19001233300020170024202 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D. C., veintidós (22) de septiembre de dos mil veintidós (2022). Radicado No. 190012333000201700242 01. No. interno: 1641-2022. Actor: Carlos Fernando Medina Ramírez. Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. Trámite: Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho / Segunda Instancia. Asunto: Establecer si el acto de insubsistencia se encuentra viciado en infracción en las normas en que debían fundarse, pues, aparentemente, además de que el Procurador General de la Nación no podía regular aspectos de la carrera y del concurso de los Procuradores Judiciales, no se tuvo en cuenta su condición de prepensionado.

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 21 de julio de 20221, después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 2 de diciembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, por medio de la cual negó las pretensiones del señor Carlos Fernando Medina Ramírez en contra de la Procuraduría General de la Nación. I. ANTECEDENTES2 1.1 La demanda y sus fundamentos.

Carlos Fernando Medina Ramírez, por intermedio de apoderado judicial3, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Ley 1437 de 2011- presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad del Decreto 3586 de 8 de agosto de 2016, por medio del cual, el Procurador General de la Nación nombró en periodo de prueba a la señora María Alejandra Paz Restrepo en el cargo de Procurador Judicial I código 3PJ grado EG, en la Procuraduría 74 Judicial I Administrativa y, en consecuencia, se dispuso que su nombramiento en provisionalidad «en el citado cargo» había terminado.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicitó: (i) el reintegro a un cargo de igual o superior categoría, sin solución de 1 Informe visible a folio 290 del expediente. 2 Visible a folios 16 a 42 del expediente. 3 El abogado Gustavo Quintero Navas. Radicado No. 190012333000201700242 01. No. interno: 1641-2022.

Actor: Carlos Fernando Medina Ramírez. Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. 2 continuidad; (ii) el pago de salarios y demás emolumentos dejados de percibir desde el momento en que se produjo su retiro hasta cuando se produzca su reintegro; (iii) el reconocimiento de 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes por concepto de daño emergente;

(iv) dar aplicación a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; (v) y, condenar en costas y agencias en derecho. Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen integral de la situación fáctica de la demandante, así: El señor Carlos Fernando Medina Ramírez fue nombrado el 10 de diciembre de 20084 para desempeñar el cargo de Procurador Judicial I código 3PJ grado EG, en la Procuraduría 74 Judicial I Administrativa.

Este empleo correspondía a los denominados de libre nombramiento y remoción, sin embargo, con posterioridad a la expedición de la sentencia C-101 de 20135 de la Corte Constitucional, la cual declaró la inexequibilidad de la expresión “Procurador Judicial” del artículo 182 del Decreto Ley 262 de 20006, pasó a ser de carrera, pues a su juicio se había vulnerado el artículo 280 de la Constitución7 que ordena la equiparación en materia de “derechos” entre magistrados y jueces y los agentes del ministerio público que ejercen el cargo ante ellos.

En virtud de lo anterior, el Procurador General de la Nación mediante Resolución 040 de 20 de enero de 2015 aperturó el concurso de méritos para proveer los empleos de Procurador Judicial I y II. Una vez que la señora María Alejandra Paz Restrepo superó el citado concurso, el Procurador General de la Nación lo nombró por medio del Decreto 3586 de 8 de agosto de 2016 en periodo de prueba en el cargo de Procurador Judicial I código 3PJ grado EG, en la Procuraduría 74 Judicial I Administrativa, lo cual afectó al señor Carlos Fernando Medina Ramírez, porque le produjo el retiro del servicio. 4 Información tomada de la Certificación que obra a folio 10 del expediente. 5 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-101 de 28 de febrero de 2013, demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 182 del Decreto Ley 262 de 2000; actor: Juan Evangelista Soler Reyes;

M. P. Dr. Mauricio González Cuervo. 6 “(…)

ARTÍCULO 182. Clasificación de los empleos. Los empleos, de acuerdo con su naturaleza y forma de provisión, se clasifican así: 1) De carrera 2) De libre nombramiento y remoción Los empleos de la Procuraduría General de la Nación son de carrera, con excepción de los de libre nombramiento y remoción. Los empleos de libre nombramiento y remoción son: (…) - Procurador Judicial (…) 3.

De período fijo: Procurador General de la Nación. (…)”. 7 “(…)

ARTICULO 280. Los agentes del Ministerio Público tendrán las mismas calidades, categoría, remuneración, derechos y prestaciones de los magistrados y jueces de mayor jerarquía ante quienes ejerzan el cargo. (…)”. Radicado No. 190012333000201700242 01. No. interno: 1641-2022. Actor: Carlos Fernando Medina Ramírez. Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. 3 En efecto, el 12 de agosto de 2016 el Secretario General (e) de la Procuraduría General de la Nación le informó al señor Carlos Fernando Medina Ramírez que el cargo que venía ocupando lo desempeñaría María Alejandra Paz Restrepo y, por tal motivo, su vinculación terminaría una vez el citado señor se posesionara.

A juicio del demandante, el acto acusado se encuentra viciado de nulidad porque, entre otras, no tuvo en cuenta su condición de prepensionado. 1.2 Normas violadas y concepto de violación. Constitución Política, artículos 4, 13, 113, 125, 279 y 280; Decretos 262 de 2000, artículos 194 y 203; 263 de 2000, artículo 20; 264 de 2000 artículos 4 y 7.

Como concepto de violación de las normas invocadas, manifestó que los actos demandados están afectados por cargos que se expondrán a continuación: 1.2.1. Extralimitación de la Corte Constitucional. Porque (i) la Corte Constitucional sólo es competente para revisar la constitucionalidad de las leyes y de los decretos del Gobierno Nacional que tengan fuerza material de ley, pero no para proferir disposiciones legales para remplazar estas;

(ii) la Corte Constitucional no puede adoptar determinaciones que se encuentran reservadas a legislador, como lo es el régimen laboral, prestacional y salarial de los procuradores judiciales; y (iii) la Corte Constitucional no podía en la sentencia C-101 de 2013,8 ordenar a la PGN que en un plazo de 6 meses, convocase a concurso público de méritos para proveer en propiedad los cargos de «Procurador judicial», sin que el Congreso de la República regulase a través de ley, lo relacionado con el sistema específico de carrera administrativa de estos empleos, especificando, entre otras, sus funciones, y régimen disciplinario, pues, dicha tarea, corresponde al Legislador. 1.2.2.

Vulneración del principio de la reserva legal. Puesto que luego de que en la sentencia C-101 de 2013,9 la Corte Constitucional declarase la inexequibilidad de la expresión «Procurador Judicial», contenida en el artículo 182 del Decreto Ley 262 del 2000,10 que definía dicho empleo como de libre nombramiento y remoción, el Procurador General debía esperar a que el Congreso de la República legislara sobre la naturaleza de los mencionados empleos, especificando su régimen de carrera, su régimen disciplinario, etc.

En ese sentido, dicen los demandantes, que el señor Procurador General no podía, en la Resolución 040 del 20 de enero de 2015,11 regular tales aspectos del régimen de carrera de los procuradores judiciales porque dicha tarea es propia del legislador. 8 Con ponencia del Magistrado Mauricio González Cuervo. 9 Ídem. 10 Por el cual se modifican la estructura y organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos. 11 Por medio de la cual se da apertura y se reglamenta la convocatoria del proceso de selección para proveer cargos de carrera de procuradores judiciales de la entidad.

Radicado No. 190012333000201700242 01. No. interno: 1641-2022. Actor: Carlos Fernando Medina Ramírez. Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. 4 1.2.3. Falta de competencia del Procurador General para convocar a concurso público de méritos para proveer los cargos de Procurador Judicial. El señor Procurador General no podía dar apertura a un proceso de selección para proveer en carrera los cargos de «Procurador Judicial», puesto que, declarada inexequible la norma que estipulaba que dichos empleos eran de libre nombramiento y remoción, le correspondía al legislador determinar la naturaleza de tales empleos, en consecuencia, el Procurador General no se encontraba habilitado para considerar «motu propio», que eran de carrera administrativa, y mucho menos para convocar a concurso público de méritos para proveerlos, sin que antes, el Congreso de la República regulase la materia. 1.2.4.

