Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., tres (3) de junio de dos mil veintidós (2022) CONSEJERO PONENTE: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA Radicación: 05001 23 33 000 2022 00401 01 Actor: GIOVANI ALBERTO DE SAN NICOLÁS SUÁREZ RAMÍREZ Acusados: JAIME ROBERTO CUARTAS OCHOA, SEBASTIÁN LÓPEZ VALENCIA, AURA MARLENY ARCILA GIRALDO, FABIO HUMBERTO RIVERA RIVERA, LUIS CARLOS HERNÁNDEZ CASTRO, LUIS BERNARDO VÉLEZ MONTOYA, DANIEL DUQUE VELÁSQUEZ, DORA CECILIA SALDARRIAGA GRISALES, JUAN RAMÓN JIMÉNEZ LARA, BABINTON DARÍO FLÓREZ MORENO, JULIO ENRIQUE GONZÁLEZ VILLA, MARÍA PAULINA AGUINAGA LEZCANO, SIMÓN MOLINA GÓMEZ, NATALY VÉLEZ LOPERA, ALFREDO RAMOS MAYA, LUCAS CAÑAS JARAMILLO, LINA MARCELA GARCÍA GAÑAN Y ALBERT YORDANO CORREDOR BUSTAMANTE, CONCEJALES DEL MUNICIPIO DE MEDELLÍN PARA EL PERÍODO 2020-2023 Tema: MEDIDAS CAUTELARES EN MEDIO DE CONTROL DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA – procedencia. Auto Interlocutorio – Segunda Instancia La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra del auto interlocutorio n.° 45 de 18 de abril de 2022, proferido por el magistrado instructor del proceso perteneciente al Tribunal Administrativo de Antioquia y mediante el cual negó una solicitud de medida cautelar.

I. Antecedentes I.1. La solicitud de medida cautelar 1. El ciudadano Giovani Alberto de San Nicolás Suárez Ramírez, obrando en nombre propio y en ejercicio del medio de control de pérdida de investidura previsto en el artículo 143 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 20111) ─en adelante CPACA─, solicitó a esta jurisdicción: (…) se declare la pérdida de investidura de los señores concejales de Medellín: JAIME ROBERTO CUARTAS OCHOA, SEBASTIÁN LÓPEZ VALENCIA, AURA MARLENY ARCILA GIRALDO, FABIO HUMBERTO RIVERA RIVERA, LUÍS CARLOS HERNÁNDEZ CASTRO, LUÍS BERNARDO VÉLEZ MONTOYA, DANIEL DUQUE VELÁSQUEZ, DORA CECILIA SALDARRIAGA GRISALES, JUAN RAMÓN JIMÉNEZ LARA, JULIO ENRIQUE GONZALES VILLA, MARÍA PAULINA AGUINAGA LEZCANO, SIMÓN MOLINA GÓMEZ, NATALY VÉLEZ LOPERA, ALFREDO RAMOS MAYA, LUCAS CAÑAS JARAMILLO, LINA MARCELA GARCÍA GAÑAN, ALBERT 1 Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2 Radicación: 05001 23 33 000 2022 00401 01 Actor: GIOVANI ALBERTO DE SAN NICOLAS SUÁREZ RAMÍREZ Acusados: JAIME ROBERTO CUARTAS OCHOA Y OTROS YORDANO CORREDOR BUSTAMANTE, LUCAS CAÑAS JARAMILLO y BABINTON DARÍO FLÓREZ MORENO, por el conflicto de intereses al favorecer la no realización de[l] conflicto de intereses al favorecer la no realización de[l] concurso de mérito para proveer el cargo de secretario general para el período 2022 y favorecer en vacancia absoluta del mismo mediante elección de secretaria ad hoc de manera irregular e ilegal; asimismo por la causal de la indebida destinación de recursos públicos, al permitir erogación de gasto público a funcionario electo y posesionado de manera ilegal como secretario general desde el 1 de enero de 2022, a razón de haber omitido la realización de [la] convocatoria pública para ello, permitiendo órdenes de gasto y contratación pública por funcionario que no reunía los requisitos de ley para un debido ejercicio de funciones acorde al reglamento interno del Concejo de Medellín. En virtud de lo anterior, solicito igualmente le sean impuestas las inhabilidades correspondientes y acordes con el ordenamiento mencionado.2 2.

Pidió, junto con la solicitud de pérdida de investidura, que se decretara, como medida cautelar de urgencia, la siguiente: (…) Dejar sin efectos las actas de las sesiones plenarias, desde la 388 de 1 de marzo del año 2022 del Consejo de Medellín, en especial [la] suspensión provisional del cargo de Secretaria ad hoc, por no haber reunido los requisitos de ley para dicho nombramiento, desconociendo la vigencia de la Resolución 2022100000028 del 16 de febrero de 2022 que había determinado el cargo de secretario general en derecho, haciendo que los efectos emanados en las sesiones ordinarias hasta la fecha no puedan tener validez por vicios derivados de la ilegal elección de secretaria ad hoc.

Además de haberse efectuado procedimiento vulneratorio (sic) a las reglas legales establecidas para dicho procedimiento, sin efectuar concurso abierto de mérito en aplicación de excepción a la Ley de Garantías por situación de fuerza mayor o los que generan “gastos inaplazables e imprescriptibles que afecten el normal funcionamiento de la administración” (Art. 33 Ley 996 de 2005 respecto a las restricciones para contratar) 3.

Para el efecto, esgrimió los siguientes argumentos: (…) Esta SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL de los efectos del acto de elección de [la] secretaria ad hoc, así como de los efectos de las actas 388 de 2022 en adelante, por vicio en dicha designación, vulneró los derechos de participación de posibles postulantes al cargo de secretario general del Concejo.

