REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B Bogotá DC, trece (13) de julio de dos mil veintidós (2022) Magistrado ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 05-001-23-31-000-2008-00051-01 (50.089) Demandante: INDUSTRIA DE LICORES DEL VALLE DEL CAUCA Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA – FÁBRICA DE LICORES Y ALCOHOLES DE ANTIOQUIA Medio de control: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Temas: DESEQUILIBRIO CONTRACTUAL POR INCREMENTO EN PRECIOS DE MATERIA PRIMA Síntesis del caso: entre las partes se suscribió un contrato para el suministro de alcohol extraneutro, la contratista reclama desequilibrio económico por el incremento desproporcionado en los precios de la materia prima necesaria para fabricarlo e incumplimiento de la contratante por haber suspendido y prorrogado unilateralmente el contrato; se confirma el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.
Decide la Sala el recurso de apelación formulado por la parte demandante Industria de Licores del Valle del Cauca contra la sentencia de 12 de noviembre de 2013 por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Cuarta de Decisión resolvió: “PRIMERO: SE DECLARA liquidado judicialmente el contrato No. FLA 128-2005 suscrito entre la Industria de Licores del Valle del Cauca y el Departamento de Antioquia – Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia.
SEGUNDO: En virtud de lo anterior SE DECLARA que las partes se encuentran a paz y salvo.
TERCERO: NEGAR las demás súplicas de la demanda.
CUARTO: Sin condena en costas.
QUINTO: En firme esta providencia archívese el expediente.” (fl. 510 cdno. ppal – resaltado y mayúsculas fijas originales). 2 Exp. 05001233100020080005101 (50.089) Actor. Industria de Licores del Valle del Cauca Controversias contractuales I.
ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito presentado el 19 de diciembre de 2007 (fls. 90 - 99 cdno. 1), la Industria de Licores del Valle del Cauca promovió demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales en contra del Departamento de Antioquia – Fabrica de Licores y Alcoholes de Antioquia con el fin de obtener las siguientes pretensiones: “PRIMERA.
Que se declare que la suspensión de la ejecución del contrato No. FLA-128-2005 realizada por el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA – FÁBRICA DE LICORES Y ALCOHOLES DE ANTIOQUIA fue ilegal. SEGUNDA. Que de (sic) declare que la prorroga (sic) del contrato no obedeció a razones de fuerza mayor ni de caso fortuito, ni a hechos imputables a la INDUSTRIA DE LICORES DEL VALLE.
TERCERA. Que se condene al DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA – FÁBRICA DE LICORES Y ALCOHOLES DE ANTIOQUIA a pagar los perjuicios causados con la suspensión del contrato No. FLA-128-2005, y con la prórroga del mismo. CUARTA. Que se declare que en la ejecución del contrato No. FLA-128- 2005 se rompió el equilibrio económico del contrato por ellos (sic) sobrevinientes no previsibles ni imputables a la INDUSTRIA D ELICORES (sic) DEL VALLE.
QUINTA. Se condene al DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA – FÁBRICA DE LICORES Y ALCOHOLES DE ANTIOQUIA a restablecer el equilibrio del contrato reconociendo los sobrecostos que asumió la INDUSTRIA DE LICORES DEL VALLE en la ejecución del contrato No. FLA-128-2005. Esta suma será probada mediante dictamen pericial, pero supera ampliamente la suma de DOS MIL MILLONES DE PESOS ($2.000.000.000).
SEXTA. Se proceda teniendo en cuenta todo lo anterior al liquidar el contrato No. FLA-128-2005. SÉPTIMA. Se de (sic) aplicación a los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo. OCTAVA. Se condene en costas al DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA – FÁBRICA DE LICORES Y ALCOHOLES DE ANTIOQUIA.” (fl. 95 cdno. 1 – mayúsculas sostenidas y negrillas del original). 3 Exp. 05001233100020080005101 (50.089) Actor.
Industria de Licores del Valle del Cauca Controversias contractuales Como fundamento de hecho de las pretensiones la parte demandante narró, en síntesis, lo siguiente: 1) El 7 de octubre de 2005, las partes suscribieron el contrato número LIC-33-05- 2005 cuyo objeto fue el suministro por parte de la Industria de Licores del Valle del Cauca (en adelante ILVC) de hasta 4.000.000 de litros de alcohol extraneutro por un valor de US$2.440.000 IVA incluido, con un plazo de ejecución de 9 meses, plazo que las partes acordaron podría ser suspendido o prorrogado de común acuerdo. 2) El 25 de noviembre de 2005, el director de recursos físicos e informáticos de la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia (en adelante FLA) remitió a la ILVC la comunicación número 00010958 en la cual le informó la decisión unilateral de suspender temporalmente la entrega de alcohol extraneutro. 3) El 3 de marzo de 2006, el director de recursos físicos e informáticos de la parte contratante le preguntó a la contratista si estaba interesada en adicionar el contrato hasta en un 50% de su valor y prorrogarlo por tres (3) meses, frente a lo cual la ILVC respondió que el precio de la materia prima sufrió un incremento del 300% por lo cual solicitó reajustar los precios del alcohol que se encontraba pendiente por despachar, pasando de US$0,61 a US$0,96 por litro; en comunicación del 27 de marzo de 2006 la ILV ofreció reajustar el precio en US$0,80 por litro debido a que la suma propuesta por la ILVC superaba el 50% del valor inicial del contrato.