Desconocimiento del derecho de igualdad de las personas que se venían desempeñando en el cargo de «Procurador Judicial» en calidad de empleados de libre nombramiento y remoción, antes de la expedición de la sentencia C-101 de 2013. Puesto que (i) a dichos funcionarios se les obligó a concursar con personas que no se encontraban en igualdad de circunstancias que ellos, dada su experiencia en dichos empleos, y (ii) estos funcionarios no fueron censados para determinar quiénes estaban en «condiciones especiales», para luego establecer las garantías a que hubiere lugar. 1.2.5.

Desconocimiento del derecho de acceso a cargos públicos. Porque la convocatoria aperturada y regulada en la Resolución 040 del 20 de enero de 2015,12 prohibió que, al momento de inscribirse, los concursantes pudieran aspirar a varios cargos de Procurador Judicial, es decir, postularse para varias Procuradurías Delegadas. 1.2.6. Desconocimiento de los derechos a la igualdad, trabajo y debido proceso y al principio del mérito.

Porque sin justificación constitucionalmente admisible, según aducen los demandantes, en la convocatoria demandada se establecieron como reglas, (i) otorgar mayor puntaje a la experiencia relacionada adicional que a la experiencia específica, y (ii) equiparar la experiencia relacionada a la experiencia docente y a la publicación de libros. 1.2.7.

Desconocimiento del principio del mérito. Porque: (i) la etapa de «análisis de antecedentes» no se valoró de manera objetiva, sino que dependió de la discrecionalidad y subjetividad de los evaluadores; y (ii) en la etapa de «análisis de antecedentes» se confirió una puntuación exagerada a los títulos de postgrado y a las publicaciones. 1.3 Contestación de la demanda13.

La Procuraduría General de la Nación solicitó negar las súplicas de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: No es posible que se afirme que los actos expedidos en desarrollo del concurso de méritos adelantado por la Procuraduría General de la Nación para proveer los cargos de Procurador Judicial I y II, así como el que conformó la lista de 12 Ibidem. 13 Visible a folios 99 a 124 del expediente.

Radicado No. 190012333000201700242 01. No. interno: 1641-2022. Actor: Carlos Fernando Medina Ramírez. Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. 5 legibles se encuentran viciados de nulidad, por cuanto éstos a la fecha aún no han sido declarados nulos por el Juez de lo Contencioso Administrativo. Es cierto que los fallos que declaran la nulidad de un acto administrativo tienen la fuerza de cosa juzgada y efectos ex–tunc, pero también lo es que éstos tienen aplicación únicamente con respecto a situaciones jurídicas no consolidadas, esto es, aquellas que a la fecha de ejecutoria del fallo anulatorio se encuentren en debate ante las autoridades administrativas o judiciales o que sean susceptibles de ello, por no encontrarse en firme, puesto que las demás que adquirieron el carácter de firmeza e intangibilidad no se afectan por la anulación de las normas en que se hayan fundado.

El hecho de que la Corte Constitucional haya declarado inexequible la expresión “Procurador Judicial” del numeral 2 del artículo 182 del Decreto 262 de 200014, por haber vulnerado el artículo 280 de la Constitución Política15, no da lugar a señalar que dicho cuerpo colegiado está legislando, pues dentro de sus competencias se encuentra el estudio de constitucionalidad de las normas; en ese contexto, al retirar del mundo jurídico la citada expresión no podía quedar en un limbo la naturaleza del empleo y, por lo mismo, debía señalar los efectos.

De otro lado, no se puede desconocer que quien participa y supera satisfactoriamente las etapas de un concurso de méritos adquiere un derecho subjetivo de ingreso a la función pública, exigible tanto a la administración como a los funcionarios públicos que están desempeñando los cargos ofertados en provisionalidad, pues gozan de una estabilidad relativa o inmediata dado que dicho cargo debe proveerse por medio de un proceso de selección. 1.4.

La sentencia apelada16. El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante sentencia de 2 de diciembre de 2021, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante, con fundamento en los siguientes argumentos: No puede aplicarse obligatoriamente las normas de carrera establecidos para el sector de la Rama Judicial a los Procuradores Judiciales y ellos no ponen condiciones de desigualdad ni afecta negativamente el concurso de los Procuradores al permitirse etapas como el curso-concurso en la selección de 14 “(…)

De período fijo: Procurador General de la Nación. (…)”. 15 “(…)

Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. 6 éstos, pues en principio la norma que les regula, esto es el decreto ley 262 de 2000, no lo contempla y porque se trata de regímenes que se adecúan a su especialidad. No se encuentra vulneraciones las normas superiores ni la extralimitación de funciones que aduce el demandante incurrió el Procurador General de la Nación con el acto administrativo que reguló el concurso de méritos, en atención al cumplimiento de una orden judicial, pues contaba con la reglamentación propia que lo facultaba para el previsión de cargos de Procurador Judicial.

En el presente asunto, aunque no se notificó personalmente al demandante del decreto mediante el cual se dispuso la culminación de su vínculo laboral provisional con la Procuraduría General de la Nación, se le comunicó del mismo en un acto administrativo diferentes; tan es así que, ocurrido su retiro, acudió al jurisdicción a impugnar dicho acto administrativo a través del presente medio de control.

Así se dio cumplimiento del principio de publicidad y se garantizó el derecho de defensa del actor. Finalmente, aunque el presente asunto no tiene que ver con el retén social de que trata el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, como quiera que protege a los servidores de entidades públicas pertenecientes al nivel central que se encuentran dentro del proceso de reestructuración en virtud del programa de renovación de la administración pública, en el sub-lite no se cuenta con las pruebas que permitan concluir que, presuntamente, se encuentre cobijado por éste. 1.5 El recurso de apelación17.

La parte demandante interpuso recurso de apelación con fundamento en los argumentos que se exponen a continuación: A su juicio, como el régimen de carrera de la Rama Judicial y de la Procuraduría General de la Nación no son equiparables, el Procurador General de la Nación «a través de la Resolución 040 de 20 de enero de 2015» no podía regular aspectos esenciales de la carrera y del concurso de los Procuradores Judiciales I y II, ni mucho menos, estaba en la capacidad de determinar homologaciones o equivalencias, por cuanto se requiería de una ley que garantizara a los aspirantes los mismos derechos de acceso a la carrera que a los funcionarios judiciales de mayor jerarquía que venían ejerciendo el cargo.

La demanda instaurada pretende, adicionalmente, la inaplicación con efectos interpartes de los actos administrativos que se expidieron en el marco del concurso público de méritos convocado por la Procuraduría General de la Nación, esto es, la Resolución 040 del 20 de enero de 2015 y la Resolución 357 del 2016 «por medio de la cual se conformó la lista de elegibles», los cuales dieron origen a la expedición del acto acusado; lo anterior, en razón a que el artículo 148 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo estableció que el “(…) el juez podrá, de oficio o a petición de parte, 17 Visible a folios 261 a 279 del expediente..

Radicado No. 190012333000201700242 01. No. interno: 1641-2022. Actor: Carlos Fernando Medina Ramírez. Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. 7 inaplicar con efectos inter partes los actos administrativos cuando vulneren la Constitución Política o la ley (…)”. En su sentir, era necesario que el ente demandado notificara de manera personal el Decreto 3825 del 8 de agosto de 2016 «acto acusado», pues además de que es de contenido particular y concreto, fue el que le definió su situación juridica.

Es evidente que el señor Carlos Fernando Medina Ramírez cumple con el requisito de estar en el umbral de los tres años anteriores a la causa acción de la pensión de jubilación, prueba de ello es la hoja de vida que reposa en el expediente, de manera entonces que se desconoció su condición de pre pensionado, lo que impedía a la entidad demandada removerlo de su cargo.

