del citado artículo 20 del Decreto ley 1045 de 197865 y de la Ley 995 de 200566.

Ahora bien, a la demandante le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que devengue un empleado de planta de la entidad demandada que desarrollaba iguales funciones tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías, entre otras, más no podrán reconocérsele aquellas extralegales. Al respecto se advierte que si bien se aportó un certificado mediante el cual se relacionaron los ingresos de los auxiliares del área de salud para la vigencia de 201867, de tal documento no se puede determinar los salarios de la época para la cual la demandante ejerció como auxiliar de enfermería. Por tal razón, se ordenará que la entidad calcule las prestaciones sociales de orden legal, para lo cual tomará como referente los salarios de un empleado de planta que desarrollaba iguales funciones a las ejecutadas por la demandante en el periodo reclamado y que se ordena reconocer, esto es, entre el 2008 y el 31 de enero de 2017.

Conforme con la posición mayoritaria de la Sala, de la cual se aparta el ponente de esta decisión, deberá reconocerse las prestaciones sociales acorde con lo que devengaba un empleado de la planta de la entidad o de acuerdo con los honorarios, lo que sea más alto, por razones de favorabilidad. 65 Sobre el particular y en el mismo sentido se refiere la subsección en la sentencia del 8 de octubre de 2020, en el proceso con radicado 08001-23-33-000-2014-90305-01(2143-19). 66 «Artículo 1°.

Del reconocimiento de vacaciones en caso de retiro del servicio o terminación del contrato de trabajo. Los empleados públicos, trabajadores oficiales y trabajadores del sector privado que cesen en sus funciones o hayan terminado sus contratos de trabajo, sin que hubieren causado las vacaciones por año cumplido, tendrán derecho a que estas se les reconozcan y compensen en dinero proporcionalmente por el tiempo efectivamente trabajado». 67 Folios 225 a 228. 29 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00507-01 (2233-2020) Demandante: Martha Lisbey Marín Bermúdez Es importante aclarar que frente al reconocimiento de las prestaciones que deberán ser reconocidas a la actora se sostuvo en anterior providencia68 que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre la formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público, por lo que no es posible reconocer prestaciones sociales de carácter extralegal que devenguen otros funcionarios de la planta de personal del ente territorial demandado».

Así las cosas, en cuanto al reajuste salarial, la Subsección reitera lo señalado en tal pronunciamiento en cuanto por virtud del reconocimiento de la relación laboral ordenada en esta decisión «no surge el derecho al reconocimiento y pago de las diferencias salariales». Sin perjuicio de lo dicho, dado que la accionante laboraba para una entidad territorial, no es posible el reconocimiento de la prima de servicios, toda vez que es de aplicación exclusiva de aquellas del orden nacional.

En lo que tiene que ver con el trabajo suplementario, dentro del expediente no existe prueba documental de su causación, pues no es viable establecer si laboró horas extras o el número exacto de dominicales y/o festivos y los horarios en que se le asignaron. En efecto, era necesario que la interesada demostrara que trabajó tiempo extra, si fue ordinario o festivo o dominical, si existió compensación o no y si se le autorizó para tal efecto, pero no lo hizo.

Frente a la sanción moratoria deprecada, no hay lugar a tal reconocimiento, toda vez que la jurisprudencia de esta corporación ha señalado que es a partir de esta sentencia que surge la obligación de pago de las prestaciones a la beneficiaria, por lo que no es viable acceder a esa pretensión. Valga señalar que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto Reglamentario 1978 de 1989, la dotación de calzado y vestido de labor es un beneficio para quienes prestan sus servicios a través de contrato de trabajo, siempre que su remuneración mensual sea inferior a 2 veces el salario mínimo legal vigente, para lo cual será indispensable haber laborado para la entidad al menos 3 meses antes de cada suministro, siendo justo el reconocimiento del mismo.

Así las cosas, en caso de que la demandante cumpla con las condiciones descritas, se ordenará a la E.S.E. demandada que reconozca el pago 68 Consejo de Estado. M.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. 6 de octubre de 2016. Radicación: 66001 23 33 000 2013 00091 01 (0237 2014). Demandante: Miguel Ángel Castaño Gallego. Demandado: Municipio de Pereira – Secretaría de Educación Municipal. 30 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00507-01 (2233-2020) Demandante: Martha Lisbey Marín Bermúdez compensatorio en dinero, en favor de la demandante, de las dotaciones de vestido y calzado de labor por los periodos a los que tenga derecho.