Respetuosamente acudo al Tribunal Administrativo de Antioquia, conforme a lo dispuesto en el artículo 238 de la Constitución Política y el Capítulo XI “Medidas Cautelares”, en especial los artículos 233 y 234 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso, en lo que respecta a la medida cautelar de urgencia, a fin de que se suspenda provisionalmente los efectos del acto de elección de [la] secretaria ad hoc, y los efectos de las Actas 388, 389, 390, 391, 392, 393, 394, 395, 396, 397, 398, 399 y las que se sigan en el transcurso de este proceso: En primer lugar, es necesario que la presente medida cautelar se realice conforme al procedimiento contenido en el artículo 234 de la Ley 1437 de 2011, teniendo en cuenta que de manera previa el Concejo conocía las razones de derecho deprecadas en la declaratoria de suspensión de [la] medida provisional en [el] radicado 05 001 23 33 000 2021 02010 01 del Consejo de Estado, razón por la cual emitió Resolución 2 Pérdida de investidura Medellín (2).pdf 3 Radicación: 05001 23 33 000 2022 00401 01 Actor: GIOVANI ALBERTO DE SAN NICOLAS SUÁREZ RAMÍREZ Acusados: JAIME ROBERTO CUARTAS OCHOA Y OTROS 2022100000028 del 16 de febrero de 2022, pero al instalarse la primera sesión ordinaria del año 2022, en vez de dar aplicación a su deber en hacer convocatoria pública en el marco de la fuerza mayor o de las excepciones de la Ley de Garantías para ello, efectúa ilegal acto de nombrar secretaria ad hoc de manera espuria, afectando por ello la legalidad de las actas y sesiones del concejo, en abierta desatención a su reglamento interno. Dicho deber de haber efectuado una convocatoria pública se sustenta en que a partir del 13 de mayo de 2021, mediante Sentencia C133 (sic) de la Corte Constitucional operó “la reviviscencia o reincorporación al ordenamiento jurídico del parágrafo transitorio del Artículo 12 de la Ley 1904 de 2018”, con ello, el deber ser para la elección del Secretario General del Concejo debió efectuarse mediante una convocatoria pública para proveer dicho cargo, resaltando el factor del mérito, y que en gracia de resolución de encargo del puesto de secretario general, efectuado mediante la citada Resolución del Concejo de Medellín, se decide de manera ilegal un nombramiento posterior por fuera de lo establecido en norma especial, esto es, que se debía de manera transitoria y provisional atender la función por el subsecretario, que ante falta o ausencia, se requiera por ende ocupar la función de secretaría general por concejal, como dice el art 25 del reglamento interno del Concejo.

Pero en este caso, como se [e]videncia de la sesión del 1 de marzo de 2022, no opera ni la falta ni ausencia del subsecretario, y se recurrió a cometer ilegalidad de designación de secretaría general por segunda vez. Se hace idónea esta solicitud provisional, toda vez que este mecanismo contencioso administrativo, siendo el adecuado, su desarrollo y decisión final frente a la protección de intereses públicos y colectivos, como lo es la moralidad administrativa, terminarían siendo ineficientes e ineficaces, toda vez que el lapso de decisión puede ser superior al año, haciendo nugatorios los efectos que sobre la materia se realice, como muestra la realidad en este tipo de procesos, que una vez surtida una segunda instancia, la decisión final puede darse una vez los concejales hubieren finalizado su período constitucional.

Las funciones de la Secretaría Ad Hoc y de las sesiones se tornarían viciadas una vez se adopte decisión final, las cuales se encuentras (sic) contempladas en el reglamento interno del concejo, como lo son: la organización y dirección del talento humano y de los recursos físicos dispuestos para el cumplimiento del Concejo de Medellín; y de manera específica: [cita el artículo 27 del reglamento interno del concejo de Medellín ─Acuerdo 089 de 2018─] (…) El daño o perjuicio a evitar de manera irremediable es la afectación al patrimonio público, como se deriva de su función 20, ordenador del gasto, entre las otras funciones, como quiera que esta falla previamente se materializó con la causal alegada en este contencioso, desde el 1 de enero de 2022, con reincidencia del 1 de marzo del mismo año. Por esto, considero la pertinencia de esta medida urgente toda vez que: 1.

Se cumple con los aspectos generales para la adopción de esta medida. De entrada está latente la urgencia frente al factor temporalidad, ya que se omite la convocatoria pública ante la vacancia absoluta y necesidad de funcionamiento del Concejo, dando aplicación a la excepción de la regla de la actual ley de garantías en materia de contratación estatal.

Es el propio sistema de funcionamiento del Concejo el que se encuentra en riesgo sus efectos legales para cada sesión con un nombramiento espurio de un cargo directivo. 4 Radicación: 05001 23 33 000 2022 00401 01 Actor: GIOVANI ALBERTO DE SAN NICOLAS SUÁREZ RAMÍREZ Acusados: JAIME ROBERTO CUARTAS OCHOA Y OTROS (…) La actual secretaria ad hoc que en este caso nos acoge, se tiene que existen las normas reglamentarias para la elección de secretario general del Concejo de Medellín, artículo 31 y 35 de la Ley 136 de 1996, de ahí que se establezca en su reglamento interno, artículo 24, el cual remite igualmente al artículo 37 de la Ley 136, debido a que dicho cargo de Secretario.

“corresponde a un empleo de período, el cual será elegido para un período de un año, reelegible a criterio de la Corporación y su primera elección se realizará en el primer período legal respectivo, y en caso de falta absoluta habrá nueva elección para el resto del período” (Función Pública, 2021) Y para este caso, fuera de saltarse las reglas constitucionales y legales, que son el fundamento de esta acción, los efectos en nuevas acciones dolosas de la Duma entorno (sic) al tema de elección del cargo directivo de Secretario General del concejo, se hace necesaria la intervención judicial de manera anticipada.

I.2. La providencia cuestionada 4. El magistrado instructor del proceso, a través del auto de 18 de abril de 20223, admitió el presente medio de control y, en consecuencia, ordenó la notificación personal de los acusados, del agente del Ministerio Público y de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, otorgándoles a los demandados el término de cinco (5) días para pronunciarse respecto de la demanda, aportar y solicitar la práctica de pruebas de acuerdo con los artículos 10 y 11 de la Ley 1881 de 20184. 5.