Las partes cruzaron nuevas comunicaciones respecto del reajuste del precio pero, no lograron un acuerdo sobre el punto. 4) En julio de 2006, las partes acordaron prorrogar el contrato por un mes. 5) El 19 de julio de 2007, la contratista presentó reclamación por desequilibrio económico del contrato por el incremento en el precio de las materias primas, pero, esta fue rechazada por la entidad contratante. 6) El contrato no fue liquidado por las partes. 7) El contrato sufrió una grave alteración derivada del incremento en el precio de las materias primas y, de igual manera, el contratista sufrió perjuicios derivados de la prórroga y de la suspensión de la ejecución cuya reparación reclama. 4 Exp. 05001233100020080005101 (50.089) Actor.
Industria de Licores del Valle del Cauca Controversias contractuales 2. Contestación de la demanda En la oportunidad legal, el Departamento de Antioquia – Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia se opuso a las súplicas de la demanda (fls. 105 – 117 cdno. 1) con fundamento en lo siguiente: 1) Según lo dispuesto en el pliego de condiciones y en la cláusula sexta del contrato, la entrega del alcohol estaba sujeta a la programación por parte de la FLA, de modo que no hubo suspensión unilateral del contrato sino que se reprogramó una fecha entrega, lo cual ocurrió dentro del plazo contractual. 2) Los precios del contrato eran fijos, sin fórmula de reajuste, estos fueron calculados y ofrecidos por la contratista quien, debió tener en cuenta los posibles imprevistos e incrementos de la materia prima, que estaba obligada a conocer y que podían impactarse con ocasión de la Ley 693 de 2001; además, la ILVC se valió del ofrecimiento más bajo para obtener la adjudicación, de manera que no resulta admisible ahora que reclame un precio mayor al ofertado y pactado. 3) Los incrementos en los precios de la materia prima eran previsibles y la ILVC ya tenía fabricado el alcohol en el momento de la firma del contrato. 4) La prórroga del contrato obedeció a los atrasos en la entrega por parte del contratista según consta en los oficios de 14 y 23 de junio de 2006 remitidos por la Dirección de Recursos Físicos de la FLA, que era la interventora del contrato. 5) Formuló las excepciones de “inexistencia de la obligación” y “pago” con fundamento en que no hubo desequilibrio económico y pagó al contratista el valor pactado. 3.
La sentencia apelada El 12 de noviembre de 2013 (fls. 530 - 540 cdno. ppal.), el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Cuarta de Decisión declaró liquidado judicialmente el contrato sin saldos entre las partes y negó las demás pretensiones, con fundamento en lo siguiente: 5 Exp. 05001233100020080005101 (50.089) Actor. Industria de Licores del Valle del Cauca Controversias contractuales 1) Se acreditó que las materias primas para la producción del alcohol sufrieron incrementos significativos, tal como de ello dieron cuenta los testigos y la prueba pericial practicada en el curso del proceso; sin embargo, la razón de esos aumentos, según lo señaló el perito, fue la expedición de la Ley 693 de 19 de septiembre de 2001 según la cual se ordenó incluir alcohol carburante en las gasolinas que se comercializan en el país, norma que ya se conocía en la época de suscripción del contrato, por lo cual era previsible. 2) Según lo concluyó el perito, las variaciones en los precios no fueron súbitas o inesperadas y la ILVC no podía desconocer que se avecinaba una posible escasez de materia prima producto del incremento del uso del alcohol. 3) Es inaceptable que el contratista pretenda desconocer los precios ofrecidos cuando ello fue el elemento fundamental para obtener la adjudicación y tenía la carga de analizar todos los factores que podían influir en el precio. 4) No hay prueba de que la demandante hubiera pagado los sobrecostos que alega. 5) No se demostró que existan saldos pendientes entre las partes, por lo cual se debe declarar liquidado el contrato a paz y salvo por las partes. 6) Correspondía al demandante la carga de probar los supuestos de hechos de la demanda y no lo hizo. 4.
El recurso de apelación En el término legal (fls. 542 – 550 cdno. ppal.) la Industria de Licores del Valle del Cauca apeló la sentencia de primera instancia, con fundamento en los argumentos que a continuación se sintetizan: 1) La prueba pericial presentada en el proceso permite establecer que el contrato entre las partes se desequilibró por los incrementos en el precio de las materias primas. 6 Exp. 05001233100020080005101 (50.089) Actor.