Ahora bien, en relación con la devolución de los aportes en salud y parafiscales al contratista, debe decirse que esta petición es improcedente, tal como lo ha venido señalado esta corporación69, toda vez que, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, en función de su naturaleza parafiscal70, estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer»71.

En consecuencia, con fundamento en el material probatorio analizado y la normativa aplicable al asunto, esta Sala concluye que la demandante tiene derecho de manera parcial a las pretensiones de la demanda, razón por la cual se impone revocar la sentencia de primera instancia que negó las súplicas. 2.4. Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA, la cual dispuso: «Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal».

Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 69 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 70 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de 28 de septiembre de 2016. Radicación 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 71 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 31 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00507-01 (2233-2020) Demandante: Martha Lisbey Marín Bermúdez Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma72.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de la condena en costas a la parte demandada. 3.

Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que existió una relación laboral entre Martha Lisbey Marín Bermúdez y la E.S.E. Hospital Mental Universitario de Risaralda durante el periodo comprendido entre el 2008 y el 31 de enero de 2017, tiempo que se tendrá en cuenta para efectos pensionales. En consecuencia, tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de orden legal, para lo cual tomará como referente los salarios de un empleado de planta que desarrollaba iguales funciones a las ejecutadas por la demandante en el periodo reclamado y, en caso de no existir, se tendrá como base los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios, o lo que le resulte más favorable en caso de concurrencia de estos.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar la sentencia del 18 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Segunda de Decisión, que negó las pretensiones de la demanda incoada por Martha Lisbey Marín Bermúdez contra la E.S.E. 72 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 32 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00507-01 (2233-2020) Demandante: Martha Lisbey Marín Bermúdez Hospital Mental Universitario de Risaralda, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, y en su lugar: Segundo. Declarar la nulidad del acto administrativo 201702202110000060 del 20 de febrero de 2017, mediante el cual se negó la existencia de una relación laboral entre Martha Lisbey Marín Bermúdez y la E.S.E. Hospital Mental Universitario de Risaralda.

Tercero. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, declarar la existencia de una relación laboral entre Martha Lisbey Marín Bermúdez y la E.S.E. Hospital Mental Universitario de Risaralda durante el periodo comprendido entre el 2008 y el 31 de enero de 2017. Cuarto. Condenar a la E.S.E. Hospital Mental Universitario de Risaralda a reconocer a Martha Lisbey Marín Bermúdez las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho, para lo cual tomará como referente los salarios de un empleado de planta que desarrollaba iguales funciones a las ejecutadas por la demandante en el periodo reclamado y, en caso de no existir, se tendrá como base los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios, o lo que le resulte más favorable si estos concurren, por el tiempo en el cual se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, entre el 2008 y el 31 de enero de 2017, conforme a lo explicado en la parte motiva.

De igual manera, ordenar a la entidad demandada, que efectúe las cotizaciones por tales valores al respectivo fondo de pensiones en consideración al porcentaje que le correspondía como empleador, por el periodo comprendido entre el 2008 y el 31 de enero de 2017. Por su parte, la demandante deberá acreditar para el mismo periodo las cotizaciones realizadas al mencionado sistema durante el vínculo contractual y si no las hubiese hecho, o si se verificara algún faltante, tendrá la obligación de completar o pagar según corresponda, el porcentaje que le concernía como empleada, según lo analizado en los acápites pertinentes de esta sentencia. En caso de que la demandante cumpla con las condiciones descritas en el artículo 1 del Decreto Reglamentario 1978 de 1989, se ordena a la E.S.E. Hospital Mental Universitario de Risaralda que reconozca el pago compensatorio en dinero, en favor de la demandante, de las dotaciones de vestido y calzado de labor por los periodos en los que tenga derecho.

Quinto. La E.S.E. Hospital Mental Universitario de Risaralda hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 33 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00507-01 (2233-2020) Demandante: Martha Lisbey Marín Bermúdez (inciso final) del CPACA, en consideración a los índices de precios al consumidor (IPC) certificados por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final__ índice inicial Sexto: Negar las demás pretensiones de la demanda.

Séptimo. Dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo indicado en el artículo 192 del CPACA. Octavo. Sin condena en costas en esta instancia. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente Con aclaración de voto CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.