No es posible que se condene en costas y agencias en derecho, en tanto el a- quo omitió realizar un análisis acerca de la conducta procesal de la parte vencida en juicio para lograr determinar su procedencia, por lo cual, desconoció la jurisprudencia del Consejo de Estado mediante la que se ha reiterado que el juez debe realizar una evaluación si ha incurrido en alguna acción desleal dentro del proceso.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Planteamiento del problema jurídico De acuerdo con el argumento que obra en el recurso de apelación, establece la Sala como problema jurídico el siguiente: Establecer si el acto acusado, por medio de los cuales se nombró a la señora María Alejandra Paz Restrepo en periodo de prueba y se dio por terminada el vínculo laboral del señor Carlos Fernando Medina Ramírez, se encuentran inmerso en infracción en las normas en que debían fundarse, como quiera que el Procurador General de la Nación no podía regular aspectos de la carrera y del concurso de los Procuradores Judiciales y, además, en tanto no se tuvo en cuenta su condición de prepensionado.

Para desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: (i) de la naturaleza del cargo de Procurador Judicial; y, (ii) del caso en concreto. 2.2. Naturaleza del cargo de Procurador Judicial. La Procuraduría General de la Nación es un órgano de control independiente de las otras ramas del poder público a partir de la Constitución Política de 1991, que ejerce a través del Procurador General de la Nación, la función de Ministerio Público.

Le corresponde a la ley regular lo relativo a la estructura y funcionamiento, el ingreso y concurso de méritos, así como el retiro del servicio, además de las inhabilidades, incompatibilidades, denominación, calidades, remuneración y régimen disciplinario propio -art. 279 Superior-, y al Procurador le compete la reubicación y distribución de los empleos en la planta globalizada, Radicado No. 190012333000201700242 01.

No. interno: 1641-2022. Actor: Carlos Fernando Medina Ramírez. Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. 8 así como la fijación del número de integrantes de la Sala Disciplinaria de la Procuraduría. El Decreto 262 de 2000 “por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos”, en su artículo 182 clasificó los empleos de la Procuraduría General de la Nación conforme a su naturaleza y forma de provisión de la siguiente manera: “(…)

ARTICULO 182. CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. Los empleos, de acuerdo con su naturaleza y forma de provisión, se clasifican así: 1) De carrera 2) De libre nombramiento y remoción Los empleos de la Procuraduría General de la Nación son de carrera, con excepción de los de libre nombramiento y remoción. Los empleos de libre nombramiento y remoción son: - Viceprocurador General - Secretario General - Tesorero - Procurador Auxiliar - Director - Jefe de la División Administrativa y Financiera del Instituto de Estudios del Ministerio Público - Procurador Delegado - Procurador Judicial - Asesor del Despacho del Procurador - Asesor del Despacho del Viceprocurador - Veedor - Secretario Privado - Procurador Regional - Procurador Distrital - Procurador Provincial - Jefe de Oficina - Jefe de la División de Seguridad - Agentes adscritos a la División de Seguridad y demás servidores cuyas funciones consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos, cualquiera sea la denominación del empleo. 3.

De período fijo: Procurador General de la Nación. ( )” La clasificación de los Procuradores Judiciales en cargos de libre nombramiento y remoción no ha sido un tema pacífico, por cuanto ha sido objeto de varios pronunciamientos constitucionales en las sentencias: C-334 de 1996, C-031 de 1997, C-443 de 1997, C-146 de 2001, las cuales, pese a que solamente validaron la naturaleza conferida por el Decreto 262 de 2000, solo en la última decisión citada concluyó la exequibilidad de la norma respecto del artículo 125 Superior, al señalar lo “que no se viola el principio general de la carrera administrativa” concretamente porque: “(…) igual que ocurre con los Procuradores Delegados, los Procuradores Judiciales son agentes directos del Procurador frente a los despachos judiciales ante los que actúan como Ministerio Público.

Y la Corte examinó la dependencia directa de esta clase de empleados del Ministerio Público, al decidir sobre la constitucionalidad de Radicado No. 190012333000201700242 01. No. interno: 1641-2022. Actor: Carlos Fernando Medina Ramírez. Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. 9 normas que incluidas en la Ley 27 de 1992 y en la Ley 201 de 1995, en lo sustancial, es el mismo, como ya se recordó en esta sentencia. En consecuencia, por existir cosa juzgada constitucional, se declarará exequible la expresión "Procurador Judicial" del numeral 2) del artículo 182 del Decreto 262 de 2000.

(…)” A pesar de lo dicho, la Corte Constitucional en un nuevo estudio plasmado en la sentencia C-131 de febrero 28 de 2013, declaró la inexequibilidad de la expresión “Procurador Judicial” del numeral 2), del artículo 182, del Decreto Ley 262 de 2000, por la vulneración del artículo 280 de la Constitución Política. De lo expuesto se colige que el cargo de Procurador Judicial por reciente Sentencia Constitucional pasó de ser un empleo de libre nombramiento y remoción a uno de carrera especial de la Procuraduría General de la Nación, lo que implica que los funcionarios que se encuentran en este tránsito deben superar las etapas de un concurso a partir de la convocatoria que haga la entidad para que así puedan considerarse inscritos y adquirir los privilegios que la carrera otorga, ya que es inconstitucional el ingreso automático a la misma. 2.3.

Del caso en concreto. En el sub-lite el apoderado del señor Carlos Fernando Medina Ramírez solicitó en el recurso de apelación que se declare la nulidad de los actos acusados por considerar que el Procurador General de la Nación no podía regular aspectos de la carrera y del concurso de los Procuradores Judiciales y, además, en tanto no se tuvo en cuenta su condición de prepensionado.

Con miras a resolver los puntos objeto de controversia, conforme al material probatorio obrante en el expediente, se realizarán las siguientes precisiones generales: a) En virtud del Decreto 2886 de 28 de noviembre de 2008 el Procurador General de la Nación nombró en provisionalidad en el cargo de Procurador Judicial I código 3PJ, grado EG al señor Carlos Fernando Medina Ramírez18. b) Mediante Decreto 3586 de 8 de agosto de 2016 el Procurador General de la Nación nombró en periodo de prueba a la señora María Alejandra Paz Restrepo en el cargo de Procurador Judicial I código 3PJ, grado EG, en la Procuraduría 74 Judicial I Administrativa con sede la ciudad de Popayán19. c) El 12 de agosto de 2016 el Secretario General (e) de la Procuraría General de la Nación le informó al señor Carlos Fernando Medina Ramírez que por medio del Decreto 3586 de 8 de agosto de 2016 el Procurador General de la Nación, en aplicación de la lista de elegibles contenida en la Resolución 338 de 8 de julio de 2016, nombró a la señora María Alejandra Paz Restrepo en el cargo de Procurador Judicial I código 3PJ, grado EG, el cual venía desempeñando de manera provisional20. 18 Visible a folio 7 del cuaderno de antecedentes administrativos. 19 Visible a folio 9 del expediente. 20 Visible a folio 5.

Radicado No. 190012333000201700242 01. No. interno: 1641-2022. Actor: Carlos Fernando Medina Ramírez. Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. 10 En tal virtud, para fines metodológicos la Sala analizará el argumento propuesto por la recurrente conforme a las normas regulatorias y al material probatorio que obra en el proceso, así: 2.3.1.

Expedición irregular. Este vicio o causal de nulidad de los actos administrativos se predica de los defectos en el elemento formal del acto, el cual comprende dos aspectos a saber: el procedimiento y la forma de la declaración. Sobre lo primero, la expedición irregular se configura cuando se incumplen las condiciones y fases previstas en el ordenamiento jurídico para la formación del acto.

Y frente a lo segundo, el vicio se presenta en los casos en los que la manifestación unilateral de voluntad de la administración adolece de formalidades esenciales para su validez, tales como la motivación. En ese sentido, el elemento formal del acto que protege esta causal de nulidad, obedece tanto a razones de orden interno de la administración, como al respeto de las garantías y derechos de las personas, lo cual puede referirse a requisitos tendientes a garantizar cuestiones como la igualdad y la participación de los interesados en la formación del acto, otorgar las oportunidades que correspondan para el ejercicio de los derechos a la defensa o contradicción y también para asegurar la autenticidad o veracidad del acto administrativo.