Industria de Licores del Valle del Cauca Controversias contractuales 2) El desequilibrio ocurrió por hechos imprevistos que no tuvieron relación con la expedición de la Ley 693 de 2001 que ya existía 5 años antes de la suscripción del contrato, de modo que fue tenida en cuenta al fijar los precios; sin embargo, los efectos del alza de precios fueron ampliamente superiores a los esperados; de acuerdo con el tiempo de transición fijado en la ley se preveía que sus efectos económicos se vieran reflejados dentro de los cinco años siguientes. 3) Todas las propuestas presentadas oscilaban en un rango similar de precios, lo cual es indicativo de que todos los proponentes tuvieron similares estimaciones respecto del componente económico del contrato. 4) De ser cierta la tesis del tribunal, los efectos a largo plazo de la Ley 693 de 2001 fueron imprevisibles; si eran previsibles la entidad tenía que haberlos precavido al momento de elaborar el presupuesto oficial para la contratación. 5) El margen de riesgo de los negocios relacionados con el objeto contractual está entre un 4% a un 6%, los incrementos de precios fueron ampliamente superiores y desmedidos. 6) La cuantía del perjuicio quedó acreditada con el dictamen pericial. 5.
Alegatos de conclusión En la oportunidad para presentar alegaciones finales, la FLA (fl. 558 cdno. ppal.) sostuvo que el incremento en los precios era previsible porque estos tuvieron lugar con la expedición de la Ley 693 de 2001 que aumentó la demanda de alcohol y ello lo conocía la contratista al momento de suscribir el contrato, por lo cual pidió que se confirme la sentencia apelada; por su parte, la ILVC (fl. 559 - 572cdno. ppal.) reiteró en su integridad los argumentos del recurso de alzada; el Ministerio Público guardó silencio. 7 Exp. 05001233100020080005101 (50.089) Actor.
Industria de Licores del Valle del Cauca Controversias contractuales II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración, con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y decisión a adoptar, 2) el desequilibrio económico del contrato, 3) el caso concreto y, 4) costas. 1.
Objeto de la controversia y decisión a adoptar La demanda se dirigió a obtener el restablecimiento del equilibrio económico del contrato que, supuestamente, se alteró con ocasión del incremento desproporcionado en el costo de las materias primas, producto de circunstancias imprevisibles y de la suspensión y prórroga del contrato que la contratante adoptó unilateralmente; la primera instancia denegó las pretensiones de equilibrio económico por considerar que, si bien se probó el aumento de precios, este no era imprevisible, y declaró liquidado el contrato a paz y salvo entre las partes porque no se probó que existieran obligaciones pendientes entre ellas.
La Sala confirmará la decisión de primera instancia porque no se acreditaron los presupuestos del desequilibrio económico. 2. El desequilibrio económico del contrato estatal en la Ley 80 de 19931 1) La Ley 80 de 1993 reconoce el derecho de los contratistas a que se mantenga el equilibrio de la ecuación económica del contrato cuando se vea alterado por situaciones imprevistas y no imputables a las partes2, caso en el cual le asiste 1 La entidad contratante es el Departamento de Antioquia –Fabrica de Licores y Alcoholes de Antioquia, dependencia de la Secretaría de Hacienda Departamental, esto es, no estaba constituida como empresa industrial y comercial del Estado para la época de suscripción del contrato materia de la litis (7 de octubre de 2005) y, en todo caso, para entonces regía el artículo 93 de la Ley 489 de 1998 que sujetaba dichas empresas al estatuto de contratación. 2 Ley 80 de 1993, “Artículo 5º.
De los Derechos y Deberes de los Contratistas. Para la realización de los fines de que trata el artículo 3o. de esta Ley, los contratistas: 1o. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato. En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas.
Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato.”: 8 Exp. 05001233100020080005101 (50.089) Actor. Industria de Licores del Valle del Cauca Controversias contractuales derecho a ser compensado a un punto de no pérdida; el artículo 273 reitera el derecho a que se mantenga el equilibrio de la ecuación financiera y, agrega, que cuando su ruptura no es imputable al afectado se deben adoptar las medidas para restablecerlo en el menor tiempo posible. 2) El derecho al mantenimiento del equilibrio económico está previsto para evitar que situaciones posteriores a la suscripción del contrato afecten la ecuación financiera del contrato, con el fin de impedir que quien acude como colaborador de la administración deba soportar con su patrimonio las situaciones financieras graves, adversas e imprevisibles que puedan surgir durante la ejecución del contrato, atendido el hecho de que, sin perjuicio de su posible ánimo de lucro, los contratistas fungen como colaboradores de la administración en procura de la satisfacción de los intereses y necesidades públicas que corresponde al Estado. 3) La jurisprudencia de la Sección ha sido reiterativa en aceptar que existen diferentes eventos que pueden dar lugar a la ruptura del equilibrio financiero del contrato: (i) el acaecimiento de hechos imprevistos, imprevisibles e irresistibles, esto es, factores externos y ajenos a las partes del contrato;
(ii) el ejercicio de los poderes estatales derivados de su supremacía en la relación contractual y, (iii) la expedición de decisiones generales y abstractas derivadas del ejercicio de sus poderes soberanos con la potencialidad para afectar situaciones propias de la ejecución4: “[L]a ruptura del equilibrio económico-financiero del contrato supone la alteración del sinalagma funcional (correlación y equivalencia en las prestaciones) pactado al inicio de la relación negocial, bien sea por la expresión del poder soberano del Estado, capaz de afectar el vínculo jurídico a través de decisiones con relevancia jurídica, bien por la voluntad de la parte que, dentro de la relación contractual, ostenta posición de supremacía frente a su co-contratante, bien por situaciones imprevistas, imprevisibles e irresistibles que impactan la economía del contrato o por hechos previsibles en cuanto a su ocurrencia, pero con efectos imprevistos e irresistibles (como la variación de precios), por razones no imputables a las partes.