Asimismo, en auto de la misma fecha5 ─18 de abril de 2022─ decidió: «(…) NEGAR la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto de elección de Secretario Ad Hoc (sic), así como de los efectos de las actas 388, 389, 390, 391, 392, 393, 394, 395, 396, 397, 398, 399 (sic) y las que se sigan en el transcurso de este proceso (…)», con sustento en los siguientes argumentos: (…) Sobre la procedencia de las medidas cautelares en procesos de pérdida de investidura el Consejo de Estado en sentencia del treinta (30) de abril de 2020 señaló que: [se cita] (…) En este sentido se avizora que la solicitud de suspensión provisional versa sobre la suspensión del acto de nombramiento del secretario Ad Hoc realizada por el Concejo Municipal de Medellín mediante la Resolución P 20221000000028 del 2022-02-16 así como la suspensión de las Actas N° 388, 389, 390, 391, 392, 393, 394, 395, 396, 397, 398, 399.

Ahora bien, es de indicar en primer lugar que el artículo 1° de la Ley 1881 de 2018 determina la naturaleza del proceso de pérdida de investidura como juicio de 3 06.AutoAdmite.pdf 4 Por la cual se establece el procedimiento de pérdida de la investidura de los Congresistas, se consagra la doble instancia, el término de caducidad, entre otras disposiciones. 5 02.AutoResuelveMedidaCautelar.pdf 5 Radicación: 05001 23 33 000 2022 00401 01 Actor: GIOVANI ALBERTO DE SAN NICOLAS SUÁREZ RAMÍREZ Acusados: JAIME ROBERTO CUARTAS OCHOA Y OTROS responsabilidad subjetiva que se adelanta por el ejercicio de una conducta dolosa o gravemente culposa que se enmarque en una de las causales de pérdida de investidura establecidas en la Constitución. (…) En este sentido, este proceso recae sobre el comportamiento, conducta, actuar de los servidores de elección popular que se tipifican en las causales previamente establecidas en la Constitución Política, por lo cual, en este proceso como la ha puntualizado la Corte Constitucional se debe valorar la culpabilidad (dolo o culpa) de quien ostenta la dignidad, esto es, si el demandado conocía o debía conocer de la actuación que desarrolló y si su voluntad se enderezó a esa acción u omisión, aspecto que implica verificar si se está ante una situación de caso fortuito o fuerza mayor, o en general exista alguna circunstancia que permita descartar la culpa.

De esta manera, se tiene que lo pretendido con la solicitud de suspensión provisional no guarda relación alguna con el objeto del proceso, por cuanto lo que busca el actor con la solicitud de medida cautelar es la suspensión del acto administrativo que nombra al secretario Ad Hoc como la actas N° 388, 388, 389, 390, 391, 392, 393, 394, 395, 396, 397, 398, 399 proferidas por el Concejo Municipal de Medellín, actos administrativos que como ya se mencionó no tienen relación alguna con la naturaleza del proceso de pérdida de investidura ni con las pretensiones elevadas.

Así mismo se ataca un acto administrativo que modifica la situación jurídica de un sujeto particular que no se encuentra vinculado en el proceso; y en el cual, no se le estaría garantizando el debido proceso ni el derecho de defensa. Adicionalmente, lo requerido por el acto en la solicitud de medida cautelar puede ser expuesto en el medio de control de Nulidad electoral, el cual busca atacar los nombramientos de cargos de elección popular que no cumple cabalmente con los requisitos y trámites legales y constitucionales.

Por consiguiente, se negará la solicitud de medida cautelar de urgencia presentada en el escrito de la demanda al no encontrarse una relación directa y necesaria con las pretensiones elevadas tal cual como lo determina el artículo 230 de la Ley 1437 de 2011, así como que la solicitud presentada no es necesaria para salvaguardar el objetivo del proceso.

I.2. El recurso de apelación 6. El solicitante, inconforme con lo decidido en el auto de 18 de abril de 2022, presentó recurso de apelación en contra de esta providencia6, con miras a que: «(…) Se conceda la apelación del Auto Interlocutorio N° 45 que resolvió la medida cautelar, y en su defecto se proceda a tomar decisión en derecho y no a evadir el daño que se está generando respecto de los efectos de las actas espurias (sic) del Concejo de Medellín de todo este año 2022 (…)». 7.

Afirmó que el auto apelado carecía de «(…) rigor formal respecto de la designación ilegal de [la] secretaria ad hoc, a razón de la ausencia definitiva del Cargo Directivo de Secretario General por el cual cursa [el] contencioso administrativo de Nulidad Electoral con radicado 05 001 23 33 000 2021 02010 00, sumado a la ilegalidad por parte del Concejo de 6 03.Memorial 22.04.2022 RecursoApelacionMedidaCautelar 2022 401.pdf 6 Radicación: 05001 23 33 000 2022 00401 01 Actor: GIOVANI ALBERTO DE SAN NICOLAS SUÁREZ RAMÍREZ Acusados: JAIME ROBERTO CUARTAS OCHOA Y OTROS Medellín de violentar sus (sic) propio estatuto al respecto frente a la suplencia de dicho cargo (…)». 8.

Señaló que la medida cautelar se solicitó con sustento en el artículo 234 del CPACA, norma relativa a las medidas cautelares de urgencia, destacando que realizó tal pedimento puesto que: (…) dentro de las personas que registraba como Secretario General se incluyó una persona que no es la competente a la luz del reglamento interno del Concejo, debido a que a razón de las suspensión (sic) provisional del cargo de Secretario General dentro del proceso 05 001 23 33 000 2021 02010 00, la cual fue concedida por el Consejo de Estado a fin de evitar perjuicios irremediables, razón por la cual se estableció a la luz del reglamento interno del Concejo, Acuerdo 089 de 2018, en su artículo 25, nombrar de manera provisional al Subsecretario, pero fue el primero de marzo de 2022 que el presidente del Concejo de Medellín, ignorando la finalidad de amparo de la moralidad administrativa del recinto y de la ciudad revoca sin debida justificación legal la previa designación provisional de Secretario General y designa otra diferente a lo establecido por la Ley; se vulnera abiertamente su reglamento interno y se procede a nombrar a una concejal como secretario general ad hoc, pese a que dentro de la sesión del 1 de marzo de 2022 se encontraba el subsecretario general del Concejo de Medellín, se le asume como si también fuese un ausente absoluto y se procede a aplicar de manera ilegal el artículo 25 del Acuerdo 089 de 2018 [se cita] (…) Ahora bien, el argumento principal por el cual este Despacho del Tribunal Administrativo de Antioquia declinó dicho amparo preventivo asumiendo que solicité la suspensión del acto de nombramiento del Secretario General del Subsecretario como cumplimiento de la suspensión en medida cautelar en proceso 05 001 23 33 000 2021 02010 00 de febrero de 2022, lo que a todas luces es un mensaje para la ciudadanía que no es necesario entonces nombrar un secretario general acorde a la Ley, sino que se elige a todo antojo por fuera de la ley.