No obstante, es necesario precisar que, tanto esta Corporación como la doctrina, han señalado de manera reiterada que, en virtud de los principios constitucionales de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal y de eficacia de la función administrativa, las irregularidades formales que no tengan trascendencia en los derechos y garantías fundamentales como el debido proceso, pueden ser subsanadas y no implican necesariamente la anulación del acto.

Así, la irregularidad que tiene vocación de llevar al juez a declarar la nulidad es la que compromete un presupuesto básico de la decisión o la que tuvo incidencia en su sentido final. Al respecto, el Consejo de Estado ha dicho que21: “(…) La expedición irregular como vicio anulante de los actos administrativos se configura cuando la decisión de la administración viola las normas de orden adjetivo que establecen el procedimiento para su formación o la forma como éste debe presentarse.

Cuando el acto es expedido con vicios en el trámite debe verificarse si éstos son de una suficiencia tal que afecten el sentido de la decisión. Si la irregularidad en el proceso logra afectar la decisión por cuanto es sustancial o trascendente, el acto será anulable por expedición irregular, caso contrario, es decir, cuando el defecto es formal e intrascendente, no hay lugar a decretar su anulación (…)”.

(Lo resaltado en negrilla es de la Sala). Y desde la doctrina, Luis Enrique Berrocal Guerrero indicó lo siguiente22: 21 CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 12 de julio de 2012, radicación 25000-23-27-000-2008-00188 (17892), C. P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 22 BERROCAL GUERRERO, Luis Enrique, Manual del Acto Administrativo según la ley, la jurisprudencia y la doctrina, 7ª Ed. 2016, pág. 551 y 552.

Radicado No. 190012333000201700242 01. No. interno: 1641-2022. Actor: Carlos Fernando Medina Ramírez. Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. 11 “(…) Esta causal de nulidad se configura cuando se da cumplimiento a las formalidades previstas a la ley o el reglamento ara a formación del acto de que se trate, entendiendo como formalidades los requisitos tendientes a garantizar la veracidad del acto, la igualdad de los interesados, sus derechos privados como el de defensa, controversia etc.

Así como la publicidad que en determinados casos se debe hacer trámite de la actuación respectiva. Entre ellos se encuentran desde requisitos obvios y comunes como la fecha, nombre de órgano, firma de funcionario, pasando por la motivación cuando deba hacerse de manera expresa, hasta el cumplimiento de trámites, diligencias o pasos necesarios, tales como solicitud de conceptos, dictámenes, estudios previos, publicación de la solicitud o del inicio de la actuación administrativa, citaciones a terceros, etc.

Según se ha comentado atrás la irregularidad que puede originar la anulación del acto es la que es relevante para su contenido o para la efectividad del debido proceso, cuando es sustancial, según la jurisprudencia, es decir, cuando incide en el sentido de la decisión o es básica para la misma (…). (Lo resaltado en negrilla es de la Sala).

Ahora bien, para definir la trascendencia de la irregularidad que puede llevar a la anulación del acto administrativo es posible acudir, inicialmente, a un criterio eminentemente normativo, según el cual, si un precepto jurídico positivo le da el carácter de esencial a una formalidad, su incumplimiento puede generar la nulidad del acto, lo cual ocurre, por ejemplo, con la consulta previa.

Luego, de no existir disposiciones en el anterior sentido, la determinación de la importancia de los requisitos formales en un caso concreto puede ser objeto de ponderación, esto es, de un ejercicio comparativo en el que se busca un equilibrio práctico entre, por un lado, los principios o derechos que subyacen a las reglas sobre las formalidades a las que debía sujetarse la manifestación unilateral de voluntad de la administración y, por el otro, de los que, en sentido contrario, propugnan por la eficacia de la actuación administrativa en un caso concreto.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala procede a analizar los argumentos del recurrente, según los cuales: (i) el Procurador General de la Nación no podía regular aspectos de la carrera y del concurso de los Procuradores Judiciales; y (ii) no se tuvo en cuenta su condición de prepensionado. 2.3.1.1. Falta de competencia del Procurador General de la Nación. El recurrente sustentó su inconformidad en contra de la sentencia proferida por el a quo en la ilegalidad del concurso de méritos adelantado por la Procuraduría General de la Nación para proveer los cargos de Procuradores Judiciales por cuanto, a su juicio, era necesaria la existencia previa de una ley que regulará y determinada el régimen laboral y/o la naturaleza de este tipo de cargos, pues la Corte Constitucional no tenía competencia para ello; por lo mismo, el Procurador General de la Nación no podía abrir la convocatoria, ni mucho menos nombrar a la señora María Alejandra Paz Restrepo en remplazo del señor Carlos Fernando Medina Ramírez luego de que aquél hubiera superado el concurso de méritos.

En aras a solucionar este aspecto en particular, se debe indicar que hasta el año de 1991 era función de la Corte Suprema de Justicia la guarda e integridad de la Constitución Política y mediante el ejercicio de la acción pública de inexequibilidad, cualquier ciudadano podía demandar las leyes que contravinieran esa preceptiva de orden superior; sin embargo, con la expedición de la nueva Constitución Política de 1991, dicha función pasó de la Corporación Radicado No. 190012333000201700242 01.

No. interno: 1641-2022. Actor: Carlos Fernando Medina Ramírez. Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. 12 mencionada a la Corte Constitucional, quien teniendo a su cargo el control judicial de constitucionalidad, debe decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos, contra las normas señaladas en el artículo 241 de la Constitución Política23, determinando si ellas se encuentran, o no, conformes con la Carta Fundamental.

Ahora bien, como la Constitución Política se ha configurado en la piedra angular de todo el ordenamiento jurídico y en el fundamento de los valores, motivo por el cual si bien existe una apertura hacia el pluralismo24, a partir de principios y derechos allí establecidos, también se derivan criterios estructurales y materiales interpretativos de forzoso acatamiento, tanto en lo que se refiere a la configuración y aplicación del derecho instrumental o procedimental, como del derecho sustantivo. 23 “(…)

ARTICULO 241. A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: 1. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra los actos reformatorios de la Constitución, cualquiera que sea su origen, sólo por vicios de procedimiento en su formación. 2.

Decidir, con anterioridad al pronunciamiento popular, sobre la constitucionalidad de la convocatoria a un referendo o a una Asamblea Constituyente para reformar la Constitución, sólo por vicios de procedimiento en su formación. 3. Decidir sobre la constitucionalidad de los referendos sobre leyes y de las consultas populares y plebiscitos del orden nacional.

Estos últimos sólo por vicios de procedimiento en su convocatoria y realización. 4. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación. 5. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra los decretos con fuerza de ley dictados por el Gobierno con fundamento en los artículos 150 numeral 10 y 341 de la Constitución, por su contenido material o por vicios de procedimiento en su formación. 6.

Decidir sobre las excusas de que trata el artículo 137 de la Constitución. 7. Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los decretos legislativos que dicte el Gobierno con fundamento en los artículos 212, 213 y 215 de la Constitución. 8. Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los proyectos de ley que hayan sido objetados por el Gobierno como inconstitucionales, y de los proyectos de leyes estatutarias, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación. 9.

Revisar, en la forma que determine la ley, las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela de los derechos constitucionales. 10. Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los tratados internacionales y de las leyes que los aprueben. Con tal fin, el Gobierno los remitirá a la Corte, dentro de los seis días siguientes a la sanción de la ley.

Cualquier ciudadano podrá intervenir para defender o impugnar su constitucionalidad. Si la Corte los declara constitucionales, el Gobierno podrá efectuar el canje de notas; en caso contrario no serán ratificados. Cuando una o varias normas de un tratado multilateral sean declaradas inexequibles por la Corte Constitucional, el Presidente de la República sólo podrá manifestar el consentimiento formulando la correspondiente reserva. 11. <Numeral adicionado por el artículo 14 del Acto Legislativo 2 de 2015.

El nuevo texto es el siguiente:> Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. 12. Darse su propio reglamento.