La Sección Tercera de esta Corporación ha acogido las teorías desarrolladas por la doctrina foránea en torno a las fuentes que dan lugar a la ruptura del equilibrio económico-financiero del contrato estatal, señalando que éste puede verse alterado por actos y hechos de la administración o por factores externos o extraños a las partes involucradas en la relación contractual.
A los primeros se les denomina ‘hecho del príncipe’ y ‘potestas ius variandi’ (álea administrativa), mientras que a 3 Ibidem, “Artículo 27º.- De la Ecuación Contractual. En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.”. 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 16 de mayo de 2019, exp. 43.306, MP Carlos Alberto Zambrano Barrera. 9 Exp. 05001233100020080005101 (50.089) Actor.
Industria de Licores del Valle del Cauca Controversias contractuales los supuestos que emergen de la segunda fuente se les enmarca dentro de la denominada ‘teoría de la imprevisión’ y, paralelamente, en la ‘teoría de la previsibilidad’.”. En ese contexto, el equilibrio contractual puede alterarse (i) por situaciones imprevisibles e irresistibles ajenas a las partes, eventos en los cuales, conforme lo prevé el artículo 5 de la Ley 80 de 1993, el contratista tiene derecho a ser llevado a un punto de no pérdida porque como colaborador de la administración no está legalmente llamado a soportar solo los efectos económicos imposibles de prever y precaver;
(ii) cuando la ecuación se altera por decisión de la administración en ejercicio del poder soberano o (iii) del ius variandi, el derecho del contratista va más allá y le permite mantener inalterado el equilibrio entre deberes y obligaciones surgidas al momento de contratar. 3. El caso concreto El objeto del contrato FLA-128-2005 suscrito en octubre de 2005 fue el suministro de hasta 4.000.000 de litros de alcohol extraneutro por parte de la Industria de Licores del Valle del Cauca a la Empresa de Licores y Alcoholes de Antioquia, con un precio unitario de US$0,61 incluido el IVA (fl. 51 cdno. 1), sin reajustes (fl. 54 cdno. 1); la demandante afirma que el contrato se desequilibró con ocasión del incremento en los precios de la materia prima necesaria para producir el producto a suministrar; aunque se probó el incremento en los precios de la materia prima durante la ejecución del contrato, no se acreditó su carácter imprevisible, tal como se explica a continuación: 1) En el curso del proceso se practicó un dictamen pericial para efectos de determinar la variación de precios de los insumos, las causas, la incidencia en las utilidades del contrato y el impacto de las prórrogas y suspensiones contractuales en la economía del contrato, a cargo de la contadora pública Gloria Inés Sánchez Ortega, quien presentó información obtenida de diferentes proveedores de insumos necesarios para la producción de alcohol extraneutro tales como miel final, miel tipo B y miel de segunda pureza, y concluyó que el precio sufrió variaciones importantes, así: “La miel final al comienzo de la ejecución del contrato en octubre de 2005 podía ser adquirida a un costo de $185 el kilo y ascendió hasta la suma de $320 en febrero 23 de 2006 última compra que aparece registrada 10 Exp. 05001233100020080005101 (50.089) Actor.
Industria de Licores del Valle del Cauca Controversias contractuales durante la vigencia del contrato. Igualmente se observa que la demandante hacía requisición a sus proveedores de ciertas cantidades pero las suministradas por ellos fueron inferiores a las requeridas. Igual situación se dio con la miel tipo B, pues la primera compra que aparece registrada durante la vigencia del contrato en octubre 20 de 2005 a un costo de $350 y sube hasta $505 en julio 10 de 2006.
Los proveedores no suministraron la cantidad requerida, se observa que suministraban cantidades muy inferiores a las solicitadas. En cuanto a la miel de segunda pureza también se halló que el costo unitario al inicio del contrato era de $370 y ascendió a la suma de $527,27 igualmente los proveedores no suministraron las cantidades requeridas5” (fl. 292 cdno. 1).
Seguidamente, la experta constató la variación de los costos de producción con fundamento en informes administrativos del departamento de costos de la empresa contratista, sin embargo, precisó que no existe un archivo independiente para los costos de cada orden de compra sino que estos se calculan para el total de la producción; la perito verificó que los costos de producción de alcohol extraneutro aumentaron efectivamente durante la ejecución del contrato, producto del incremento del valor de las materias primas, evolución que se resume en la siguiente tabla (fl. 297 cdno. 1 – precios expresados en pesos): 5 Respecto de este insumo el dictamen precisa que para marzo 2 de 2006 su valor era de $505 pesos/kilo y el valor de $527,27 corresponde a agosto de 2006. 11 Exp. 05001233100020080005101 (50.089) Actor.
Industria de Licores del Valle del Cauca Controversias contractuales Previo análisis de la oferta económica de la demandante, la perito concluyó que la utilidad bruta por litro de alcohol extraneutro esperada por la contratista, una vez producido este, era de $336,64 y que, contrario a ello, desde el mes de enero de 2006 se presentaron pérdidas; seguidamente analizó una a una las facturas de despacho con los costos de producción estimados y los costos reales de acuerdo a cada mes, estimación que reflejó utilidad hasta los despachos realizados en el mes de diciembre y, a partir de ese momento, arrojó pérdidas por valor de $1.279.245.656: Litros despachados Valor facturado Costo presupuestado Utilidad esperada Costo real Utilidad real 3.999.639 $4.818.544.028 $3.472.086.616 $1.346.457.413 $6.097.789.685 $-1.279.245.656 La perito precisó que la afectación total del contratista fue de $2.625.703.069, por la utilidad esperada no obtenida ($1.346.457.413) y la pérdida acumulada ($1.279.245.656); de igual manera, calculó que el porcentaje de imprevistos en este tipo de contratos oscila entre el 4% y el 6% de los costos proyectados y que la estimación de ingresos no obtenidos por la contratista se le aplicó el IPC con el fin de indexar los valores hasta la fecha de liquidación del contrato. 12 Exp. 05001233100020080005101 (50.089) Actor.
Industria de Licores del Valle del Cauca Controversias contractuales 2) Las partes no objetaron el dictamen y se aportaron otras evidencias relativas al incremento en los precios de los insumos y su impacto en la economía del contrato materia de la litis, así: 3) La economista Yineth Rengifo Yocue, empleada de la ILV desde febrero de 1995 en el cargo de profesional universitario grado 5 del área de compras, declaró que los incrementos en las materias primas para la producción del alcohol necesario para cumplir el contrato suscrito con la FLAA fueron superiores al 250%, y que eso afectó los costos de producción de la empresa durante la ejecución del contrato FLA-128-2005 (fl. 244 cdno. 1). 4) La testigo Mónica Rojas Coronado, quien también laboró al servicio de la ILV como encargada del área de ventas, indicó que durante la ejecución del contrato los costos de producción tuvieron un incremento de casi el 300% debido al aumento del precio de los insumos y que la empresa fue cumpliendo con las entregas en la medida en que pudo producir el alcohol. 5) El contador público Diego Grisales Quiceno, quien trabajó para la ILV (fl. 249 cdno. 1), se refirió al incremento en los costos de los insumos por la escasez de estos, lo cual impuso alzas de entre el 300% y el 400%, también declaró que hubo afectación patrimonial en el marco de la ejecución del contrato FLA-128-2005: “Concretamente con el tema del contrato con la FLA me correspondía el tema de las pólizas exigidas en la licitación así como analizar el tema relacionado con toda la parte tributaria y fiscal, es decir los impuestos alrededor de esa contratación. Los impuestos influyen en la determinación de los costos de producción en este caso específico del alcohol.
PREGUNTADO. En virtud de las funciones que usted ejercía nos puede informar si la ejecución del contrato que nos ocupa generó para la industria de licores del valle (sic) las utilidades esperadas al momento de presentar la propuesta en la licitación correspondiente. CONTESTÓ: por supuesto que el incremento ya mencionado y no previsto del costo de la materia prima básica de la producción de alcohol hizo que las utilidades esperadas se vieran afectadas de manera negativa.
PREGUNTADO. En su opinión esa afectación fue sustancial o constituyó un simple imprevisto en la ejecución del contrato. CONTESTÓ: En mi opinión fue sustancial ya que generaba un detrimento patrimonial para la industria de licores del valle (sic). PREGUNTADO. La ejecución del contrato que nos ocupa generó pérdidas para la industria de licores del valle (sic).
CONTESTÓ. Según lo recuerdo sí. (fl. 251 cdno. 1). 13 Exp. 05001233100020080005101 (50.089) Actor. Industria de Licores del Valle del Cauca Controversias contractuales 6) Por su parte, la FLA sostuvo durante la ejecución contractual y en el curso de este proceso que el incremento en el valor de los insumos para producir alcohol extraneutro era previsible porque estuvo determinada por la expedición de la Ley 693 de 19 de septiembre de 2001; el dictamen pericial en cita se pronunció en el mismo sentido sobre las posibles causas de los incrementos del precio y concluyó que los incrementos en los costos de producción del alcohol extraneutro fueron consecuencia de la reducción de oferta de materia prima por la alta demanda de alcoholes para ser mezclados con las gasolinas que se comercializan en el país: “Si bien es cierto hubo una variación de precios significativa y escasez en el mercado para la obtención de la materia prima que llevó a un detrimento patrimonial, pues la pérdida en la ejecución del contrato fue la suma de $1.279.245.656, las causas obedecieron a la entrada en el mercado de un nuevo negocio para el sector azucarero y para su área de influencia cual fue la estimulación de la producción, comercialización y consumo del alcohol carburante, gracias que la ley 693 de septiembre 19 de 2001 estableció que a partir del 27 de septiembre de 2005 la gasolina debía contener un 10% de alcohol carburante, situación que descompensó el mercado pero que era conocida y previsible en el momento de la elaboración de la propuesta en mayo del 2005 para que no afectara la economía del contrato (…).
En conclusión con base a la información suministrada por la Industria de Licores del Valle del Cauca se pudo establecer que en la ejecución del contrato No. FLA-128-2005 sí se dio un detrimento patrimonial para el contratista por razones de incremento en el costo de producción del alcohol extraneutro dado que durante la ejecución se presentó un alza significativa en el precio de adquisición de la materia prima y aunado a ello se presentó un leve desabastecimiento como lo demuestra las requisiciones de compra a los proveedores, circunstancias de la oferta y la demanda que no podían tomar por sorpresa a los consumidores ni productores, pues se conoció con más de cuatro (4) años de antelación la entrada de un nuevo negocio para la industria de las azucareras, período durante las cuales la misma industria en su calidad de oferente hizo los ajustes necesarios para estar presente en el mercado, lo propio estaban llamados a realizar los demandantes de estas industrias en sus proyecciones de producción, adecuando sus respectivas estructuras de costos con ampliación y sustitución de proveedores según las circunstancias.” (fl. 313 cdno. 1 – se resalta).
El dictamen fue complementado a instancia de la parte demandante en lo relativo a las posibles causas del incremento en los costos de producción, así: “La variación significativa en los costos de producción se debió a dos causas: A) Al incremento en el mercado del precio de adquisición de materias primas principales (…). 14 Exp. 05001233100020080005101 (50.089) Actor.
Industria de Licores del Valle del Cauca Controversias contractuales B) Otra de las causas que originaron la variación en los costos está determinada por la reducción de la oferta de materia prima en el mercado, como puede observarse en el cuadro No. 1 la cantidad solicitada por la empresa a sus proveedores no fue suministrada por estos en forma completa, el suministro estuvo por debajo de lo solicitado, una reducción de la oferta en el mercado conlleva a un incremento de precios.” (fl. 324 cdno. 1). 7) Con independencia de la fuerza probatoria del dictamen sobre el referido aspecto, es cierto que la Ley 693 de 2001 ordenó que las gasolinas que se utilicen en los centros urbanos de más de 500.000 habitantes deben contener obligatoriamente un porcentaje de alcoholes carburantes y, en los de menos habitantes, ello sería potestativo; el parágrafo 2° del artículo 1° de la ley previó el plazo para la implementación de la ley y estableció un plazo de cinco (5) años para hacerlo en forma progresiva: “PARÁGRAFO 2o.
Para la implementación de esta norma, establécense los siguientes plazos: Seis (6) meses, a partir de la vigencia de la presente ley, para que el Ministerio de Medio Ambiente establezca la regulación ambiental respectiva. Seis (6) meses, a partir de la presente ley, para que el Ministerio de Minas y Energía establezca la regulación técnica correspondiente, especialmente en lo relacionado con las normas técnicas para la producción, acopio, distribución y puntos de mezcla de los alcoholes carburantes.
Cinco (5) años, a partir de la vigencia de la presente ley, para que, en forma progresiva, se implemente la norma, iniciando por los centros con mayor densidad de población y de mayor contaminación atmosférica. El Ministerio de Minas y Energía hará la correspondiente reglamentación. Este plazo puede ser prorrogable hasta por un año, mediante decreto del Gobierno Nacional, con previo concepto de los Ministerios de Hacienda, Medio Ambiente, Minas y Energía, Agricultura y Comercio Exterior, siempre que medien razones de fuerza mayor o conveniencia nacional.
(negrillas de la Sala). El 17 de junio de 2003, mediante la Resolución 180687 del Ministerio de Minas y Energía se reglamentó la referida ley y se precisó que esta debía quedar implementada en Bogotá, Medellín, Cali y Barranquilla a más tardar el 27 de septiembre de 2005 y, en Bucaramanga, Cartagena, Cúcuta y Pereira, el 27 de septiembre de 2006, al tiempo que se dejó abierta la posibilidad de ampliar gradualmente esa cobertura a otras poblaciones con menos de 500.000 habitantes, dice la norma: 15 Exp. 05001233100020080005101 (50.089) Actor.
Industria de Licores del Valle del Cauca Controversias contractuales “PROGRAMA DE OXIGENACION DE COMBUSTIBLES Artículo 5º. A más tardar el 27 de septiembre del año 2005 las gasolinas que se utilicen en las ciudades de Bogotá, D. C., Cali, Medellín y Barranquilla y sus áreas metropolitanas deberán contener alcoholes carburantes en los porcentajes establecidos en la presente Resolución y deberán cumplir con las especificaciones de calidad técnica y ambiental reglamentadas por los Ministerios de Minas y Energía y de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial mediante la Resolución 447 de 2003, o la norma que la modifique, adicione o derogue.
De igual forma, a más tardar el 27 de septiembre del año 2006 las gasolinas que se utilicen en las ciudades de Bucaramanga, Cartagena, Cúcuta y Pereira y sus áreas metropolitanas deberán cumplir lo señalado en el párrafo anterior del presente artículo. Parágrafo 1º. De conformidad con lo establecido en el artículo 1º de la Ley 693 de 2001, gradualmente, el Gobierno podrá autorizar el uso de alcoholes carburantes en centros urbanos que tengan menos de 500.000 habitantes, de acuerdo con el desarrollo de la infraestructura de producción, acopio y distribución de oxigenados y teniendo en cuenta la capacidad logística para desarrollar este tipo de proyectos agroindustriales.” (se resalta).
De acuerdo con lo expuesto es claro que el procedimiento de selección y la suscripción del contrato materia de la controversia tuvieron lugar durante el plazo de implementación de la Ley 693 de 2001, mientras se acercaban los plazos límite para la implementación definitiva de la ley, los que precluían en septiembre del año 2006. 8) Aunque la Ley 693 de 2001 existía años antes de la suscripción del contrato, tal como se alegó en el recurso de apelación, sus efectos definitivos en el mercado solo estaban llamados a materializarse al finalizar su implementación y esta no se había surtido cuando se presentó la oferta económica y se firmó el contrato, por lo cual sí se trataba de un factor a tenerse en cuenta en la determinación de los precios del producto final que la contratista se obligó a suministrar.
La imprevisión respecto del alza de precios no obedeció a la falta de análisis o estudios por parte de la entidad contratante, ya que el pliego de condiciones no determinó un precio de referencia del producto y se limitó a requerir 4.000.000 de 16 Exp. 05001233100020080005101 (50.089) Actor. Industria de Licores del Valle del Cauca Controversias contractuales litro de alcohol, siendo de cargo de los oferentes la presentación de la oferta económica, así: “2.6.
PRECIO DE LA PROPUESTA Los proponentes deberán incluir en su propuesta el precio unitario y el precio global en dólares, el cual regirá el plazo del contrato; también deberán indicar los valores que resulten de multiplicar las cantidades del suministro por los precios unitarios; estos precios unitarios y los precios por suma global quedarán consignados en el contrato que se celebre con el proponente favorecido.
El precio global y los precios unitarios deberán incluir el impuesto a las ventas (IVA) y todos los demás gastos que se originen por el suministro. Igualmente cuando se trate de importación. (…). El Departamento adjudicará el contrato con base en precios fijos, por consiguiente los precios de la propuesta deberán ser firmes durante el plazo del contrato.” (fl. 19 cdno. 1).
La oferta económica era el criterio preponderante de evaluación de las ofertas ya que asignaba 90 de 100 puntos totales posibles, pero, en la determinación del precio no influía la entidad, debido a que el pliego no preveía que la propuesta económica tuviera que ajustarse de alguna manera al presupuesto oficial, limitándose a establecer la forma de asignar el puntaje por este item así: “2.
FACTORES DE EVALUACIÓN (…). A. PRECIO 90 PUNTOS Para efectos de valoración del factor precio se tendrá en cuenta exclusivamente el precio unitario, es decir que si no hay concordancia entre los precios unitarios y los totales, regirán los primeros. Del total de propuestas a evaluar se calificará la de menor valor con 80 puntos, las demás (sic) se les asignará un puntaje de acuerdo con la siguiente fórmula: Xn = (X1 x 90) Xn Donde X1: precio propuesta mínima Xn: precio propuesta que se analiza X = puntaje obtenido Dicha calificación se obtendrá del formulario de precios presentado por cada uno de los proponentes para la presente licitación.” (fl. 26 cdno. 1 – mayúsculas fijas originales).
En esa perspectiva, no correspondía a la entidad contratante la determinación de los factores que integraban la estimación del precio a ofertar, sino, a cada oferente, 17 Exp. 05001233100020080005101 (50.089) Actor. Industria de Licores del Valle del Cauca Controversias contractuales una vez analizados y previstos los distintos factores que podían influir en el precio, entre ellos la disponibilidad de las materias primas y sus costos de producción. 9) No se aportó como prueba la oferta económica de la demandante ni las presentadas por otros proponentes, para efectos de verificar la afirmación de la apelación según la cual todos los precios ofertados fueron similares; con todo, eran los oferentes, de cara a su experiencia en el negocio correspondiente, quienes debían conocer los pormenores de sus costos de producción y las circunstancias que tenían la potencialidad de afectarlos; el solo hecho de que no las hubieran previsto no permite calificarlas como imprevisibles.
Aunque el dictamen pericial se refirió a los incrementos de los costos de las materias primas durante la ejecución del contrato, no contiene datos históricos que permitan verificar la fluctuación habitual de los precios de las materias primas, para efectos de estimar si las variaciones advertidas eran inusuales o improbables. Por lo tanto, aunque la prueba pericial da cuenta de unos incrementos en los precios de las materias primas que impactaron los costos de producción de la contratista, no se acreditaron los estimados de precios que tuvo en cuenta la demandante en la confección de su ofrecimiento ni la imprevisibilidad del incremento en los costos de producción; por el contrario, tuvieron como causa un incremento esperado en la demanda de aquellas, producto de una decisión legislativa que permitió un lapso suficiente para prever y precaver sus efectos. 10) Por otra parte, en cuanto al presunto efecto de la suspensión unilateral de las entregas de alcohol extraneutro, la perito estimó que esto no impactó al contratista porque se encontraba en mora en el cumplimiento del suministro del producto: “No es posible determinar un detrimento económico o daño patrimonial para la Industria Licorera del Valle dado que desde el comienzo del contrato hasta la fecha en que se determina la suspensión en las entregas, es decir hasta el 27 de noviembre de 2006 y a partir de la reanudación del suministro en diciembre 28 del 2006 y hasta la fecha de terminación del contrato en julio 7 de 2006 se encontraba en un estado de incumplimiento de acuerdo a la programación establecida.
De la forma como se incumplió la programación de entrega solo se puede inferir que el contratista no disponía de la capacidad de producción requerida para el contrato o estaría atendiendo otros compromisos del mercado, pues bien la Industria de Licores del Valle del Cauca pudo suministrar todo lo programado y no despacho en 18 Exp. 05001233100020080005101 (50.089) Actor.
Industria de Licores del Valle del Cauca Controversias contractuales obediencia a los oficios recibidos de la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia una vez reanudado el recibo por parte de la contratante, es decir el 28 de diciembre de 2006 pudo hacer entrega de la totalidad programada hasta entonces y que no había sido recibida, dado que no existe documento alguno que regule cantidades mínimas y máximas para recepcionados una vez se reanude la recepción por parte de la Fábrica de Licores de Antioquia.
De igual manera tampoco se hace posible determinar las utilidades dejadas de percibir por la no atención por parte de la FLA al recibo oportuno a causa de un incremento en el costo por almacenamiento no programado de producción, es decir gastos de bodegaje por exceso de producto en inventario, o costos por deterioro a causa del exceso de bodegaje, toda vez que no existe constancia de exceso de producción retenida y no suministrada a causa de la suspensión en la entrega.
(…) Es claro, que aún después de la suspensión del suministro y una vez reanudado el recibo por parte del contratante, el contratista no cumplió con rigurosidad la programación pactada y menos aún hizo manifestación de que tenía toda la producción no entregada, debidamente almacenada a disposición inmediata del contratante para su recibo, pues el sistema de costos que no es llevado por órdenes de producción no permite deducirlo, por lo tanto no es posible determinar el monto de excedentes dejados de recibir por unas cantidades de producto que hubiera estado listo para el despacho o un reconocimiento de un mayo costo por una producción extemporánea. 11) Finalmente, en lo atiente a los efectos de la prórroga del plazo del contrato por un (1) mes, basta con señalar que esta fue acordada por las partes de mutuo acuerdo, cuando ya se conocían los aumentos en los costos de las materias primas; la firma de dicho acto bilateral no podría calificarse como una circunstancia imprevista que otorgue derecho al restablecimiento del equilibrio económico; al suscribirla, las partes acordaron que “las demás cláusulas y estipulaciones pactadas en el contrato inicial que no le sean contrarias al presente documento continúan igual” (fl. 68 cdno. 1).
Con fundamento en lo expuesto, se impone confirmar la sentencia apelada, adversa a las pretensiones. 4. Costas En los términos del artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, no se impone condena en costas porque no hay evidencia de conducta temeraria o de mala fe atribuible a las partes en el curso del proceso, 19 Exp. 05001233100020080005101 (50.089) Actor.
Industria de Licores del Valle del Cauca Controversias contractuales En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A 1°) Confírmase la sentencia de 12 de noviembre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Cuarta de Decisión. 2°) Sin costas en esta instancia. 3°) En firme esta sentencia, por Secretaría devuélvase el expediente al tribunal de origen previas las desanotaciones del caso.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado ponente (firmado electrónicamente) (aclara el voto) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado Magistrado (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) Constancia. Se hace constar que la presente providencia fue suscrita electrónicamente por los magistrados del Consejo de Estado - Sección Tercera - Subsección B en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 del CPACA.