(…) Por ello se solicitó de manera urgente, ante la argucia no culposa, sino presumiblemente dolosa del cuerpo colegiado de Medellín, que una vez evidenciada otra actuación presumiblemente dolosa, era deber de la Justicia corregir próximos yerros legales en gestión formal dentro del proceso de convocatoria, deliberación y decisión del Concejo de Medellín, carente del cargo directivo como reza el artículo 16 del Decreto 785 de 2005, código 073 “secretario de Organismo de control” (sic) Asume el despacho que la solicitud de medida cautelar no guarda relación alguna con el objeto de la demanda, situación que por sí misma se contradice, ya que la causa por la cual se inicia esta acción constitucional radica en la omisión e indebido interés relacionado con la (reitero) omisión en la debida y legal ocupación de dicho cargo directo como Secretario General, decidiéndose por ello elegir a personas por fuera de lo establecido en la norma: 1.

Por una convocatoria pública, y 2. Violentando el reglamento interno del concejo de Medellín, equiparando la renuncia del Secretario General objeto de la acción de nulidad electoral 05 001 23 33 000 2021 02010 00 como igual ausencia absoluta también para el Subsecretario General, quien debe sí o sí ocupar dicho cargo hasta tanto se supere la ausencia absoluta. 7 Radicación: 05001 23 33 000 2022 00401 01 Actor: GIOVANI ALBERTO DE SAN NICOLAS SUÁREZ RAMÍREZ Acusados: JAIME ROBERTO CUARTAS OCHOA Y OTROS Se esperaba una decisión en derecho frente a la consecución de la medida cautelar, a fin de evitar dañinos efectos jurídicos en la formalidad de las actas del Concejo de Medellín, las cuales se firman para su nacimiento a la vida jurídica con participación de una secretaría general en firme y acorde a la Ley.

Ya el daño se encuentra consumado, no por ello, este recurso no permita que los futuros efectos mientras se surte este proceso se puedan amparar y proteger de manera preventiva mediante una adecuada valoración de lo que solicité, su finalidad, respeto a la Ley respecto de los efectos jurídicos de los cuales se predica debe contener un acta de un Concejo que posee en sus entrañas una falta irregular en su secretaría general.

Esto demuestra señores Magistrados que la necesidad y rigurosidad de tener una secretaría General se puede ignorar entonces y hace nugatorio cumplir la ley en lo referente a acatar las normas frente a la debida ocupación de cargos directivos, y mejor designarlos adrede (…) I.3. Trámite del recurso de apelación 9. El magistrado sustanciador del proceso en primera instancia, mediante auto de 25 de abril de 2022, concedió el recurso de apelación interpuesto en contra del auto de 18 de abril de 2022 y ordenó el envío del cuaderno de medidas cautelares a esta Corporación7.

II. Consideraciones de la Sala 10. Esta sala de decisión, para desatar la presente controversia abordará: i) su competencia; ii) la procedencia de medidas cautelares en el trámite de los procesos de pérdida de investidura, para posteriormente emitir pronunciamiento respecto iii) del caso en concreto. II.1. La competencia 11. La Sección Primera del Consejo de Estado es competente para decidir esta controversia en virtud de lo dispuesto en los artículos 125 literal h)8, 1509 y 243 numeral 5°10 del CPACA, aplicables por virtud del artículo 21 de la Ley 188111, así como del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 7 04.Auto concede apelación contra auto niega medida cautelar.pdf 8 «ARTÍCULO 125.

DE LA EXPEDICIÓN DE PROVIDENCIAS. <Artículo modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: (…) 2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: (…) h) El que resuelve la apelación del auto que decreta, deniega o modifica una medida cautelar.

En primera instancia esta decisión será de ponente. (…)». 9 «ARTÍCULO 150. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA Y CAMBIO DE RADICACIÓN. <Artículo modificado por del artículo 615 de la Ley 1564 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> <Inciso modificado por el artículo 26 de la Ley 2080 de 2021. Consultar régimen de vigencia y transición normativa en el artículo 86.

El nuevo texto es el siguiente:> El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación. También conocerá del recurso de queja que se formule contra decisiones de los tribunales, según lo regulado en el artículo 245 de este código (…)». 10 «ARTÍCULO 243.

APELACIÓN. <Artículo modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: (…) 5. El que decrete, deniegue o modifique una medida cautelar. (…)». 11 «ARTÍCULO 21. Para la impugnación de autos y en los demás aspectos no contemplados en esta ley se seguirá el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y de forma subsidiaria el Código General del Proceso en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo». 8 Radicación: 05001 23 33 000 2022 00401 01 Actor: GIOVANI ALBERTO DE SAN NICOLAS SUÁREZ RAMÍREZ Acusados: JAIME ROBERTO CUARTAS OCHOA Y OTROS II.2.

La procedencia de medidas cautelares en el trámite de los procesos de pérdida de investidura 12. Cabe destacar que esta Sección, en el auto de 30 de abril de 202012, se pronunció respecto de la procedencia de las medidas cautelares en el trámite de los procesos de pérdida de investidura, señalando que resultaba viable la aplicación del régimen de cautelas establecido en el CPACA a este medio de control, posición que prohíja en esta oportunidad. 13.

En efecto, destacó que la Ley 1881, norma que establece el procedimiento de pérdida de investidura de los congresistas, el cual es aplicable a los procesos de esta naturaleza que se adelanten en contra de concejales y diputados siguiendo el artículo 22, no prevé la posibilidad de decretar cautelas, no obstante, señaló que no podía perderse de vista que de acuerdo con el artículo 21 de aquella ley, para los efectos de la impugnación de autos y en los demás aspectos no contemplados en aquella normatividad, se seguirían las disposiciones del CPACA y, de forma subsidiaria, las del Código General del Proceso ─en adelante CGP─ en lo que fuera compatible con la naturaleza de los proceso y actuaciones que corresponden a esta jurisdicción. 14.