PARAGRAFO. Cuando la Corte encuentre vicios de procedimiento subsanables en la formación del acto sujeto a su control, ordenará devolverlo a la autoridad que lo profirió para que, de ser posible, enmiende el defecto observado. Subsanado el vicio, procederá a decidir sobre la exequibilidad del acto. (…)”. 24 Constitución Política “(…) ARTICULO 1o.

Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general. (…) ARTICULO 7o.

El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana. (…)”. Radicado No. 190012333000201700242 01. No. interno: 1641-2022. Actor: Carlos Fernando Medina Ramírez. Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. 13 Para el desarrollo y garantía de aquellos valores, principios y derechos, la Constitución ha proporcionado ciertos mecanismos que permiten obtener “armonía y coherencia en la aplicación” de los preceptos jurídicos y hacen factible asegurar la integridad, unidad y supremacía del orden constitucional, tal es el caso de la acción y excepción de inconstitucionalidad, las cuales se constituyen en mecanismos tendientes a defender la Constitución Política.

En efecto, la acción de inconstitucionalidad es un mecanismo de participación ciudadana, con el cual se desarrolla el principio previsto en los artículos 1º, 2º y 3º de la Constitución Política25. Dicha acción está destinada a provocar que la Corte constitucional, como máximo órgano de la jurisdicción constitucional, tras el adelanto de un proceso judicial, produzca una sentencia con efectos de cosa juzgada sobre un cierto problema jurídico planteado por el actor, relacionado con disposiciones creadas en general, aunque no exclusivamente por el Congreso de la República, obrando como constituyente derivado o como órgano representativo legislativo.

De otro lado, la excepción de inconstitucionalidad, consagrada en el artículo 4 de la Constitución Política26, se ha constituido en la facultad con la que cuentan no sólo los jueces, sino cualquier autoridad encargada de aplicar las normas jurídicas está habilitada para dejar de hacerlo en un caso concreto, como quiera que las encuentra incompatibles con la Constitución Política, debiendo entonces aplicar de manera preferentemente el citado marco superior.

En tal sentido, ha precisado la jurisprudencia constitucional: “La posición de supremacía de la Constitución… sobre las restantes normas que integran el orden jurídico, estriba en que aquélla determina la estructura básica del Estado, instituye los órganos a través de los cuales se ejerce la autoridad, atribuye competencias para dictar normas, ejecutarlas y decidir conforme a ellas las controversias y litigios que se susciten en la sociedad, y al efectuar todo esto, funda el orden jurídico mismo del Estado”27. 25 “(…) ARTICULO 1o.

Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. ARTICULO 3o. La soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder público.

El pueblo la ejerce en forma directa o por medio de sus representantes, en los términos que la Constitución establece. (…)”. 26 “(…) ARTICULO 4o. La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales. Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades.

(…)”. 27 Por todas cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-1290 de 2001. Radicado No. 190012333000201700242 01. No. interno: 1641-2022. Actor: Carlos Fernando Medina Ramírez. Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. 14 En el presente caso se tiene que, de conformidad con lo previsto en el artículo 279 de la Constitución Política28, fue modificada la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público, así como el régimen de competencias interno el régimen de carrera y el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores a través del Decreto Ley 262 de 2000, el cual, en su artículo 182 clasificó los empleos de la Procuraduría de acuerdo con la naturaleza de su vinculación en: carrera, libre nombramiento y remoción y de periodo fijo.

Sin embargo, la Corte Constitucional en virtud de la facultad que le confirió el numeral 5º del artículo 241 de la Constitución Política29, en sentencia C-101 de 201330 declaró inexequible la expresión “Procurador Judicial” del numeral 2), artículo 182 del Decreto Ley 262 de 200031, por haber vulnerado el artículo 280 de la Constitución Política32, específicamente, porque consideró que no existía cosa juzgada y: “(…) por cuanto ni en la citada sentencia ni en las allí mencionadas, se cotejó la disposición demandada frente al deber constitucional de equiparación de los agentes del ministerio público que ejercen ante jueces y magistrados con las autoridades judiciales ante quienes actúan, en materia de “calidades, categoría, remuneración, derechos y prestaciones”. 6.1.3.

Examinada la disposición acusada, la Corte determina que entre los “derechos” a ser homologados a favor de los procuradores judiciales, en virtud del artículo 280 constitucional, se halla el que su empleo sea considerado de carrera administrativa. En consecuencia, declarará la inexequibilidad de la expresión “Procurador Judicial” del numeral 2 del artículo 182 del decreto Ley 262 de 2000, por la vulneración del artículo 280 de la Constitución Política.

Y ordenará la convocación de un concurso público de méritos para la provisión, en propiedad, de los cargos de Procuradores Judiciales que se desempeñan ante magistrados y jueces de carrera. 28 “(…)

ARTICULO 279. La ley determinará lo relativo a la estructura y al funcionamiento de la Procuraduría General de la Nación, regulará lo atinente al ingreso y concurso de méritos y al retiro del servicio, a las inhabilidades, incompatibilidades, denominación, calidades, remuneración y al régimen disciplinario de todos los funcionarios y empleados de dicho organismo.

(…)”. 29 “(…) 5. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra los decretos con fuerza de ley dictados por el Gobierno con fundamento en los artículos 150 numeral 10 y 341 de la Constitución, por su contenido material o por vicios de procedimiento en su formación. (…)”. 30 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-101 de 28 de febrero de 2013, demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 182 del Decreto Ley 262 de 2000; actor: Juan Evangelista Soler Reyes;

M. P. Dr. Mauricio González Cuervo. 31 “(…)

De período fijo: Procurador General de la Nación. (…)”. 32 “(…)

ARTICULO 280. Los agentes del Ministerio Público tendrán las mismas calidades, categoría, remuneración, derechos y prestaciones de los magistrados y jueces de mayor jerarquía ante quienes ejerzan el cargo. (…)”. Radicado No. 190012333000201700242 01. No. interno: 1641-2022. Actor: Carlos Fernando Medina Ramírez. Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. 15 (…) Resuelve: Primero. - Declarar la INEXEQUIBILIDAD de la expresión “Procurador Judicial” del numeral 2), del artículo 182, del Decreto Ley 262 de 2000, por la vulneración del artículo 280 de la Constitución Política.

Segundo. - ORDENAR a la Procuraduría General de la Nación que, en un término máximo de seis meses, contados a partir de la notificación de este fallo, convoque a un concurso público para la provisión en propiedad de los cargos de Procurador Judicial, que deberá culminar a más tardar en un año desde la notificación de esta sentencia. (…)”.

Nótese que la Corte Constitucional ordenó convocar a concurso público para la provisión en propiedad de todos los cargos de Procurador Judicial; en ese sentido, el proceso de selección que se abrió a través de la Resolución 040 de 20 de enero de 201533, suscrita por el Procurador General de la Nación, fue expedida en estricto cumplimiento de una orden judicial, la cual no quedó sujeta a ninguna condición o restricción que le permitiera a dicho organismo abstenerse de proveer los cargos con los concursantes que, en su orden, hayan integrado las listas de elegibles.

Lo anterior por cuanto, de conformidad con los artículos 21 del Decreto 2067 de 1991 y 48 de la Ley 270 de 1997 «Estatutaria de Administración de Justicia», las sentencias que profiere la Corte Constitucional tienen el valor de cosa juzgada constitucional y son de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades y los particulares; por tal motivo, no era necesario expedir una ley estatutaria para regular los aspectos esenciales y trascendentales del régimen de carrera de los Procuradores Judiciales.

Al respecto ha dicho la Corte Constitucional34: “(…) Por lo tanto, las sentencias en sede de control de constitucionalidad proferidas por esta Corporación hacen tránsito a cosa juzgada y son inmutables, vinculantes y definitivas. En el mismo sentido, los artículos 46 y 48 de la Ley 270 de 1996 y el artículo 22 del Decreto 2067 de 1991 establecen que las decisiones que dicte la Corte Constitucional en ejercicio del control abstracto son definitivas, de obligatorio cumplimiento y tienen efectos erga omnes. 5.

