Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SALA DE CONJUECES CONJUEZ PONENTE: ERLIN ABAD PALACIOS MORENO Bogotá, D. C., cinco (05) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2014-02978-02 (1574-2020) Demandante: Lorenzo Torres Russy Demandado: Nación - Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Temas: Prima especial de servicios y bonificación por compensación SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala de Conjueces el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Lorenzo Torres Russy, por conducto de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Oficio 2 Radicación: 25000-23-42-000-2014-02978-02 (1574-2020) Demandante: Lorenzo Torres Russy DESAJ13 – JR – 3683 del 19 de julio de 20131; ii) Resolución 04226 del 12 de agosto de 20132 emitidos por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá – Cundinamarca y, iii) Resolución 5710 del 28 de noviembre de 20133, proferida por Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Bogotá, mediante los cuales negó el reconocimiento y pago de las diferencias salariales y prestacionales generadas con la inclusión de la prima especial de servicios prevista en el artículo 14 de la Ley 4.a de 1992, como factor salarial, y la bonificación por compensación del Decreto 610 de 1998.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó lo siguiente: […] 2. Como consecuencia de la declaración anterior, se restablezca el derecho de mi poderdante, adquirido en el desempeño de su cargo, ordenando a la demandada a tener como factor salarial, la Prima Especial de Servicios (durante el tiempo en que se haya cancelado y se sigan pagando en virtud de los artículos declarados nulos en virtud de la sentencia del Consejo de Estado, de 29 de abril de 2014, expediente 11001-03-25-000-2007-00087-00 (1686-07) y mientras éstos gozaron de presunción de legalidad) y la Bonificación por Compensación, y se proceda a reliquidar y pagar retroactivamente, indexado, con los respectivos intereses moratorios de todas sus prestaciones sociales – prima de navidad, vacaciones, cesantías, intereses de las cesantías, bonificaciones y las demás a las que haya lugar y que resulten probadas en la presente acción -, para lo cual deberá incluirse en nómina, es decir que se proceda a pagar al mayor valor de la diferencia entre el valor a reliquidar y lo pagado ya como carga prestacional y, para el caso de la Bonificación por Compensación lo que debía haber pagado desde la vigencia del Decreto 610 de 1998, si la entidad demandada hubiese dado cumplimiento a dicho Decreto desde su vigencia, al doctor LORENZO TORRES RUSSY, como Magistrado del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, desde el 11 de febrero de 20096 hasta la fecha, y hasta el momento en que se profiera la sentencia y se haga efectivo el pago del fallo.
Esta reliquidación debe hacerse teniendo en cuenta el 100% de su salario, sin descontar lo correspondiente a la Prima Especial y la Bonificación por Compensación. 2.1. Que en lo relativo a las cesantías e intereses a las cesantías, estas se consignen en el fondo de cesantías al que se encuentra afiliada la accionante (sic). 1 Visible en los folios 10 a 11 reverso. 2 Visible en el folio 16. 3 Visible en los folios 18 a 26 reverso. 3 Radicación: 25000-23-42-000-2014-02978-02 (1574-2020) Demandante: Lorenzo Torres Russy 3.
Que igualmente como consecuencia de la Nulidad solicitada en la primera pretensión de esta demanda, a título de restablecimiento del derecho se condene a la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, a pagar al accionante las sanciones por la mora en el pago de las cesantías contempladas en el parágrafo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995, subrogado por el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, correspondiente a “… un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas”.
Lo anterior se reconocerá y pagará así: 3.1. Para el doctor LORENZO TORRES RUSSY la sanción por mora en el pago de las cesantías así: Las correspondientes al año 2009, a partir del 15 de febrero de 2010. Las correspondientes al año 2010, a partir del 15 de febrero de 2011 y hasta la fecha en que se haga efectivo el pago. Las correspondientes al año 2012, a partir del 15 de febrero de 2013 y hasta la fecha en que se haga efectivo el pago.
Las correspondientes al año 2013, a partir del 15 de febrero de 2014 y hasta la fecha en que se haga efectivo el pago. Las que se causen con posterioridad a la presentación de la presente acción, a partir del 15 de febrero de la respectiva anualidad. Lo anterior debe ser consignado en el fondo de cesantías al que se encuentra afiliado la accionante. 4.
Que igualmente como consecuencia de la Nulidad solicitada en la primera pretensión de esta demanda, a título de restablecimiento del derecho se condene a la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, a pagar los intereses en la forma y términos expresados en el numeral 4 del artículo 195 del Código Contencioso Administrativo. 5.
Las condenas respectivas a favor del accionante, serán actualizadas o indexadas de conformidad con lo previsto en nuestro ordenamiento jurídico, desde la fecha en que se hicieron exigibles hasta que se cause la ejecutoria de la sentencia que le dé término definitivo al proceso. 6. En lo relativo a la Prima Especial solicito se inaplique, por ser violatorios del principio constitucional de la igualdad que consagra el artículo 13 de la Constitución Política, en armonía con los artículos 4, 53, 58 y 116 Ibídem (sic), relacionados estos con la igualdad de oportunidades y remuneración para los trabajadores y la estructura de la Rama Judicial, que tienen idéntica situación con los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, las expresiones contenidas en los decretos que más adelante se relacionan los cuales establecen que la Prima Especial de Servicios no tiene carácter salarial.
En consecuencia se aplique la excepción de inconstitucionalidad de dichas expresiones las cuales se encuentran en las siguientes normas: los decretos 57 de 1993 (art. 6), 106 de 1994 (art. 6), 43 de 1995 (art. 7), 36 de 1996 (art. 6), 076 de 1997 (art. 6), 64 de 1998 (art. 6), 44 de 1999 (art. 6), 2740 de 2000 (art. 6), 2720 de 2001 y 0673 de 2002 (arts. 6 y 7), 3569 de 2003, 4172 de 2004 (art. 6), 936 de 2005 (art. 6), 389 de 2006, 618 de 2007 (art. 6), 658 de 2008 (art. 6), 723 de 2009 (art. 8), 1388 de 2010 (art. 8), 1039 de 2011 (art. 8), 874 de 2012 (art. 8) y 1024 de 2013 (art. 8), y los que en adelante se expidan por el Gobierno Nacional, y demás normas que contengan disposiciones similares, todos ellos relacionados con el régimen salarial y prestacional de los servidores de la Rama Judicial. 7.
En lo relativo a la Bonificación por Compensación se inaplique, por ser violatorios del artículo 4, 53, 58, 116 y 280 de la Constitución Política, en armonía con el Bloque de Constitucionalidad relativo a la consagración de derechos fundamentales de carácter laboral, las expresiones contenidas en los decretos que más adelante se relacionan los cuales establecen que la Bonificación por 4 Radicación: 25000-23-42-000-2014-02978-02 (1574-2020) Demandante: Lorenzo Torres Russy Compensación sólo constituye factor salarial para efecto del ingreso base de cotización del Sistema General de Pensiones y del Sistema General de Seguridad Social en Salud o que la Bonificación por Compensación, sólo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes.
En consecuencia se aplique la excepción de inconstitucionalidad de dichas expresiones las cuales se encuentran en las siguientes normas: Decretos 610 de 1998, 944 de 2005, 401 de 2006, 630 de 2007, 670 de 2008, 735 de 2009, 1400 de 2010, 1051 de 2011, 877 de 2012 y 1102 de 2012, y los que en adelante se expidan por el Gobierno Nacional, y demás normas que contengan disposiciones similares, todos ellos relacionados con el régimen salarial y prestacional de los servidores de la Rama Judicial. 8.
Estarse a lo resuelto por el Consejo de Estado en la sentencia del 29 de abril de 2014, expediente 11001-03-25-000-2007-00087-00(1686-07). Por medio del cual se declaró la nulidad de los artículos contenidos en los decretos que establecían la Prima Especial, razón por la cual, mientras se pagó y se continúe realizando dicho pago, sea tenida en cuenta como factor salarial, y durante el tiempo que permanezca dicho articulado dentro de nuestro ordenamiento jurídico a la espera de que se cumpla con el mencionado fallo. 9.
Que en lo relativo a la Prima Especial se aplique lo ordenado en el artículo 10 C. C. A., relativas al precedente jurisprudencial. 10. Se condene a la demandada a las costas procesales y agencias en derecho.4 1.1.2. Fundamentos fácticos El demandante presta sus servicios a la Rama Judicial como Magistrado del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, desde el 11 de febrero de 2009 “hasta la fecha”.
El Gobierno Nacional, mediante los artículos 14 y 15 de la Ley 4ª de 1992, creó una prima especial de servicios en el porcentaje del 30% del salario mensual devengado para los beneficiarios de ella, siendo extensivo a ellos, no obstante, la administración judicial desde sus vinculaciones al servicio judicial hasta la fecha, ha liquidado sus prestaciones sociales sin incluir como factor salarial el 30% correspondiente a dicha prima, desconociendo así lo dispuesto en el Bloque de 4 Visible en los folios 87 a 106. 5 Radicación: 25000-23-42-000-2014-02978-02 (1574-2020) Demandante: Lorenzo Torres Russy Constitucionalidad, Convenios de la OIT y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En lo concerniente a la bonificación por compensación consagrada en el Decreto 610 de 1998, afirmó que no ha sido pagada por la demandada como factor salarial.
El 3 de julio de 2013 elevó derecho de petición en el cual solicitó el reconocimiento y pago de los emolumentos mencionados, decidido en forma negativa a través del oficio DESAJ13 – JR – 3683 del 19 de julio de 2013 y las Resoluciones 04226 del 12 de agosto de 2013 y 5710 del 28 de noviembre de 2013, que confirmaron la decisión tomada. 1.2.
Contestación de la demanda La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial5, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, por las razones que se expresan a continuación: Adujo que ha operado el fenómeno de la prescripción trienal de los derechos laborales. Señaló que los valores liquidados y eventualmente causados por los servidores judiciales con anterioridad a la ejecutoria de la sentencia de nulidad del Decreto 4040 de 2004 (27 de enero de 2012), no le permiten a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial para expedir actos administrativos accediendo al pago de los valores exigidos del 1 de enero de 2001 al 26 de enero de 2012, por concepto de bonificación por compensación. Y sostuvo que, en este caso, se presentó la prescripción trienal de los derechos laborales reclamados, teniendo en cuenta que hasta el 3 de julio de 2013, el demandante solicitó el reconocimiento y pago de la 5 Visible en los folios 159 a 163 reverso. 6 Radicación: 25000-23-42-000-2014-02978-02 (1574-2020) Demandante: Lorenzo Torres Russy diferencia salarial existente entre el 70% recibido y el 80& de lo percibido, conforme al Decreto 610 de 1998 y 1239 de 1998, por lo que los derechos laborales anteriores al 24 de mayo de 2012, se encuentran prescritos.
Con relación a la prima especial, el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, establece que la prima especial no tiene carácter salarial, lo que significa que dicho porcentaje no constituye factor de salario para la liquidación y pago de las prestaciones sociales. Reiteró que en el presente asunto ha operado el fenómeno de la prescripción trienal de los derechos laborales reclamados, teniendo en cuenta que hasta el 3 de julio de 2013, el demandante solicitó el reconocimiento y pago de la diferencia salarial existente entre el 70% recibido el 80% de lo percibido, conforme a los Decretos 610 de 1998 y 1239 de 1998, por lo que los derechos anteriores al 24 de mayo de 2012, se encuentran prescritos. 1.3.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, mediante sentencia proferida el 30 de septiembre de 20196 negó las pretensiones de la demanda. Las razones que lo llevaron a tal conclusión fueron las siguientes: i) El demandante solicita la nulidad de los actos administrativos, pretendiendo se le liquide las prestaciones sociales, alegando que la prima especial de servicios consagrada en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 tiene el carácter salarial, cuando es evidente que dicha prestación laboral no tiene tal condición. Al no ser factor salarial, no puede ser sumada ni excluida para establecer la base para liquidar las prestaciones sociales, en cuanto estas deben ser liquidadas sobre la base del 100% del salario básico mensual. ii) La bonificación por compensación no tiene carácter de factor salarial 6 Visible en los folios 213 a 223. 7 Radicación: 25000-23-42-000-2014-02978-02 (1574-2020) Demandante: Lorenzo Torres Russy conforme a lo dispuesto en el Decreto 610 de 1998 a efectos de la liquidación y pago de las prestaciones sociales, y solo tendrá dicha condición para efectos de determinar el valor de las pensiones de cualquier naturaleza. iii) Encontró probado que el demandante se desempeñó como Magistrado de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá desde el 11 de febrero de 2009 hasta el 24 de abril de 2016, fecha en que se le concedió licencia no remunerada para desempeñar el cargo de Magistrado Auxiliar de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia. En virtud de ello, solicitó la reliquidación y pago retroactivo, indexado y con los respectivos intereses moratorios de todas las prestaciones sociales (primas, vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías, etc.) teniendo en cuenta el 100% del salario mensual, incluyendo la prima especial de servicios y la bonificación por compensación como factor salarial. iv) Los artículos 14 y 15 de la Ley 4ª de 1992 que crearon la prima especial de servicios, le quitaron expresamente el carácter salarial, lo cual fue ratificado por la Corte Constitucional al declarar exequible las expresiones “sin carácter salarial”. v) Respecto a la bonificación por compensación tampoco tiene el carácter salarial, por lo que dicho emolumentos no pueden ser incluidos ni excluidos para determinar la base sobre la cual se van a liquidar las prestaciones sociales del demandante, por lo que, al no tener el carácter salarial, no tienen incidencia alguna para liquidar las prestaciones sociales reclamadas.
Precisó que se encuentra relevada por sustracción de materia para pronunciarse sobre la excepción de prescripción trienal propuesta por la entidad demandada. 1.4. El recurso de apelación La parte demandante, actuando por intermedio de su apoderado, interpuso y sustentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia7, con base en los argumentos que se anuncian a continuación: 7 Visible en los folios 226 a 235. 8 Radicación: 25000-23-42-000-2014-02978-02 (1574-2020) Demandante: Lorenzo Torres Russy Solicitó revocar el fallo de primer grado y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda.
Sostuvo que la demandada debe reconocer y pagar retroactivamente todas las prestaciones sociales (prima de navidad, vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías, bonificaciones) teniendo en cuenta el 100% del salario mensual, incluyendo la prima especial y la bonificación por compensación como factor salarial, en su condición de magistrado del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá desde el 11 de febrero de 2009 hasta que se profiera sentencia y se haga efectivo el pago.
Reiteró que la reliquidación debe realizarse teniendo en cuenta el 100% del salario, sin descontar lo correspondiente a la prima especial y la bonificación por compensación. Señaló que reconocido el carácter salarial de la prima especial contenida en los decretos que desarrollaron el artículo 14 de la Ley 4ª de 19921 con efectos para la Fiscalía General de la Nación, en aplicación del principio a la igualdad, debía hacerse lo mismo para los funcionarios de la Rama Judicial y de la Procuraduría General de la Nación que tienen derecho a percibir la mencionada prima.
Con relación a la bonificación por compensación señaló que constituye salario y/o factor salarial, por lo que no se puede dejar de lado dicho emolumento para determinar y pagar las demás prestaciones sociales. 1.6. El Ministerio Público El Ministerio Público guardó silencio. La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1.
Competencia 9 Radicación: 25000-23-42-000-2014-02978-02 (1574-2020) Demandante: Lorenzo Torres Russy De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 615 de la Ley 1564 de 2012, corresponde al Consejo de Estado, en calidad de superior funcional, resolver las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. 2.2.
Asunto previo Los Magistrados de la Sección Segunda del Consejo de Estado, fueron separados del conocimiento del asunto, como consecuencia de la manifestación de impedimento que presentaron para conocer de este proceso, la cual fue aceptada8. Luego de agotado el respectivo sorteo de Conjueces, le correspondió a esta Sala conocer en segunda instancia; y al no encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procede de conformidad. 2.3.
El problema jurídico Se circunscribe a establecer si el señor Lorenzo Torres Russy tiene derecho a la reliquidación y pago de las prestaciones sociales con la inclusión de la prima especial prevista en los artículos 14 de la Ley 4ª de 1992, y a la liquidación de la bonificación por compensación de que trata el Decreto 610 de 1998, como factores de salario. 2.4.
La argumentación de la Sala La Sala de Conjueces será breve porque reitera la jurisprudencia, para ello, advierte lo siguiente: i) la prima especial consagrada en el artículo 14 y 15 de la Ley 4ª de 8 Ver folio 248 del expediente 10 Radicación: 25000-23-42-000-2014-02978-02 (1574-2020) Demandante: Lorenzo Torres Russy 1992 constituye una adición al salario de los servidores públicos beneficiarios de la misma; y, ii) la bonificación por compensación no constituye factor salarial, excepto para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes. 2.5.
Marco jurisprudencial vigente sobre la prima especial La Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 2 de abril de 2009, expediente 11001-03-25-000-2007-00098-00, con ponencia del doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, precisó que el concepto de prima, siempre significará una adición al ingreso del servidor público, así: […] la noción de prima como concepto genérico emerge a título de reconocimientos económicos adicionales para el empleado a fin de expresar cualidades o características particulares del mismo, que con todo, implica un aumento en su ingreso laboral, es así, como la prima técnica, la prima de antigüedad, la prima de clima, entre otras, representan un sistema utilizado en la función pública para reconocer un “plus” en el ingreso de los servidores públicos, sin importar que en la definición normativa de esencia, sea o no definido su carácter salarial, prestacional o simplemente bonificatorio.
La Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 29 de abril de 2014, Conjuez Ponente: María Carolina Rodríguez Ruiz, expediente 11001-03-25-000-2007-00087-00, declaró la nulidad parcial de los decretos dictados por el Gobierno Nacional entre los años 1993 a 2007, mediante los cuales se había fijado en el 30% la prima especial creada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, al considerar que los decretos interpretaron erróneamente y aplicaron indebidamente la Ley 4ª de 1992 al haber mermado el salario de un grupo de servidores públicos, razón suficiente para determinar que son contrarios a la Constitución y la Ley.
Para la Sala de Conjueces es claro que el asunto bajo estudio corresponde al mismo objeto de la sentencia de unificación SUJ016 CE S2 2019 del 2 de septiembre de 11 Radicación: 25000-23-42-000-2014-02978-02 (1574-2020) Demandante: Lorenzo Torres Russy 2019, emitida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala de Conjueces, con radicación 41001-23-33-000-2016- 00041-02 (2204-2018), conjuez ponente: Carmen Anaya de Castellanos, demandante: Joaquín Vega Pérez, demandado: Nación (Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial), que en su parte resolutiva dispuso: […]
PRIMERO. UNIFICAR JURISPRUDENCIA respecto a la prima especial de servicios de que trata el artículo 14 de la ley 4.ª de 1992 en los siguientes términos: 1. La prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación básica de los servidores públicos beneficiarios de esta. En consecuencia, los beneficiarios tienen derecho, en los términos de esta sentencia, al reconocimiento y pago de las diferencias que por concepto de la prima resulten a su favor.
La prima especial sólo constituye factor salarial para efectos de pensión de jubilación. 2. Todos los beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 como funcionarios de la Rama Judicial, Fiscalía, Procuraduría, entre otros tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional, atendiendo el cargo correspondiente. 3.
Los funcionarios beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 (de la Rama Judicial o de la Fiscalía General de la Nación) tienen derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100 % de su salario y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30 % que había sido excluido a título de prima especial. 4.
Los demás beneficiarios de la prima especial de servicios que no están sometidos al límite del 80%, en ningún caso su remuneración podrá superar el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional. 5. Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 (sic) y 1848 de 1969. 6.
La bonificación por compensación para magistrados y cargos equivalentes no podrá superar en ningún caso el 80% de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados de Alta Corte, que es igual a lo que por todo concepto reciben los congresistas, incluido el auxilio de cesantías. Este 80% es un piso y un techo. 12 Radicación: 25000-23-42-000-2014-02978-02 (1574-2020) Demandante: Lorenzo Torres Russy La reliquidación de la bonificación por compensación procede respecto a los magistrados de tribunal y cargos equivalentes, siempre que, en la respectiva anualidad, sus Ingresos anuales efectivamente percibidos NO hayan alcanzado el tope del ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenga un magistrado de alta corte, incluido en ello las cesantías de los congresistas.
Sin embargo, en ese caso, la reliquidación debe efectuarse únicamente hasta que se alcance el tope del 80% señalado. 7. Procede la prescripción de la bonificación por compensación entre el 5 de septiembre de 2001 y el 2 de diciembre de 2004. Lo anterior es la regla general. Esa regla tiene una excepción, que consiste en que si la persona logra demostrar en el expediente, con pruebas documental, que antes del 3 de diciembre de 2004 había interrumpido la prescripción conforme a la ley.
En ese caso la prescripción va más allá del 4 de diciembre de 2004 y se retrotraería hasta la fecha de presentación de esa interrupción, fecha entonces que debe ser posterior al 25 de septiembre de 2001 y anterior al 3 de diciembre de 2004. Esta excepción, como toda excepción, es de aplicación restrictiva. 8. La sentencia de unificación que hoy se adopta no implica que se está variando o modificando el régimen salarial y prestacional de los servidores beneficiarios de la prima especial de servicios del artículo 14 de la Ley 4 de 1992 – jueces, magistrados y otros funcionarios -, en la medida en que en ningún caso se podrán superar los porcentajes máximos o topes fijados por el Gobierno Nacional.
Así mismo, se advierte a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente y tendrán aplicación en las decisiones judiciales que se profieran a partir de la fecha.9 […] Como precisó después esta misma Corporación, “[e]sta prima mensual sin carácter salarial, denominada en esta jurisprudencia como prima especial de servicios, está consagrada en el art. 14 de la Ley 4ª de 199210.
Cinco años antes, el Consejo de Estado 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala Plena de Conjueces, con radicación 41001 23 33 000 2016 00041 02 (2204-2018), sentencia del 2 de septiembre de 2019. 10 Artículo 14. El Gobierno Nacional establecerá una prima no inferior al 30% ni superior al 60% del salario básico, sin carácter salarial para los Magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo, Agentes del Ministerio Público delegados ante la Rama Judicial y para los Jueces de la República, incluidos los Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, Auditores de Guerra y Jueces de Instrucción Penal Militar, excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación, con efectos a partir del primero de enero de 1993.
Igualmente tendrán derecho a la prima de que trata el presente artículo, los delegados departamentales del Registrador Nacional del Estado Civil, los Registradores del Distrito Capital y los niveles Directivo y Asesor de la Registraduría Nacional del Estado Civil.
PARÁGRAFO. Dentro del mismo término revisará el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación atendiendo criterios de equidad. 13 Radicación: 25000-23-42-000-2014-02978-02 (1574-2020) Demandante: Lorenzo Torres Russy había declarado la nulidad de varios decretos del Gobierno Nacional que año a año regulaban el tema, mediante la sentencia del 29 de abril de 2014, dictada dentro del proceso con radicación 11001032500020070008700 (1686-2007); esta sentencia recae sobre varios actos generales y, en consecuencia, se equipara en sus efectos a una sentencia de nulidad por inconstitucionalidad, que tiene efectos ex nunc, o sea desde ahora en adelante, hacia futuro.
Expresado, en otros términos, esta sentencia no tiene efectos retroactivos y no afecta situaciones particulares anteriores, reguladas por actos administrativos que se sujetan entonces al principio de presunción de legalidad y que quedan en pie, pero, al haber desaparecido los fundamentos de derecho que les sirvieron de soporte, son susceptibles de ser demandados ante el juez contencioso, siempre y cuando no haya operado la prescripción trienal de los derechos.
Así las cosas, como bien lo señala la sentencia de unificación del 2019, aquí transcrita, para el conteo de la prescripción de esta prima mensual del art. 14 de la Ley 4ª de 1992 “se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás”.
Ahora bien, estando ya indiscutido el derecho en ciernes. (sic) Se hace un llamado al Gobierno Nacional y a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial para que atiendan las reglas de la sentencia de unificación del 2 de septiembre de 2019 y para que adopten los mecanismos para presupuestar y transferir a la rama judicial los recursos para pagar desde este año 2020 dicha prima mensual, sin esperar que lo demanden caso por caso, juez por juez (más los otros servidores públicos a quienes se extiende este derecho)”11.
De otro lado, para mayor claridad, y con carácter didáctico, los siguientes dos cuadros permiten visualizar de una manera fácil los efectos de liquidar de manera correcta la prima especial de servicios o prima mensual sin carácter salarial, para establecer su impacto sobre el ingreso mensual y su impacto sobre las prestaciones sociales. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala de Conjueces, sentencia del 4 de febrero de 2020, con radicación 73001233100020110062102 (5199 – 2016), M.P. Néstor Raúl Correa Henao. 14 Radicación: 25000-23-42-000-2014-02978-02 (1574-2020) Demandante: Lorenzo Torres Russy El primer cuadro, es sobre el impacto en el ingreso mensual y es tomado de la sentencia del 29 de abril de 2014, proferida por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado: a) Sobre el salario Primera interpretación (el 30% del salario básico es la prima misma) Segunda y correcta interpretación (la prima equivale al 30% del salario básico) Salario básico: $10.000.000 Prima especial (30%): $3.000.000 Salario sin prima: $7.000.000 Total a pagar al servidor: $10.000.000 Salario básico: $10.000.000 Prima especial (30%): $3.000.000 Salario más prima: $13.000.000 Total a pagar al servidor: $13.000.000 El segundo cuadro, elaborado por esta Corporación en el año 2018,12 se refiere al impacto de la prima especial de servicios en las prestaciones sociales: b) Sobre las prestaciones sociales Primera interpretación (el 30% del salario básico es la prima misma) Segunda y correcta interpretación (la prima equivale al 30% del salario básico) Salario básico: $10.000.000 Prima especial (30%): $3.000.000 Base para liquidar prestaciones: $7.000.000 Salario básico: $10.000.000 Prima especial (30%): $3.000.000 Base para liquidar prestaciones: $10.000.000 Entonces en cuanto a lo primero, el ingreso mensual se debe liquidar de manera que incluya el salario básico, más un 30% adicional, a título de prima especial de servicios.
En el ejemplo, cada mes se debería pagar $13.000.000 de pesos. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala de Conjueces, sentencia del 17 de octubre de 2018, con radicación 73001233100020120031502 (0766-2016), conjuez ponente: Néstor Raúl Correa Henao. 15 Radicación: 25000-23-42-000-2014-02978-02 (1574-2020) Demandante: Lorenzo Torres Russy En cuanto a lo segundo, las prestaciones sociales se deben liquidar sobre la totalidad del salario básico, sin restar ni sumar el 30% de la prima especial de servicios.
En el ejemplo, las prestaciones se deben liquidar sobre una base de $10.000.000 de pesos. 2.6. Marco normativo de la bonificación por compensación En primer lugar, es necesario estudiar la evolución que ha tenido en el tiempo la fluctuante normatividad nacional sobre la bonificación por compensación. Para ello se presenta a continuación una gráfica que permite una fácil visualización de su evolución normativa y jurisprudencial: En segundo lugar, en cuanto a la prescripción de la bonificación por compensación, en cada caso concreto habrá que establecer en qué momento se interrumpió la prescripción, por haberse presentado un derecho de petición por parte del servidor público, y qué régimen regía en ese momento, y a partir de ahí contar tres años hacia atrás. La prescripción trienal está consagrada en el artículo 41 del Decreto 3135 de 196810 y en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969,11 que disponen: “Las acciones estipuladas en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible”.
Contempla la misma normativa que el simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, 16 Radicación: 25000-23-42-000-2014-02978-02 (1574-2020) Demandante: Lorenzo Torres Russy sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.
En sentencia de unificación jurisprudencial proferida el 18 de mayo de 2016, la Sala de Conjueces de la sección segunda del Consejo de Estado, estableció: […] Retomando las normas citadas en el párrafo anterior en relación con la prescripción de los derechos laborales, se debe partir del presupuesto de que el derecho sobre el cual se solicita el reconocimiento administrativo y/o judicial debe encontrarse en su momento de exigibilidad, para que a partir de allí, se empiece a contabilizar el término de su prescripción. Es decir, el prerrequisito de la aplicación de la prescripción del derecho, es que éste se encuentre en el estado jurídico de la exigibilidad.
El asunto que se debate en torno a la aplicación de la prescripción trienal, es que ante la coexistencia de dos regímenes salariales diferentes, no es posible hablar de exigibilidad del derecho a reclamar, debido a que para los beneficiarios de los derechos existía la disyuntiva del Decreto 610 de 1998, que reconoce la Bonificación por Compensación Judicial y el régimen salarial del Decreto 4040 de 2004, que reconocía la Bonificación por Gestión Judicial.
Es decir, no se podía establecer con exactitud cuál de los regímenes era el aplicable, ante lo cual resultaba imposible referirse a la exigibilidad del derecho. En este sentido solo puede hablarse de exigibilidad de la Bonificación por Compensación, a partir de la fecha de ejecutoria del fallo que declaró la nulidad del Decreto 4040, es decir el 28 de enero de 2012.
En aras de precisar y reiterar lo antes mencionado, nos remitimos a la providencia de fecha 10 de octubre de 2013, emitida por esta misma sección del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo (Expediente No. 2008-00224) C.P. Dr. Gabriel De Vega Pinzón, en la que se censura a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, para que reconozca y page al Magistrado Luis Avelino Cortés Forero, las diferencias de lo cancelado por prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación de servicios y el 80% de lo que hubieren recibido por tales conceptos Magistrados de Altas Cortes y en la que se desestima la prescripción trienal ante la falta de exigibilidad del derecho frente a la concurrencia de dos prescripciones legales de alguna forma diferentes entre sí, esto es el Decreto 610 de 1998 y el Decreto 4040 de 2004. 17 Radicación: 25000-23-42-000-2014-02978-02 (1574-2020) Demandante: Lorenzo Torres Russy “se debe resaltar que dicho termino de prescripción se cuenta desde que el derecho se hace exigible.
De esta manera, no se puede hablar de prescripción de los derechos laborales sin la previa exigibilidad de los mismos. Es preciso señalar entonces que, en el presente caso, la exigibilidad del derecho se encontraba en discusión, precisamente, en razón a la vigencia del Decreto 4040 de 2004” (…)13. Ahora bien; sobre el tema de la prescripción, la Sala de Conjueces ha resuelto en casos análogos, que el término de prescripción se cuenta desde que el derecho se hace exigible, que para el caso específico se reputa sólo hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, es decir, a partir del 28 de enero de 2012. […] El Gobierno Nacional con el Decreto 2668 del 31 de diciembre de 1998, derogó los Decretos 610 y 123914 de ese mismo año. Este acto fue objeto de demanda ante el Consejo de Estado, que en sentencia de sala de conjueces dictada el 25 de septiembre de 2001, ejecutoriada el 6 de octubre de 2001, declaró su nulidad.
Como consecuencia de lo anterior, se retrotrajo la situación normativa al estado anterior, es decir, retornaron a la vida jurídica los Decretos 610 y 1239 de 1998, por lo que es a partir de la ejecutoria, que los beneficiarios de la bonificación por compensación estaban facultados para solicitar el reconocimiento y hasta 3 años después, es decir, hasta el 5 de octubre de 2004, so pena de aplicar la prescripción trienal.
La sala de conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, frente a la existencia de dos sentencias de nulidad frente a actos administrativos relacionados con la validez jurídica de la bonificación por compensación, a través de la sentencia 13 Consejo de Estado, Sección Segunda- Sala de Conjueces, Exp.No.73001-23-31-000-2008-00224-02, Actor: Luis Avelino Cortés Forero.
Demandado: Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, Conjuez Ponente: Gabriel De Vega Pinzón. 14 Que dispuso incluir a los Secretarios Generales de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Corte Constitucional y al Secretario Judicial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. 18 Radicación: 25000-23-42-000-2014-02978-02 (1574-2020) Demandante: Lorenzo Torres Russy de 23 de mayo de 2018, con relación a la prescripción trienal, realizó las siguientes precisiones: Sobre este punto, esta Sala de Conjueces precisa que si bien a través de estas sentencias se declaró que con la ejecutoria de la sentencia que declaró de nulidad del Decreto 4040 de 2004, se hizo exigible el derecho al reconocimiento y pago de la diferencia en el porcentaje que contempla el Decreto 610 de 1998 y el 4040 de 2004, y que por tal razón no se aplicaría la prescripción, lo cierto es que entre el período comprendido entre la ejecutoria de la sentencia que anuló el Decreto 2668 de 1998 y la fecha de expedición del Decreto 4040 de 2004, si procede decretarla, pues en este lapso no hubo dualidad de normas y por lo tanto, los beneficiarios de que trata el artículo 2º del Decreto 610 de 1998 tenían la oportunidad de demandar el reconocimiento y pago del 80% de lo que devengaban los magistrados de las altas cortes; salvo que se encontraran en una de las dos situaciones descritas en el numeral 2º del Decreto 4040 de 2004, que son:i) haber iniciado acciones judiciales relacionadas con la bonificación por compensación y haber desistido a sus pretensiones y ii) haber efectuado reclamaciones y suscribir contratos de transacción. […] Por lo anterior, la Sala estima razonables los argumentos que sustentan el recurso de apelación presentado por la parte demandada cuando se refiere respecto a la prescripción alegada que el momento de exigibilidad en el presente caso, de conformidad con la sentencia de unificación Jurisprudencial, se reputa sólo hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad de la bonificación por gestión judicial; momento para el cual el demandante ya había interpuesto la correspondiente acción de nulidad y restablecimiento del derecho que dio origen a la actuación que ocupa la atención de la Sala de Conjueces.” (Subrayado fuera de texto).
Luego, esta Corporación confirma este aspecto en la sentencia de unificación jurisprudencial de 2 de septiembre de 201915, en la que estableció que: 7. Procede la prescripción de la bonificación por compensación entre el 5 de septiembre de 2001(sic)16 y el 2 de diciembre de 2004. Lo anterior es la regla general. Esta regla tiene una excepción, que consiste en que si la persona logra demostrar en 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Sala Plena de Conjueces.
C.P. Dra. Carmen Anaya de Castellanos Rad. 41001-23-33-000-2016-00041-02 (2204-2018) 16 La fecha es 5 de octubre de 2001 que es la de ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 2668 de 1998 19 Radicación: 25000-23-42-000-2014-02978-02 (1574-2020) Demandante: Lorenzo Torres Russy el expediente, con prueba documental, que antes del 3 de diciembre de 2004 había interrumpido la prescripción conforme a la Ley.
En ese caso la prescripción va más allá del 4 de diciembre de 2004 y retrotraería hasta la fecha de presentación de esa interrupción, fecha entonces que debe ser posterior al 25 de septiembre de 2001 y anterior al 3 de diciembre de 2004. Esta, excepción, como toda excepción, es de aplicación restrictiva.” Si bien es cierto que a través de la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, se hizo exigible el derecho al reconocimiento y pago de la diferencia en el porcentaje que contempla el Decreto 610 de 1998, y que por tal razón, no se aplicaría la prescripción; también lo es que, entre el período comprendido entre la ejecutoria de la sentencia que anuló el Decreto 2668 de 1998, y la fecha de expedición del Decreto 4040 de 2004, sí procede decretarla, pues en este lapso no hubo ambigüedad o dualidad de normas, esto es, del 5 de octubre de 2001 al 2 de diciembre de 2004.
En tercer lugar, el Decreto 610 de 1998 del 26 de marzo de 1998, Por el cual se establece una bonificación por compensación de los Magistrados de Tribunal y otros funcionarios, dispone en su artículo primero: ARTÍCULO 1º. Créase, para los funcionarios enunciados en el artículo 2º del presente decreto, una Bonificación por Compensación, con carácter permanente, que sumada a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales actuales iguale al sesenta por ciento (60%) de los ingresos laborales que por todo concepto perciben los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura.
La Bonificación por Compensación sólo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en los mismos términos de la prima especial de servicios de los Magistrados de las Altas Cortes. Destáquese cómo, según el inciso primero de esta norma, la bonificación por compensación es “sumada a la prima especial de servicios”, de manera que es compatible con ésta.
Expresado en otras palabras, no son incompatibles la bonificación por compensación y la prima especial de servicios. 20 Radicación: 25000-23-42-000-2014-02978-02 (1574-2020) Demandante: Lorenzo Torres Russy Sin embargo, de conformidad con el inciso segundo, la bonificación por compensación de los magistrados opera “en los mismos términos de la prima especial de servicios”, o sea que será considerada como “factor salarial para efectos de determinar las pensiones”, lo que significa que la bonificación por compensación tiene el mismo efecto que la prima especial1;2 y si tiene el mismo efecto y es más cuantiosa, la subsume.
Ahora bien, de conformidad con la jurisprudencia de unificación citada, sumadas la bonificación por compensación y la prima especial de servicios, en ningún caso pueden superar el techo del 80% de la suma que por todo concepto reciba un magistrado de Alta Corte (recuérdese que un magistrado de Alta Corte tiene derecho al mismo régimen salarial y prestacional de un parlamentario, incluido el auxilio de cesantía).
En cuarto lugar, tiene también establecido la jurisprudencia que la bonificación por compensación debe ser excluida como factor para liquidar las prestaciones sociales, de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 1.° del Decreto 610 de 1998. En quinto lugar, hay que recordar que para resolver un litigio laboral o prestacional es necesario partir de la base según la cual la dignidad de la persona es el objetivo esencial del Estado social de derecho (artículo 1.º CN) y, para el caso, la dignidad de la persona trabajadora.
Los trabajadores no sólo gozan de los derechos reconocidos en la Constitución (artículo 53 CN) y en la ley, sino también de los derechos consagrados en los pactos y convenios internacionales sobre derechos humanos reconocidos por Colombia (artículo 93 CN), los cuales hacen parte del denominado “bloque de constitucionalidad” por la Corte Constitucional.17 Uno de esos convenios internacionales es la Convención Americana de Derechos 17 Corte Constitucional, sentencia C-225 de 1995. 21 Radicación: 25000-23-42-000-2014-02978-02 (1574-2020) Demandante: Lorenzo Torres Russy Humanos, también llamada “Pacto de San José de Costa Rica”.18 Los artículos 6º (derecho al trabajo) y 7º (condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo) de esta Convención, complementan e integran entonces el ordenamiento jurídico colombiano, hacen parte de éste, en tanto pertenecen al bloque de constitucionalidad.
Por ende, los jueces y magistrados deben verificar también el respeto de esta normatividad internacional; y al hacerlo, realizan el denominado “control de convencionalidad”. La jurisprudencia de la Corte Interamericana denomina control de convencionalidad es el mecanismo que permite a los Estados concretar la obligación de garantía de los derechos humanos en el ámbito interno, a través de la verificación de la conformidad de las normas y prácticas nacionales con la Convención Americana de Derechos Humanos. 2.7.
El caso concreto De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro del proceso, respecto del señor Lorenzo Torres Russy, se establece lo siguiente: Mediante derecho de petición del 9 de mayo de 201319, el demandante solicitó la reliquidación y pago retroactivo de las prestaciones sociales, teniendo en cuenta el 100% de la asignación mensual devengada con la inclusión de la prima especial y la bonificación por compensación. A través del Oficio DESAJ13 – JR – 3683 del 19 de julio de 2013, la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá – Cundinamarca da respuesta negativa a la petición, bajo las razones que “cumple firme y cabalmente con la normatividad vigente que rige la materia, no pudiendo actuar de ninguna otra manera, puesto que de hacerlo estaría contrariando la ley […]”. 18 Ratificada por Colombia mediante la Ley 319 de 1996. 19 Ver folios 2 a 8 del expediente 22 Radicación: 25000-23-42-000-2014-02978-02 (1574-2020) Demandante: Lorenzo Torres Russy En contra de este acto, interpuso recurso de apelación20, el que fue concedido mediante la Resolución 04226 del 12 de agosto de 2013, y decidido mediante la Resolución 5710 del 28 de noviembre de 201321 por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, que confirmó la decisión al no existir elementos de juicio que permitan variar la decisión. Se encontró demostrado que el señor Lorenzo Torres Russy desempeña el cargo de magistrado de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en propiedad desde el 11 de febrero de 2009, y que desde el 25 de abril de 2016 se le concedió licencia no remunerada para desempeñar el cargo como Magistrado Auxiliar de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia22.
Sentando lo anterior, la Sala advierte que este caso tiene los mismos presupuestos jurídicos y fácticos que originaron la sentencia de unificación proferida por la Sala de Conjueces, con fecha 2 de septiembre de 2019. En atención a ello y conforme a las pruebas allegadas al plenario y el marco jurisprudencial aplicable, se revocará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la bonificación por compensación en virtud de lo consagrado en el Decreto 610 de 1998 y la prima especial de servicios previstas en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, sin que supere el 80% de lo que por todo concepto perciben los magistrados de las Altas Cortes, por desempeñarse como Magistrado del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y Magistrado Auxiliar de la Corte Suprema de Justicia. Cabe precisar que, las pretensiones de la demanda están encaminadas a la inclusión de los emolumentos precitados como factores de salario para la liquidación 20 Ver folios 12 a 14 del expediente 21 Ver folios 18 a 26 reverso del expediente 22 Ver certificación visible a folio 155 del expediente expedida por la Secretaria General de la Corte Suprema de Justicia. 23 Radicación: 25000-23-42-000-2014-02978-02 (1574-2020) Demandante: Lorenzo Torres Russy de las prestaciones sociales, por lo que se aclara que, la bonificación por compensación y la prima especial de servicios no constituyen factor de salario según lo consignado en la sentencia de unificación de 2 de septiembre de 2019 de esta Corporación, por lo que las mismas solo serán tenidas en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales en el porcentaje del 100% de la remuneración mensual, en la que respecta a la prima especial, sin superar el tope del 80%.
Ahora bien, la Sala analizará si en este caso procede la aplicación de la prescripción trienal, conforme a la posición asumida por la Sala Plena de Conjueces en la sentencia de unificación del 2 de septiembre de 201923, que rectificó la posición expuesta en las sentencias del 4 de marzo de 201024 y 4 de agosto de 201025. Con fundamento en lo anterior, si bien la prescripción fue interrumpida por el derecho de petición presentado por el demandante el 3 de julio de 2013, al contabilizar 3 años hacia atrás como lo preceptúa la norma, se encontraba vigente el Decreto 4040 del 3 de diciembre de 2004, por lo cual no corría la prescripción respecto de la bonificación por compensación conforme se anotó en la jurisprudencia citada, teniendo en cuenta que la norma fue anulada mediante sentencia ejecutoriada el 28 de enero de 2012, de suerte que durante este período no corrió la prescripción. En otras palabras, el demandante se beneficiaría de una extensión de su derecho a solicitar la bonificación por compensación, por el principio de favorabilidad de los derechos del trabajador consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política. 23 Sentencia de unificación SUJ 016 CE S2 2019, del 2 de septiembre de 2019, emitida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala de Conjueces, con radicación 41001 23 33 000 2016 00041 02 (2204-2018), conjuez ponente: Carmen Anaya de Castellanos, demandante: Joaquín Vega Pérez, demandado: Nación (Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial). 24 Radicado No. 25000-23-25-000-2005-06222 25 Radicado No. 25000-23-25-000-2005-05159 24 Radicación: 25000-23-42-000-2014-02978-02 (1574-2020) Demandante: Lorenzo Torres Russy Y respecto a la prima especial de servicios, el demandante en principio tendría derecho a ella; sin embargo, como se anotó, el Decreto 610 de 1998 reguló la materia y dispuso que, si bien la bonificación por compensación será “sumada” a la prima especial de servicios, dicha bonificación operaría en los mismos términos que la prima, esto es, que ambos son compatibles pero el emolumento mayor (la bonificación por compensación) subsume al menor (la prima especial de servicios).
Y, en todo caso, sumados ambos rubros, no pueden exceder el 80% de la suma que por todo concepto reciba un magistrado de Alta Corte. Sea procedente aclarar, que no es que el demandante carezca del derecho a la prima especial de servicios, sino que el pago de esta debe sumarse con el pago de la bonificación por compensación, para no sobrepasar el 80%.
Además, respecto de dicha prima debe declararse la prescripción trienal, teniendo en cuenta la sentencia de unificación del 2 de septiembre de 2019, en la que se dejó establecido que su exigibilidad opera desde la entrada en vigor de la Ley 4ª de 1992 y del Decreto 57 de 1993, que para este asunto sería exigible el 3 de julio de 2010, pues lo anterior a este momento estaría prescrito.
Por otra parte, diferente es la liquidación mes a mes de los salarios y prestaciones sociales por parte de la Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, la cual debe atender al cuidado en gestionar los códigos y conceptos pertinentes de los respectivos rubros presupuestales que se han venido pagando. En particular, la Sala destaca que la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial debe identificar claramente sobre qué base liquidó tanto el salario como las prestaciones sociales del demandante.
Si eventualmente observa que la prima especial de servicios la restaron del salario y ello arrojó unas prestaciones sociales inferiores a las que corresponden a la bonificación por compensación, deberá realizar los ajustes correspondientes, con el fin de evitar la vulneración de los derechos del servidor judicial. 25 Radicación: 25000-23-42-000-2014-02978-02 (1574-2020) Demandante: Lorenzo Torres Russy Las diferencias porcentuales reconocidas serán indexadas tomando como base la variación porcentual de los índices de precios al consumidor certificada por el DANE, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 195 del CPACA, a saber: ÍNDICE FINAL R.H x -------------------- ÍNDICE INICIAL En esta fórmula el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), que es lo dejado de percibir por el actor por concepto de la bonificación por compensación desde la fecha en que se hizo exigible la obligación, por el guarismo que resulte de tomar el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, y dividirlo luego entre el índice inicial que es el vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, esta fórmula se aplicará separadamente, mes a mes, comenzando desde la fecha de su causación. En virtud de lo expuesto, se procederá a revocar la sentencia de primera instancia que negó las súplicas de la demanda, para en su lugar, reconocer el derecho que tiene el demandante al pago de la bonificación por compensación y del 30% de prima especial (con la advertencia de que no se puede superar el tope de lo que por todo concepto devengue un magistrado de Alta Corte), advirtiendo que los emolumentos reclamados no constituyen factores de salario para la reliquidación de las prestaciones sociales, en virtud de lo dispuesto en sentencia de unificación de 2 de septiembre de 2019.
Se aclara que la prescripción no opera en relación con la obligación de la demandada de realizar, en favor del demandante, las cotizaciones o aportes al Sistema General de Seguridad Social en materia de pensiones, por tratarse de un derecho cierto, irrenunciable e imprescriptible que se reconoce en cabeza del servidor público que presta sus servicios laborales al Estado, utilizando como 26 Radicación: 25000-23-42-000-2014-02978-02 (1574-2020) Demandante: Lorenzo Torres Russy ingreso base de cotización el 100% de su remuneración, sin descontar el 30% que se tomaba como prima especial.
Esta Sala se abstendrá de imponer condena en costas en segunda instancia, porque no se aprecia una mala fe o una deslealtad procesal de la parte condenada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala de Conjueces, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Revocar la sentencia de 30 de septiembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda, dentro del proceso promovido por el señor Lorenzo Torres Russy contra la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En su lugar:
PRIMERO. Estese a lo dispuesto en la Sentencia de Unificación Jurisprudencial del 2 de septiembre de 2019, radicado 41001233300020160004102 (N.I. 2204-2018), proferida por la Sección Segunda, Sala de Conjueces, de esta Corporación, de conformidad con lo expuesto en esta providencia.
SEGUNDO: Declarar la nulidad del oficio DESAJ13-JR-3683 de 19 de julio de 2013 y las Resoluciones 04226 del 12 de agosto de 2013 y 5710 del 28 de noviembre de 2013 expedidas por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial a través de por las cuales se negó el reconocimiento y pago de la prima especial de servicios prevista en el artículo 14 y 15 de la Ley 4ª de 1992 y la bonificación por compensación establecida en el Derecho 610 de 1998, conforme a lo expuesto. 27 Radicación: 25000-23-42-000-2014-02978-02 (1574-2020) Demandante: Lorenzo Torres Russy TERCERO. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, ordenarle a la Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial a reconocer y pagar con carácter permanente la prima especial de servicios prevista en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 (como una adición al salario) y la bonificación por compensación de conformidad con lo consagrado en el Decreto 610 de 1998, a partir del 3 de julio de 2010, sin que llegase a superarse el tope del 80% de lo que por todo concepto devenga un magistrado de Alta Corte.
CUARTO. Reliquidar y pagar las prestaciones sociales, salariales y laborales, tales como: prima de navidad, vacaciones, cesantías, intereses de las cesantías, bonificaciones, seguridad social en salud y pensión, y todas aquéllas percibidas y a las que tengan derecho, causadas desde el 3 de julio de 2010, teniéndose en cuenta para el efecto como base de liquidación el 100% de la remuneración básica mensual legal, sin descontar el 30% de prima especial, como se venía haciendo.
QUINTO. Declarar probada la excepción de prescripción trienal para los períodos que anteceden al 9 de mayo de 2010 por concepto de prima especial reclamada por el demandante, con excepción de la obligación de la demandada de efectuar las cotizaciones o aportes al Sistema General de Seguridad Social en materia de pensiones, utilizando como ingreso base de cotización el 100% de su remuneración, sin descontar el 30% que se tomaba como prima especial y hasta la fecha en que ocupó el cargo, por las razones expuestas ut supra.
SEXTO. La Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial actualizar los valores reconocidos de acuerdo con el artículo 192 y 195 del CPACA, teniendo como fundamento la variación porcentual de los índices de precios al consumidor, conforme a lo dicho en la parte motiva. 28 Radicación: 25000-23-42-000-2014-02978-02 (1574-2020) Demandante: Lorenzo Torres Russy SÉPTIMO. La demandada dará cumplimiento al presente fallo en atención a lo previsto en el artículo 192 del CPACA.
OCTAVO. Negar las demás pretensiones de la demanda.
NOVENO. Abstenerse de condenar en costas de segunda instancia.
DÉCIMO. Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en la plataforma de Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. ERLIN ABAD PALACIOS MORENO Conjuez Firmado electrónicamente ALFONSO PALACIOS TORRES Conjuez Firmado electrónicamente GERMÁN EDUARDO PALACIO ZÚÑIGA Conjuez Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.