Destacó, entonces, que el CPACA estableció un régimen para la imposición de cautelas en los procesos que se siguen en la jurisdicción contencioso-administrativa e hizo referencia al contenido del artículo 229, el cual dispone que «(…) En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el juez o magistrado ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo (…)», aludiendo, posteriormente, a lo que debía entenderse por procesos declarativos en la siguiente forma: (…) 17.- La norma citada establece la posibilidad decretar medidas cautelares en todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, y para fijar el alcance de dicha categoría de procesos cabe traer a colación la siguiente jurisprudencia: “(…) Al respecto, valga citar al doctrinante Hernán Fabio López Blanco, quien sobre estos dos tipos de procesos conceptualizó lo siguiente: (…) Respecto del proceso declarativo o cognoscitivo menciono que es aquel: (…) “mediante el cual se busca que el juez, una vez haya analizado el material probatorio en cada caso, profiera sentencia conforme a la pretensión aducida en la demanda, o absuelva al demandado, según lo que se haya podido probar, el que tiene como nota característica dominante el hecho de que existe falta de certeza acerca del hecho 12 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA.

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS. Bogotá D.C., treinta (30) de abril de dos mil veinte (2020). Radicación número: 85001-23-33-000-2020-00016-01(PI). Actor: CAMILO ANDRÉS DELGADO GARZÓN. 9 Radicación: 05001 23 33 000 2022 00401 01 Actor: GIOVANI ALBERTO DE SAN NICOLAS SUÁREZ RAMÍREZ Acusados: JAIME ROBERTO CUARTAS OCHOA Y OTROS cuya declaración se pide y se quiere con la sentencia poner fin a la incertidumbre”.

(…) –Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero ponente: HERNAN ANDRADE RINCON (E), Sentencia de trece (13) de mayo de dos mil quince (2015), Radicación número: 25000-23-26-000- 2004-01271-01(33911)–. 18.- Así las cosas, el proceso de pérdida de investidura claramente tiene la condición de proceso declarativo, puesto que está estructurado para ventilar controversias sobre situaciones inciertas, discutibles y sobre las cuales no hay certeza; situaciones cuya declaración de existencia se le solicita al juez contencioso administrativo y que están asociadas a determinar si los miembros de corporaciones públicas de elección popular incurrieron o no en conductas que el constituyente y el legislador han proscrito (…) 15.

Afirmó, de igual manera, que el procedimiento para la adopción de cautelas previsto en los artículos 233, 234 y 236 del CPACA «(…) no resulta incompatible con el trámite de los procesos de pérdida de investidura previsto, principalmente, en la Ley 1881 de 2018 y, en esa medida, resulta posible el decreto de una medida cautelar en cualquier estado de este medio de control, incluso como cautela de urgencia (…)» y, además, indicó que la procedencia de las medidas cautelares en los procesos de pérdida de investidura había sido aceptada por esta Corporación, así: (…) 20.- La procedencia de las medidas cautelares en los procesos de pérdida de investidura ha sido ratificada por esta Corporación, en tratándose de procesos de dicha naturaleza seguidos en contra de congresistas; pronunciamiento que es del siguiente tenor: “(…) La acción de pérdida de investidura es jurisdiccional y autónoma, cuya finalidad última es la de lograr el sometimiento de los miembros de las corporaciones públicas al orden jurídico, garantizar la transparencia absoluta en relación con sus actuaciones, conservar la dignidad de la institución, desterrar prácticas indebidas, depurar conductas indecorosas, evitar abusos de poder con fines personales, garantizar el interés público, recuperar «el prestigio, el buen nivel [y] el tono moral» del órgano legislativo, consagrar un sistema más severo que esté a disposición de los ciudadanos para sancionar los comportamientos que atenten contra la dignidad de la investidura de congresista, para, de esta manera, preservar la legitimidad de las instituciones de la sociedad política.

En atención a ello, tiene un procedimiento especial y único que se encuentra contenido en la Ley 1881 de 2018, que en su artículo 1.º establece que «el proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva. La acción se ejercerá en contra de los congresistas que, con su conducta dolosa o culposa, hubieren incurrido en una de las causales de pérdida de investidura establecidas en la Constitución».

A su turno, el artículo 21 ibidem señala que en los demás aspectos no contemplados en dicha Ley, se seguirá lo establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y, de forma subsidiaria, el Código General del Proceso en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Con sustento en lo anterior, considera la Sala que las medidas cautelares pese a no estar contenidas en el trámite especial dispuesto para el efecto, resultan procedentes 10 Radicación: 05001 23 33 000 2022 00401 01 Actor: GIOVANI ALBERTO DE SAN NICOLAS SUÁREZ RAMÍREZ Acusados: JAIME ROBERTO CUARTAS OCHOA Y OTROS dentro de la acción de pérdida de investidura por la remisión al CPACA.

(…)”. – Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión Nro. 21, Auto de 6 de febrero de 2019, Radicación 11001 03 15 000 2018 04505 00, Consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas–. 16. Valga resaltar que, siguiendo lo expuesto anteriormente, esta Corporación, en providencia de 25 de febrero de 202013, encontró que: «(…) la pérdida de investidura de congresistas cumple con los requisitos, establecidos en el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011, para la procedibilidad de las solicitudes de medidas cautelares consagradas en esa codificación (…)». 17.

Inicialmente, abordó lo relativo a la integración normativa de la Ley 1881 con la Ley 1437 de 2011, para lo cual citó el contenido del artículo 21 de la Ley 1881, observando que: (…) De acuerdo con la norma trascrita, la integración normativa es procedente en “la impugnación de autos” así como “en los demás aspectos no contemplados en esta ley [la Ley 1881 de 2018]”, y los códigos que se integran son el “de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, y de forma subsidiaria el “General del Proceso”, este último bajo la condición de compatibilidad con “la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”.

De lo anterior se desprende que, en la pérdida de investidura de congresistas la integración normativa con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo es directa, es decir no está sujeta a condición alguna –a diferencia de lo que ocurre con el Código General del Proceso-14, en consecuencia, es necesario revisar aquella codificación a efectos de establecer los términos de procedibilidad de las medidas cautelares en relación con el proceso de pérdida de investidura. 18.

Luego se ocupó de la posibilidad de aplicar el régimen de cautelas previsto en el CPACA al medio de control de pérdida de investidura, para lo cual citó el contenido del artículo 229, esgrimiendo como argumentos para encontrarlo procedente, los siguientes: (…) De acuerdo con la normativa trascrita, la procedibilidad de las medidas cautelares contenidas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo está sujeta para todo proceso –entre estos el de pérdida de investidura de congresistas- a que, aquel donde se soliciten: a) sea de conocimiento de la jurisdicción contenciosa administrativa y b) tenga naturaleza declarativa, lo cual será analizado para el presente caso, a continuación. La pérdida de investidura de congresistas está expresamente consagrada en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo como un medio de control de esta jurisdicción (Segunda Parte, Título III –medios de control-, 13 CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SALA DÉCIMA ESPECIAL DE DECISIÓN DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA.

Consejera Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Auto de veinticinco (25) de febrero de dos mil veinte (2020). Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00061-00(A). 14 Esta diferencia de integración normativa con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el Código General del Proceso, resulta importante para efectos de la aplicación de la normatividad de esas codificaciones a la pérdida de investidura, pues en el caso del primero de los mencionados códigos los parámetros de aplicación deben observarse directamente en las normas de esté, mientras que para la integración del código general del proceso primero debe observarse el cumplimiento de la condición de compatibilidad impuesta por la propia Ley 1881 de 2018. 11 Radicación: 05001 23 33 000 2022 00401 01 Actor: GIOVANI ALBERTO DE SAN NICOLAS SUÁREZ RAMÍREZ Acusados: JAIME ROBERTO CUARTAS OCHOA Y OTROS artículo 14315), y fue asignada para su conocimiento al Consejo de Estado en su calidad de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo (Constitución Política -artículos 18416 y 237 numeral 517-;

Ley 1437 de 2011 -artículos 10718 y 11119-, y la Ley 1881 de 2018, artículo 220), por lo tanto se trata de un asunto de conocimiento exclusivo de la jurisdicción contenciosa administrativa. En cuanto a la naturaleza del proceso de pérdida de investidura, el artículo 121 de la Ley 1881 de 2018, señala que es sancionatorio de carácter subjetivo, en el que se busca romper el principio de presunción de inocencia mediante la demostración de un hecho previsto en el ordenamiento jurídico como causal indignidad para el ejercicio del cargo, a fin de que el juez lo declare probado e imponga el correctivo correspondiente –retiro del cargo e inhabilidad permanente-.

En atención a lo anterior, la jurisprudencia del Consejo de Estado22 en reiteradas ocasiones ha señalado que la pérdida de investidura, es un proceso de naturaleza declarativa porque tiene como objeto establecer la ocurrencia de unos hechos y verificar si se adecuan a los supuestos normativos de las causales del ordenamiento jurídico.

Así ha señalado esta alta Corporación de Justicia: [se cita] (…) Tanto la normativa legal previamente citada –Ley 1881 de 2018, artículo 1- como la jurisprudencia del Consejo de Estado –previamente trascrita-, coinciden con la doctrina nacional23 y comparada la cual clasifica los procesos judiciales por su naturaleza en (i) declarativos, como aquellos en los que se busca el reconocimiento de la existencia de una situación jurídica, la modificación o extinción de una determinada relación jurídica o la imposición de una sanción o condena y (ii) de 15 Ley 1437 de 2011.

Artículo 143. Pérdida de Investidura. A solicitud de la Mesa Directiva de la Cámara correspondiente o de cualquier ciudadano y por las causas establecidas en la Constitución, se podrá demandar la pérdida de investidura de congresistas. Igualmente, la Mesa Directiva de la Asamblea Departamental, del Concejo Municipal, o de la junta administradora local, así como cualquier ciudadano, podrá pedir la pérdida de investidura de diputados, concejales y ediles. 16 Constitución Política, Artículo 184.

La pérdida de la investidura será decretada por el Consejo de Estado de acuerdo con la ley y en un término no mayor de veinte días hábiles, contados a partir de la fecha de la solicitud formulada por la mesa directiva de la cámara correspondiente o por cualquier ciudadano. 17 Constitución Política, artículo 237. Son atribuciones del Consejo de Estado: 1.

Desempeñar las funciones de tribunal supremo de lo contencioso administrativo, conforme a las reglas que señale la ley. (…). 5. Conocer de los casos sobre pérdida de la investidura de los congresistas, de conformidad con esta Constitución y la ley. (…). 18 Ley 1437 de 2011, Artículo 107. Integración y composición. El Consejo de Estado es el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo y Cuerpo Supremo Consultivo del Gobierno. Estará integrado por treinta y un (31) Magistrados. 19 Ley 1437 de 2011, Artículo 111.

Funciones de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. La Sala de lo Contencioso administrativo en pleno tendrá las siguientes funciones: (…). 6. Conocer de la pérdida de investidura de los congresistas, de conformidad con el procedimiento establecido en la ley. 20 Ley 1881 de 2018, Artículo 2. Las Salas Especiales de Decisión de Pérdida de Investidura del Consejo de Estado conocerán en primera instancia de la pérdida de investidura de los Congresistas a solicitud de la Mesa Directiva de la Cámara correspondiente o de cualquier ciudadano y por las causas establecidas en la Constitución. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo será competente para decidir el recurso de apelación frente a la sentencia de primera instancia, sin la participación de los magistrados que decidieron el fallo recurrido.

PARÁGRAFO. El Consejo de Estado conformará Salas Especiales de Decisión de Pérdida de Investidura, las cuales estarán conformadas por 5 Magistrados, uno por cada sección. 21 Ley 1881 de 2018, ARTÍCULO 1. El proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva. La acción se ejercerá en contra de los congresistas que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hubieren incurrido en una de las causales de pérdida de investidura establecidas en la Constitución. (…). 22 Ver: 1) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Consejero ponente: Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta, Sentencia de 24 de julio de 2008. Radicación N°: 63001-23-31-000-2007-00149-01(PI) Actor: Samuel Jairo Orozco Niusth. Demandado: Mario German Hoyos Molina, y 2) Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión N° 21. Consejero Ponente Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas. Auto de 6 de febrero de 2019.

Radicación: 11001 03 15 000 2018 04505 00. Demandante: Paula Andrea Landázuri Ojeda. Demandado: Víctor Manuel Ortiz Joya. Proceso: Pérdida de investidura. 23 López Blanco, Hernán Fabio. Código General del Proceso. Parte especial. Editores DUPREE. Bogotá - Colombia - 2017. Página 36 - 38. “2. LOS PROCESOS DECLARATIVOS. Dentro de los procesos de jurisdicción contenciosa ocupa lugar preponderante el proceso cognoscitivo o de conocimiento, también llamado declarativo, denominación que acogió el CGP, en el cual se busca que el juez, una vez haya analizado el material probatorio en cada caso, profiera sentencias conforme a la pretensión aducida en la demanda, o absolviendo al demandado, según lo que se haya podido probar, el que tiene como nota característica dominante el hecho de que existe falta de certeza acerca del derecho cuya demostración se pide y se requiere con la sentencia poner fin a la incertidumbre.

El proceso declarativo puede ser declarativo constitutivo o de condena según que la pretensión contenida en la demanda contenga alguna de estas características (…).”. 12 Radicación: 05001 23 33 000 2022 00401 01 Actor: GIOVANI ALBERTO DE SAN NICOLAS SUÁREZ RAMÍREZ Acusados: JAIME ROBERTO CUARTAS OCHOA Y OTROS ejecución, en los cuales se persigue el cumplimiento de una obligación previamente reconocida y determinada en una providencia judicial o documento.

Es así como la doctrina, destaca en la clasificación de los procesos declarativos aquellos de condena, al cual se puede circunscribir el sancionatorio de pérdida de investidura: [se cita] (…) En este orden de ideas, atendiendo a lo previamente indicado, la pérdida de investidura de congresistas cumple con los requisitos, establecidos en el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011, para la procedibilidad de las solicitudes de medidas cautelares consagradas en esa codificación. 19.

La Sala, de acuerdo con lo expuesto, reitera que considera viable la aplicación del régimen de cautelas previsto por el CPACA al medio de control de pérdida de investidura, toda vez que (1) el artículo 21 de la Ley 1881 prevé una integración normativa directa del CPACA al procedimiento de pérdida de investidura en cuanto a los aspectos no contemplados;

(2) el régimen de cautelas regulado en el CPACA es un aspecto no contemplado en el proceso de pérdida de investidura; (3) el régimen de cautelas previsto en el CPACA no resulta incompatible con dicho procedimiento judicial, y (4) de acuerdo con el artículo 229 del CPACA en todos los procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdicción contencioso- administrativo es posible decretar las medidas cautelares necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, teniendo el proceso de pérdida de investidura la condición de proceso declarativo.

II.3. La resolución del caso en concreto 20. La Sala, previamente a emitir pronunciamiento respecto de las inconformidades planteadas por el actor, destaca que la solicitud de imposición de las cautelas presentadas por el actor se realizó aludiendo a una situación de urgencia de acuerdo con el artículo 234 del CPACA, que al tenor indica:

ARTÍCULO 234. MEDIDAS CAUTELARES DE URGENCIA. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior.

Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete. (subrayado y negrillas fuera del texto) 21. El CPACA, entonces, estableció dos procedimientos para resolver las solicitudes de cautelas (1) el ordinario, previsto en el artículo 23324 que prevé un 24 «ARTÍCULO 233.

PROCEDIMIENTO PARA LA ADOPCIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. La medida cautelar podrá ser solicitada desde la presentación de la demanda y en cualquier estado del proceso. El Juez o Magistrado Ponente al admitir la demanda, en auto separado, ordenará correr traslado de la solicitud de medida cautelar para que el demandado se pronuncie sobre ella en escrito separado dentro del término de cinco (5) días, plazo que correrá en forma independiente al de la contestación de la demanda. 13 Radicación: 05001 23 33 000 2022 00401 01 Actor: GIOVANI ALBERTO DE SAN NICOLAS SUÁREZ RAMÍREZ Acusados: JAIME ROBERTO CUARTAS OCHOA Y OTROS traslado a la parte contraria para garantizarle su derecho de defensa, y (2) otro especial y excepcional, en el que resulta viable resolver la solicitud sin surtir el traslado cuando se evidencia que por su urgencia no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior. 22.

En relación con el trámite de urgencia de las medidas cautelares, esta Corporación25 ha destacado lo siguiente: (…) Para efectos del análisis de la solicitud es necesario indicar que, conforme lo ha expuesto esta Corporación, el procedimiento para resolver las medidas cautelares descritas en el artículo 234 del CPACA, resulta ser excepcional.

En tal sentido se ha considerado lo siguiente: “(…) el artículo 234 del C.P.A.C.A. consagra las medidas cautelares de urgencias, las cuales tienen como finalidad la adopción de decisiones que dada la naturaleza de los efectos que está produciendo el acto administrativo, no resulta posible agotar el trámite previsto en el artículo 233 del C.P.A.C.A. Así, es claro que se trata de una situación excepcional que sólo resultará procedente cuando se logre demostrar la urgencia alegada.

Al respecto, esta Corporación ha señalado: “La Ley 1437 regula así mismo en su artículo 234 las medidas cautelares de urgencia, en los siguientes términos: “Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior”.

Agrega esta disposición que “[e]sta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar”, y que “[l]a medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete”. Esta norma prevé claramente una excepción a la regla general establecida en el artículo 233 antes citado, conforme a la cual es preciso correr traslado de la solicitud de medida cautelar a la parte contraria.

De acuerdo con lo señalado por esta Corporación, “[l]a norma en comento deja abierta la posibilidad de que en ciertos casos excepcionales pueda decretarse una medida cautelar de urgencia «inaudita parte debitoris», esto es, sin necesidad de notificar o escuchar previamente a la contraparte, con el propósito de precaver o conjurar la afectación inminente de los derechos del interesado y Esta decisión, que se notificará simultáneamente con el auto admisorio de la demanda, no será objeto de recursos.

De la solicitud presentada en el curso del proceso, se dará traslado a la otra parte al día siguiente de su recepción en la forma establecida en el artículo 108 del Código de Procedimiento Civil. El auto que decida las medidas cautelares deberá proferirse dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del término de que dispone el demandado para pronunciarse sobre ella.

En este mismo auto el Juez o Magistrado Ponente deberá fijar la caución. La medida cautelar solo podrá hacerse efectiva a partir de la ejecutoria del auto que acepte la caución prestada. Con todo, si la medida cautelar se solicita en audiencia se correrá traslado durante la misma a la otra parte para que se pronuncie sobre ella y una vez evaluada por el Juez o Magistrado Ponente podrá ser decretada en la misma audiencia. Cuando la medida haya sido negada, podrá solicitarse nuevamente si se han presentado hechos sobrevinientes y en virtud de ellos se cumplen las condiciones requeridas para su decreto.

Contra el auto que resuelva esta solicitud no procederá ningún recurso». 25 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS. Bogotá D.C., cinco (5) de junio de dos mil veinte (2020). Radicación número: 11001-03-24-000-2020-00119-00. Actor: ANÍBAL CARVAJAL VÁSQUEZ. 14 Radicación: 05001 23 33 000 2022 00401 01 Actor: GIOVANI ALBERTO DE SAN NICOLAS SUÁREZ RAMÍREZ Acusados: JAIME ROBERTO CUARTAS OCHOA Y OTROS sin necesidad de agotar el trámite previsto en el artículo 233, esto es, sin tener que correr el traslado ni de efectuar la notificación allí dispuestos”26.

Esta diferencia, se explica en la imperiosa necesidad de que haya un pronunciamiento inmediato ante la urgencia del caso concreto, siendo preciso, en todo caso, que el peticionario asuma la carga argumentativa suficiente para demostrar la urgencia de la protección cautelar solicitada”27. De lo mencionado anteriormente se puede concluir que para que una medida cautelar de urgencia proceda se requiere que esta situación se encuentre demostrada, es decir, que resulte claro para el operador judicial que no es posible agotar el traslado de la medida cautelar so pena de poner en peligro o amenazar los derechos de la parte solicitante.

En ese orden de ideas, es claro que a la mencionada parte le es exigible un mínimo de carga argumentativa que permita deducir la imperiosa necesidad de resolver inmediatamente tal solicitud (…)”28. 23. En el anterior contexto, y teniendo en cuenta el contenido de la providencia impugnada, es dable señalar que el magistrado instructor del proceso en primera instancia no esgrimió las razones y motivos por las cuales encontró viable acudir al procedimiento especial y excepcional de urgencia, impartiéndole así a la solicitud el trámite de que trata el artículo 234 del CPACA, cuando lo cierto es que de la lectura de dicha disposición es posible deducir que la autoridad judicial únicamente acudirá a tal procedimiento especial y excepcional en tanto estima que debe decretar la cautela que se depreca ante la evidente urgencia de la medida y cuando aprecie que no es posible agotar el trámite ordinario de que trata el artículo 233 de la misma codificación. 24.

La Sala considera que el pronunciamiento en relación con el procedimiento que empleará para desatar la solicitud de medida cautelar ─el ordinario o el especial y excepcional de urgencia─ resulta ser un presupuesto para decidir de fondo dicho pedimento, en la medida en que está involucrado el debido proceso y la garantía del derecho de defensa y contradicción, entendida tal garantía como «(…) “la oportunidad reconocida a toda persona, en el ámbito de cualquier proceso o actuación judicial o administrativa, de ser oída, de hacer valer las propias razones y argumentos, de controvertir, contradecir y objetar las pruebas en contra y de solicitar la práctica y 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Auto de 15 de marzo de 2017, proferido en el proceso con radicación número 11001-03-25-000-2015-00336-00 (0740-15), Consejero Ponente Gabriel Valbuena Hernández. 27 Consejo de Estado, Sección Primera, Auto del 18 de diciembre de 2017 proferido en el proceso con radicación número 11001-03-24-000-2016-00390-00, Consejero Ponente Oswaldo Giraldo López. 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Consejero ponente: Oswaldo Giraldo López. Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 11001-03-24-000-2016-00296- 00. En el mismo sentido Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Consejero ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. Bogotá, D.C., catorce (14) de febrero de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 11001-03-24- 000-2018-00082-00. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Consejero ponente: Hernando Sánchez Sánchez. Bogotá, D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 11001-03-24-000- 2016-00432-00. 15 Radicación: 05001 23 33 000 2022 00401 01 Actor: GIOVANI ALBERTO DE SAN NICOLAS SUÁREZ RAMÍREZ Acusados: JAIME ROBERTO CUARTAS OCHOA Y OTROS evaluación de las que se estiman favorables”29 (…)»30, puesto que en el trámite de urgencia, como se indicó anteriormente, resulta viable resolver la solicitud sin surtir el traslado, en este caso, a los acusados. 25.

Así, frente a la irregularidad advertida, debe proceder a revocar la decisión de instancia para que, en su lugar: (1) el magistrado instructor del proceso en primera instancia, inicialmente, emita un pronunciamiento en relación con la situación de urgencia alegada; (2) como consecuencia de tal decisión, imprima el trámite correspondiente de acuerdo con los artículos 233 y 234 del CPACA, y (3) decida, finalmente, la solicitud con el pleno de las garantías del debido proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR el auto interlocutorio n.° 45 de 18 de abril de 2022, proferido por el magistrado instructor del proceso perteneciente al Tribunal Administrativo de Antioquia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia judicial.

SEGUNDO: En firme esta decisión, REMITIR el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia, previas las anotaciones de rigor. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Presidente OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley. [P4] 29 Corte Constitucional, sentencia C-617 de 1996 (MP José Gregorio Hernández Galindo). Reiterada en la sentencia C-401 de 20’13 (MP Mauricio González Cuervo). 30 Corte Constitucional, Sentencia T-038 de 2019.