De conformidad con lo anterior, este Tribunal ha determinado que la cosa juzgada implica que sus providencias tienen un carácter definitivo e incontrovertible y proscriben los litigios o controversias sobre el mismo tema. Esa prohibición se extiende a la reproducción de normas que hayan sido declaradas inexequibles por razones de fondo, mientras que subsistan los parámetros constitucionales que sirvieron como fundamento de esa determinación. Luego, la obligatoriedad de las decisiones responde a la protección del principio de seguridad jurídica y a la guarda de la primacía de la Constitución (…)”.

Además, la Corte Constitucional ya se había ocupado del tema en la sentencia C-101 de 201335 al determinar que los cargos de Procuradores Judiciales debían ser catalogados en el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, pues si el artículo 280 de la Constitución Política ordena la extensión de los derechos de los magistrados y jueces a los agentes de la Procuraduría, 33 “(…) Por medio de la cual se da apertura y se reglamenta la convocatoria del proceso de selección para proveer los cargos de carrera de procuradores judiciales de la Entidad (…)”.

Sentencia C-1290 de 2001. 34 Cfr., entre otras, Corte Constitucional, Sentencias C-1290 de 2001; C-0 35 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-101 de 28 de febrero de 2013, demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 182 del Decreto Ley 262 de 2000; actor: Juan Evangelista Soler Reyes; M. P. Dr. Mauricio González Cuervo. Radicado No. 190012333000201700242 01.

No. interno: 1641-2022. Actor: Carlos Fernando Medina Ramírez. Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. 16 ello implica que puedan ser considerados en empleados de carrera administrativa; además, la citada entidad cuenta con su propio régimen de carrera administrativa, el cual, como ya se había mencionado anteriormente, tiene por objeto garantizar la eficiencia de la entidad y ofrecer igualdad de oportunidades para el acceso a ella, la estabilidad en los empleos y la posibilidad de ascender, como también establecer la forma de retiro de la misma.

El anterior postulado fue reiterado por la propia Corte Constitucional en auto A- -255 de 6 de noviembre de 2013, en el cual resolvió una solicitud de nulidad propuesta por la Procuraduría General de la Nación en la que se pidió claridad acerca de la necesidad de adecuar el sistema de carrera de los Procuradores Judiciales al de los Jueces y Magistrados, pues, a su juicio, la orden de la convocatoria a concurso, contraría el principio a la igualdad, pues el régimen de carrera de la entidad es completamente distinto al de la carrera judicial.

En aquella oportunidad, la citada Corporación ratificó que la igualdad de derechos que había sido dispuesta a través de la sentencia C-101 de 2013 se limitaba a su ingreso a través del concurso público de méritos pero que ello no implicaba un régimen especial distinto al que ya regía en la Procuraduría General de la Nación; veamos: “(…) 3.2.4.

Ahora bien, frente a la afirmación de la Procuraduría de la imposibilidad de cumplir el mandato de igualdad del artículo 280 constitucional debido a la divergencia entre los regímenes de la carrera de la procuraduría y la carrera judicial, encuentra la Corte que ella surge como consecuencia de la interpretación errada que hace la solicitante, considerar que el mandato de igualdad contenido en el artículo 280 constitucional, se refiere a la equiparación de los regímenes de la carrera administrativa de la Procuraduría General de la Nación y el de la carrera judicial propia de los Jueces y Magistrados (LEY 270/96), y no al “derecho” a que los cargos de los Procuradores Judiciales sean considerados de carrera, como lo indicó esta Corporación en la providencia impugnada. 2.3.5.

Es por ello que la Corte fue clara en el pronunciamiento acusado, al establecer - en su numeral 5.5.2. - la necesidad de distinguir entre la carrera judicial administrada por el Consejo Superior de la Judicatura y la carrera administrativa de la Procuraduría General de la Nación y que por ello, la incorporación que procedía respecto de los Procuradores Judiciales era a la carrera propia de la Procuraduría General de la Nación, en tanto “entre los “derechos” de los jueces y magistrados, que en virtud del artículo 280 constitucional deben ser extendidos a los agentes del ministerio público que ejercen su cargo ante ellos, se encuentra de no ser catalogado su empleo por el Legislador como de libre nombramiento y remoción, es decir, ser reconocido como cargo de carrera.” sin que se refiera en ningún momento, a que deba aplicarse en mismo régimen de carrera.

(…)”. (Lo resaltado en negrilla y subrayado es de la Sala). De manera que, la Corte Constitucional definió el régimen de carrera de los Procuradores Judiciales, pues en ambas providencias judiciales «sentencia C- 101 -2013 y auto A-255 de 6 de noviembre de 2013» lo que propendió fue abrir una convocatoria pública de méritos para proveer mediante concurso público los cargos de “Procurador Judicial”.

Por lo anterior, no es posible afirmar que era necesario que el legislador se ocupara del tema para establecer un nuevo régimen de carrera administrativa Radicado No. 190012333000201700242 01. No. interno: 1641-2022. Actor: Carlos Fernando Medina Ramírez. Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. 17 para los Procuradores Judiciales, dado que la Corte Constitucional fue muy específica al señalar que debían regirse por el mismo sistema de carrera previsto para los demás servidores públicos de la Procuraduría General de la Nación, dispuesto en el Decreto Ley 262 de 2000.

Sobre el particular, la Sección Segunda de esta Corporación se pronunció de la siguiente manera36: “(…) 95 El aludido numeral 45 le atribuyó al Procurador la competencia para definir las políticas para la elaboración y aplicación de las pruebas que se utilizarán en los concursos y determinar los parámetros para su calificación; adoptar los instrumentos necesarios para el cumplimiento de los fines de cada una de las etapas del proceso de selección; designar a las personas que integrarán el jurado encargado de elaborar y calificar las pruebas de pregunta abierta y la entrevista y de resolver las reclamaciones relacionadas con estas pruebas y definir las condiciones de las convocatorias para los concursos de méritos y suscribirlas. 96 Lo expuesto hasta aquí, permite inferir que era totalmente innecesaria la expedición de una nueva ley de carrera para ser aplicada a los concursos públicos de mérito dirigidos a la provisión de los cargos de procurador judicial, pues estando en vigencia el Decreto Ley 262 de 2000, ello llevaría al absurdo de permitir la coexistencia de dos sistemas de carrera administrativa distintos en el seno de la Procuraduría General de la Nación, uno de los cuales sería aplicable a los concursos para la selección por mérito de los procuradores judiciales y otro para los demás concursos que deba adelantar ese organismo de control. 97 Si bien la Sentencia C-878 de 2008 declaró la inexequibilidad de los artículos 54, 56, 60, 65, 66 y 71 de la Ley 938 de 2004, en virtud de los cuales el legislador le otorgó facultades a la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación, para regular aspectos trascendentales del concurso como los relativos a la inscripción y la convocatoria, también lo es, que esa decisión de la Corte Constitucional tuvo como fundamento la vulneración del principio de reserva de ley “por omisión relativa”, pues en lugar de ocuparse el Congreso de regular la materia, dejó en manos de dicha Comisión “la adopción de decisiones trascendentales que competen exclusivamente al legislador”. 98 En el caso bajo examen dicha situación no se presenta, pues es absolutamente claro que el legislador extraordinario sí reguló ampliamente en los artículos 197 y 198 del Decreto Legislativo 262 de 2000 los aspectos básicos y esenciales de los concursos de la carrera que deba adelantar la Procuraduría, incluyendo los asuntos referidos a la convocatoria y la inscripción. En últimas, el Procurador General de la Nación no hizo nada distinto a instrumentalizar el desarrollo de las 14 convocatorias mencionadas en el concurso, sin que sea válido entender que con ello haya usurpado las funciones propias del legislador, como equivocadamente lo interpretan los demandantes.

(…)”. Aunado a lo anterior, no es dable perder de vista que La Ley 909 de 2004, aplicable cuando existen vacíos en la normativa que rige a aquellas entidades que tienen un régimen especial, establece que cuando un empleo sea clasificado como de carrera administrativa, como en este caso, se debe proceder a su provisión inmediata mediante concurso, de manera que no estableció la necesidad de crear una nueva normativa que regule esa condición. Finalmente, no es de recibo el argumento propuesto por el recurrente, según el cual, se requiería de una ley que garantizara a los aspirantes los mismos derechos de acceso a la carrera que a los funcionarios judiciales de mayor 36 CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 30 de julio de 2021, radicado 110010325000201500366 00 (0740-2015), demandante: Héctor Alfonso Carvajal Londoño y otros; demandado: Procuraduría General de la Nación, C. P. Dr. Gabriel Valbuena Hernández.

Radicado No. 190012333000201700242 01. No. interno: 1641-2022. Actor: Carlos Fernando Medina Ramírez. Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. 18 jerarquía que venían ejerciendo el cargo, pues si bien es cierto los Procuradores Judiciales intervienen ante los jueces en sus diferentes jurisdicciones, también lo es que, no por ello integran la estructura de la rama judicial, ni obliga a la aplicación de las normas profesionales establecidas para éste, concretamente, la Constitución Política reconoció el carácter de la Procuraduría General de la Nación como una institución autónoma e independiente respecto del resto de la rama judicial.

De acuerdo con los anteriores razonamientos, el cargo alegado no puede prosperar. 2.3.1.2. Desconocimiento de la condición de prepensionado. Es necesario tener en cuenta que Ley 790 de 2002 el Congreso de la República estableció varias disposiciones tendientes a adelantar el Programa de Renovación de la Administración Pública, con el objeto de renovar y modernizar la estructura de la rama ejecutiva del orden nacional, y la finalidad de garantizar, dentro de un marco de sostenibilidad financiera de la Nación, un adecuado cumplimiento de los fines del Estado con celeridad e inmediación en la atención de las necesidades de los ciudadanos, conforme a los principios establecidos en el artículo 209 de la Constitución Política y desarrollados en la Ley 489 de 1998.

Dentro de este proceso de renovación de la administración, el legislador previó una medida de protección especial a favor de los empleados que se encontraran en circunstancias excepcionales que ameritaban un tratamiento preferencial, en los siguientes términos: “(…) Artículo 12. De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley.

(…)”. Sobre este particular, la Corte Constitucional en sentencia T-768 de 2005, sostuvo que la medida consagrada en la norma arriba transcrita responde a imperativos constitucionales que se desprenden de los artículos 13, 42, 43 y 44 superiores, entre otros, y que constituyen en sí mismos fines esenciales en el Estado Social de Derecho.

Así se lee en la citada sentencia: “(…) Pues bien, es en desarrollo de este tipo de medidas, entre otras, en donde se enmarca la protección laboral reforzada establecida por el artículo 12 de la ley 790 de 2002, denominada “reten social”, por medio de la cual se buscó que dentro del programa de renovación de la administración pública, se otorgara una protección especial a las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación la ley en comento cumplieran con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez.

De lo contrario, en virtud de la fusión, reestructuración o liquidación de las entidades Radicado No. 190012333000201700242 01. No. interno: 1641-2022. Actor: Carlos Fernando Medina Ramírez. Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. 19 públicas objeto del programa de renovación referido, esas personas quedarían desprotegidas y cesantes laboralmente.

Así las cosas, se concluye que aunque la protección laboral reforzada que el legislador otorgó a aquellas personas que se encontraban en la condiciones descritas por el artículo 12 de la ley 790 de 2002, se circunscribe a aquellos trabajadores que eventualmente pudieran verse afectados en desarrollo del programa de renovación de la administración pública, no obstante, dicha protección no se agota allí, como quiera que la disposición referida es simplemente una aplicación concreta de las garantías constitucionales, las cuales están llamadas a ser aplicadas cuando quiera que el ejercicio del derecho fundamental pueda llegar a verse conculcado.

En este orden de ideas, debe tenerse presente que la implementación de este tipo de medidas responde a imperativos constitucionales que se desprenden de los artículos 13, 42, 43 y 44 superiores, entre otros, y que constituyen en sí mismos fines esenciales en el Estado Social de Derecho. 6.4. Los programas de renovación o modernización de la administración pública persiguen una mejora en la eficiencia de las labores adelantadas por las entidades públicas con la finalidad de optimizar la prestación de los servicios necesarios en el cumplimiento de los fines del estado.

Con este objetivo, es posible que la administración decida reorganizar su estructura y, en este proceso, eventualmente racionalizar las plantas de personal de las entidades estatales. No obstante, los derechos de los trabajadores no pueden verse lesionados por la supresión intempestiva de sus cargos, en virtud de una decisión unilateral y discrecional de la administración. Es dentro de esta finalidad en donde se inscribe la protección laboral reforzada que prevé la ley 790 de 2002.

(…).”. (Negrilla fuera del texto). Posteriormente, la Corte Constitucional en sentencia C-795 de 2009 definió el concepto de pre-pensionado y delimitó su alcance de protección, así: “(…) (i) [Definición de pre-pensionado:] (…) tiene la condición de pre-pensionado para efectos de la protección reforzada reconocida por el legislador a sujetos de especial vulnerabilidad, en el contexto de procesos de renovación de la administración pública, el servidor público próximo a pensionarse al cual le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez”.

“(ii) El momento a partir del cual se [debe contabilizar] el parámetro temporal establecido para definir la condición de pre-pensionado (…) En relación con el (…) momento histórico a partir del cual se contabilizarían esos tres (3) años [previos al cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez], este debe adecuarse al nuevo contexto normativo generado por la expedición de la Ley 812 de 2003 y el pronunciamiento de la Corte efectuado en la sentencia C-991 de 2004 sobre esta norma.

En ese nuevo marco, la jurisprudencia ha estimado que el término de tres (3) años o menos, debe contabilizarse a partir de la fecha en que se declara la reestructuración de la entidad de la administración pública37” “(iii) [sobre la extinción de la protección en el tiempo], es decir el lapso durante el cual es posible mantener la protección de estabilidad reforzada para las personas próximas a pensionarse, la jurisprudencia ha desarrollado un criterio uniforme aplicable a todos los grupos protegidos por la Ley 790 de 2002 (madres y padres cabeza de familia, discapacitados y pre-pensionados), consistente en que dicha protección solamente puede ser sostenida durante el tiempo por el cual se prolongue el proceso de liquidación, y hasta la extinción material y jurídica de la entidad sometida a dicho proceso (…)”.

Bajo tal entendimiento, la Corte Constitucional precisó que el fundamento del reconocimiento de la estabilidad laboral reforzada de los “pre-pensionados” no es un asunto que dependa de un mandato legislativo particular y concreto, sino 37 Criterio sostenido en la sentencia T-089 de 2009. Radicado No. 190012333000201700242 01. No. interno: 1641-2022.

Actor: Carlos Fernando Medina Ramírez. Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. 20 que tiene raigambre constitucional, es decir, «opera para la satisfacción de los derechos fundamentales de estos grupos poblacionales, que se verían gravemente interferidos por el retiro del empleo público»; así las cosas, la mencionada estabilidad no solo es aplicable en las supresiones de las entidades o en el marco de los procesos de restructuración de la Administración Pública «retén social», sino que también brindó la posibilidad de que se garantizaran los derechos fundamentales de aquellos servidores próximos a pensionarse.

Es por lo anterior que la estabilidad laboral de los pre-pensionados se convierte en un imperativo constitucional en cada uno de los escenarios en que se materialice alguna de las causales que lleven al retiro del servicio, evento en el cual, será necesario efectuar un ejercicio de ponderación entre los derechos al mínimo vital e igualdad de los pre-pensionados y la satisfacción del interés general del buen servicio público, con el fin de no afectar el núcleo esencial de cada uno de los extremos en cuestión38.

De hecho, en su momento la Corte Constitucional39 dispuso que esta garantía cubría no solo a los empleados en carrera administrativa o en provisionalidad, sino también a quienes ocuparan empleos de libre nombramiento y remoción, lo que se fundamentó en la obligación de brindar un tratamiento igual a quienes conforman un grupo de especial protección como los pre-pensionados toda vez que por el tipo de vinculación no se pierde esta calidad.

Para el efecto dispuso: “(…) En consecuencia, si bien es cierto, las personas que se encuentran en cargos de libre nombramiento y remoción tienen una estabilidad laboral precaria, dentro de estos procesos administrativos deben ser tratados de manera igualitaria cuando hacen parte de este grupo de protección especial. Pues resulta claro que la intención de legislador es proteger a un grupo de personas en estado de vulnerabilidad, por ello se estableció que el retén social opera para los procesos de liquidación y de reestructuración independientemente si es del orden nacional o departamental, es así, que por la naturaleza de la vinculación como en cargos de libre nombramiento y remoción, no se pierde la condición de ser un sujeto de especial protección constitucional.

Esta situación que debe ser evaluada dentro del desarrollo del estudio técnico utilizando los medios para establecer quienes hacen parte del grupo, mediante el análisis de las hojas de vida y de información que resulta de fácil acceso para el empleador, como es el caso de los pre-pensionados. 3.8. Así las cosas, en los procesos de reestructuración, aún en los cargos de libre nombramiento y remoción, deberán respetarse los mandatos constitucionales y los derechos fundamentales de los sujetos de especial protección; no obstante, su estabilidad sea precaria.

En estos eventos, la administración pública está obligada a adoptar medidas de diferenciación positiva a favor del servidor público que pueda llegar a ser considerado como sujeto de especial protección y que resulte afectado con la supresión del cargo del que es titular, independientemente de la naturaleza de su nombramiento. (…)”. (Lo subrayado es de la Sala).

Fue por lo anterior que esta Corporación en sentencia de 29 de febrero de 2016 fijó ciertas reglas al momento de dar aplicación al denominado «reten social» para esta clase de servidores públicos40, de la siguiente manera: 38 Así lo consideró la Corte Constitucional en la Sentencia T-186 de 2013. 39 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-862 de 2009.

M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 40 CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda. Subsección B. Bogotá D.C. 29 de febrero de 2016. Expediente: 050012333000201200285-01. Número interno: 3685-2013. Autoridades Departamentales. Actor: Edgar Augusto Arias Bedoya. M.P Gerardo Arenas Monsalve. Radicado No. 190012333000201700242 01. No. interno: 1641-2022.

Actor: Carlos Fernando Medina Ramírez. Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. 21 “(…) De las consideraciones esbozadas, la Sala concluye lo siguiente: a) La protección especial de estabilidad laboral conferida a quienes están próximos a consolidar el status pensional, es aplicable tanto a empleados en provisionalidad, como a empleados de libre nombramiento y remoción y de carrera, respecto de cualquier escenario que materialice una causal objetiva de retiro del servicio. b) Al ejercer la potestad discrecional de libre nombramiento y remoción, la administración deberá tener en cuenta que la protección especial de quienes están próximos a consolidar el status pensional es un imperativo constitucional, razón por la cual es necesario que el nominador realice un ejercicio de ponderación entre los derechos fundamentales de los pre pensionados (mínimo vital, igualdad, seguridad social) y la satisfacción del interés general del buen servicio público, con el fin de tomar la decisión más “adecuada a los fines de la norma que la autoriza” y “proporcional a los hechos que le sirven de causa”, buscando en lo posible, armonizar el ejercicio de la facultad discrecional del literal a) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 con las disposiciones que consagran la protección especial de los sujetos que están próximos a pensionarse. c) La protección especial en razón a la condición de sujeto “pre pensionado”, resulta aplicable siempre y cuando el servidor público esté próximo a pensionarse, es decir, le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez”, por lo tanto, quien para la fecha de retiro del servicio ya tiene consolidado su estatus pensional, no se encuentra en la situación fáctica de sujeto pre pensionable, aunque sí goza de otro tipo de garantía otorgada por el legislador para la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital y seguridad social, la cual se encuentra establecida en la Ley 797 de 2003, en su artículo 9, parágrafo 1, al establecer que los fondos encargados tienen el deber de reconocer la pensión en un tiempo no superior a cuatro (4) meses después de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentación que acredite su derecho, motivo por el cual la persona no quedará desamparada, pues tendrá derecho a disfrutar de la pensión. Así las cosas, la sola condición de estar próximo a consolidar el estatus pensional no tiene el alcance de enervar la facultad discrecional con que cuenta la administración para retirar del servicio a un empleado de libre nombramiento y remoción, mediante la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento (…)” Así pues, las reglas jurisprudenciales que se definieron son: i) la condición de pre-pensionado la tienen los funcionarios que les falten 3 o menos años para reunir los requisitos a la pensión; ii) esta condición también se predica del servidor de libre nombramiento y remoción, pero no excluye el ejercicio de la facultad discrecional del nominador porque la decisión de retiro debe consultar, en cada caso concreto, la afectación de los derechos fundamentales del funcionario; y, iii) la protección de estabilidad laboral de pre-pensionado no se aplica para quien tiene cumplidos los requisitos para adquirir la pensión. En el presente caso, tal y como lo sostuvo el a-quo, no hay pruebas que permitan indicar el número de semanas cotizadas, factor importante para demostrar la condición de prepensionado, pues no solo es necesario demostrar la edad, sino también el tiempo de servicio cotizado.

Pero si en gracia de discusión no se admitiera lo anterior, se tiene que para el momento en que se produjo el acto acusado, 8 de agosto de 2016, el demandante tenía 55 años41, quiere decir que le faltaban más de 6 años para 41 Si se tiene en cuenta que nació el 27 de octubre de 1960. Radicado No. 190012333000201700242 01. No. interno: 1641-2022.

Actor: Carlos Fernando Medina Ramírez. Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. 22 obtener el reconocimiento pensional y, por ende, no se encaja dentro de los presupuestos necesarios para ser beneficiario de esta protección. Finalmente, con relación al argumento que propuso el recurrente, según el cual, era necesario que el ente demandado notificara de manera personal el Decreto 3586 del 8 de agosto de 2016 «acto acusado», se debe afirmar que, en principio ello era necesario, dado que se trataba de un acto de insubsistencia tácito; sin embargo, tal particularidad se corrigió una vez fue comunicado al señor Carlos Fernando Medina Ramírez, a través del Oficio del 12 de agosto de 2016 suscrito por el Secretario General (e) de la Procuraría General de la Nación, que por medio del primero de los actos había sido nombrado la señora María Alejandra Paz Restrepo en el cargo de Procurador Judicial I código 3PJ, grado EG, el cual venía desempeñando de manera provisional42.

De acuerdo con los argumentos expuestos, este cargo tampoco puede prosperar. 2.3.2. Condena en Costas. En el numeral segundo de la parte resolutiva del fallo controvertido, se condenó en costas a la parte demandante. Al respecto, la Sala reitera lo expuesto por ambas subsecciones de la Sección Segunda43 de esta Corporación sobre el particular, en la medida que el artículo 188 del CPACA44, impone al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; descartándose así una apreciación que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.

En el caso, la Sala observa que el a-quo no hizo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echándose de menos, además, alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la demandante, quien formuló sus pretensiones de manera seria desde el punto de vista jurídico.

Por consiguiente, se revocará el numeral segundo que condena en costas a la parte vencida dentro del proceso, por las consideraciones expuestas en precedencia y se confirmará en lo demás. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, 42 Visible a folio 3 del expediente digital ubicado en el archivo denominado “7_250002342000201701265013EXPEDIENTEDIGI20220204114352” índice 2 de SAMAI. 43 Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren;

Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez. 44 “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” Radicado No. 190012333000201700242 01.

No. interno: 1641-2022. Actor: Carlos Fernando Medina Ramírez. Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. 23 III. FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 2 de diciembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, por medio de la cual negó las pretensiones del señor Carlos Fernando Medina Ramírez en contra de la Procuraduría General de la Nación, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: REVOCAR el numeral segundo a través de la cual el Tribunal Administrativo de Cauca condenó en costas a la parte demandante. En su lugar, se dispone: NEGAR la condena en costas, acorde con lo explicado en la motivación precedente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión45. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ 45 Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador