1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., veintitrés (23) de mayo dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-03-15-000-2023-00007-01 Demandante: Gustavo Valbuena Quiñones Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / Improcedencia / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL - falta de carga argumentativa - tercera instancia - la parte actora pretende reabrir el debate al no estar de acuerdo con lo decidido por el juez natural.
Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la parte solicitante en contra de la sentencia proferida el 20 de febrero de 2023, por la Sección Tercera – Subsección B1 – del Consejo de Estado, mediante la cual negó la solicitud de amparo: I. A N T E C E D E N T E S A. Demanda y sus fundamentos 1.- El 19 de diciembre de 2023, Gustavo Valbuena Quiñones presentó demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, con el fin de que se dejara sin efectos el auto de 27 de septiembre de 2022, a través del cual dicha autoridad judicial revocó la medida cautelar adoptada por el Juzgado 21 Administrativo del Circuito Judicial de Cali, en el marco del medio de control de protección de derechos e intereses colectivos 2, que promovió en contra de las Empresas Municipales de Cali EICE ESP (en adelante EMCALI). 2.- Entre los presupuestos de orden fáctico que respaldan la protección invocada y de las pruebas allegadas se tiene, que: 3.- En ejercicio del medio de control de protección de derechos e intereses colectivos, el accionante instauró demanda en contra EMCALI, con el fin de obtener la protección de los derechos de acceso y prestación eficiente de los servicios públicos, los derechos del consumidor y el patrimonio público, presuntamente 1 Integrada por los concejeros Fredy Ibarra Martínez, Martín Bermúdez Muñoz y Alberto Montaña Plata. 2 Tramitada con el número de radicado: 76001-33-33-021-2022-00030-00.
Radicación: 11001-03-15-000-2023-00007-01 Demandante: Gustavo Valbuena Quiñones Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 2 vulnerados por la entidad demandada al suspender el suministro de energía a la firma Comunicación Celular SA (en adelante Comcel), a causa del presunto incumplimiento del “contrato de compartición de infraestructura” No. 500-GE-CIE- 0618-2016 de 17 de mayo de 2016, suscrito entre Comcel y EMCALI, con el objeto de permitir el uso remunerado, no exclusivo, de la infraestructura aérea y subterránea de EMCALI, para la prestación de servicios públicos de comunicaciones y/o televisión por parte de Comcel. 4.- La situación descrita generó que los días 18 de enero, 6 y 7 de febrero de 2022, los usuarios de Comcel que residen en los municipios de Santiago de Cali y Yumbo, se vieran afectados debido a la interrupción en la prestación de los servicios públicos de telefonía fija, televisión e internet. 5.- Por lo anterior, se solicitó se ordenara a EMCALI abstenerse de desconectar el suministro del servicio de energía por cuestiones directamente asociadas con la ejecución y el cumplimiento de los contratos celebrados con los proveedores de servicios públicos de telecomunicaciones y hasta tanto no se resuelva de manera definitiva el conflicto contractual entre esta y Comcel.
Además, solicitó que se adoptara como medida cautelar “una orden de abstención dirigida a la entidad demandada para que no desconecte el suministro de energía a las fuentes de poder de COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. mientras el conflicto jurídico entre ambas entidades se resuelve por la autoridad competente” 6.- Mediante Auto Interlocutorio No. 128 de 16 de febrero de 2022, el Juzgado 21 Administrativo del Circuito Judicial de Cali, admitió la demanda y negó la medida cautelar solicitada al considerar que en ese momento procesal no existían elementos de juicio suficientes para verificar la existencia de un daño inminente a los derechos objeto de la demanda y menos la posibilidad de hacer cesar el daño que se hubiere causado.
Lo anterior debido a que: (i) la suspensión de los servicios públicos que dio lugar a la interposición de la demanda se generó a causa de una disputa jurídico – negocial entre la entidad demandada y Comcel y (ii) en el escrito de demanda se afirmó que Comcel canceló la deuda en los términos solicitados por EMCALI, situación que permitía a la autoridad judicial concluir que en ese momento no existían razones para que la entidad demandada suspendiera de nuevo la prestación del servicio de energía eléctrica a Comcel, al menos por razones atribuibles a la referida controversia contractual. 7.- A través del Auto Interlocutorio No. 276 de 29 de marzo de 2022, el Juzgado 21 Administrativo del Circuito Judicial de Cali negó el recurso de reposición interpuesto por el demandante en contra de la decisión de negar la medida cautelar adoptada en el Auto Interlocutorio No. 128 de 16 de febrero de 2022 y rechazó por improcedente el recurso de apelación interpuesto en contra del mencionado auto.
Radicación: 11001-03-15-000-2023-00007-01 Demandante: Gustavo Valbuena Quiñones Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 3 8.- El 1° de julio de 2022, mediante el Auto Interlocutorio No. 508, el juzgado resolvió no reponer y rechazar por improcedente el recurso de queja interpuesto en contra del numeral 2° del Auto Interlocutorio No 276, en el que se rechazó por improcedente el recurso de apelación interpuesto contra el Auto Interlocutorio No. 128 del 16 de febrero de 2022. 9.- El 27 de septiembre de 2022, a través del Auto No. 858, dictado en la audiencia de pacto de cumplimiento celebrada ese mismo día, el Juzgado 21 Administrativo del Circuito Judicial de Cali resolvió de oficio: “1) DECRETAR como medida cautelar dentro del presente proceso, y en aras de garantizar la continuidad del servicio, ORDENAR a EMCALI EICE ESP, que mientras se toma una decisión de fondo el presente proceso, bien sea por aprobación de un pacto de cumplimiento o mediante sentencia, se abstenga de suspender el servicio de energía a las fuentes de poder que se sirven para la conexión de los servicios prestados por COMCEL S.A”.
Además, en el Auto No. 859 de 27 de septiembre de 2022 resolvió negar el recurso de reposición interpuesto por la entidad demandada, en contra del Auto No. 858 de 2022 y conceder en el efecto devolutivo el recurso de apelación interpuesto contra la decisión. 10.- El 20 de octubre de 2022, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, resolvió Revocar el Auto Interlocutorio No. 828 del 27 de septiembre de 2022, proferido por el Juzgado 21 Administrativo Oral del Circuito de Cali. 11.- En el escrito de tutela, la parte actora sostuvo que la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia debido a que incurrió en: (i) un defecto sustantivo a) al no aplicar las normas previstas en la Ley 472 de 1998 ni la Resolución 5050 proferida por la Comisión de Regulación de las Comunicaciones – CRC-, y b) al aplicar una disposición normativa inexistente según la cual para estar legitimado para reclamar la protección de un derecho colectivo, el actor popular debe tener un vínculo contractual con la parte demandada, yerro que lo llevó a revocar la medida cautelar decretada; y (ii) un defecto fáctico toda vez que para revocar la medida cautelar concluyó de manera equivocada que: a) se encontraba probado que el demandante tenía una relación contractual con Comcel -y no con EMCALI-, y b) que con la medida decretada en primera instancia se afectó el patrimonio de EMCALI, sin que ambas cosas hayan sido demostradas.
B. Sentencia de primera instancia 12.- Mediante sentencia de 20 de febrero de 2023, la Sección Tercera - Subsección B - del Consejo de Estado negó la solicitud de amparo al considerar que: Radicación: 11001-03-15-000-2023-00007-01 Demandante: Gustavo Valbuena Quiñones Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 4 13.- No se configuró el defecto sustantivo alegado porque;
(i) la autoridad accionada sí tuvo en cuenta lo dispuesto en la Ley 472 de 1998, sin embargo, consideró que en el caso estudiado no se cumplían los requisitos para decretar la medida cautelar; (ii) en la decisión atacada se analizaron puntualmente los requisitos legales y jurisprudenciales para decretar las medidas cautelares en las acciones populares, especialmente cuando estas tenían su origen en conflictos de carácter contractual, y a partir de estos la autoridad judicial concluyó que el juez de primera instancia no analizó los requisitos para imponerla; y, (iii) la controversia relacionada con la facultad de EMCALI para proceder con la desconexión, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 140 y 141 de la Ley 142 de 1994 y la Resolución 5050 de 2016 era un aspecto que correspondía al fondo del asunto y que debía definirse una vez se dicte la sentencia correspondiente, pues ello precisamente constituía el fundamento del medio de control de protección a los derechos e intereses colectivos. 14.- Tampoco se configuró el defecto fáctico propuesto, dado que: (i) la decisión se fundó en que la medida no cumplió con los requisitos para su decreto, de modo que tal y como lo reconoció el propio demandante resultaba irrelevante establecer si el actor tenía un contrato con Comcel o no, pues la inferencia del tribunal partió de las afirmaciones que señaló el propio actor popular quien indicó en la demanda que la desconexión de los servicios a Comcel lo afectó como usuario y (ii) el Tribunal no tuvo por cierta una presunta afectación al patrimonio de EMCALI, sino que, como fundamento de su decisión, además de advertir que el juez de primera instancia no motivó la decisión de decretarla, también puso de presente que el a quo pasó por alto la ponderación de un interés como es la protección del patrimonio público de EMCALI, sin la debida justificación, razón por la cual concluyó que el juez de primera instancia omitió ponderar intereses como la protección al patrimonio público.
D. La impugnación 15.- En desacuerdo con lo anterior, la parte accionante interpuso impugnación para insistir en los argumentos expuestos en el libelo introductorio. Además, sobre la configuración del defecto sustantivo precisó que al revocar la medida cautelar decretada en primera instancia, el Tribunal accionado omitió aplicar los requisitos legales y jurisprudenciales relacionados con la adopción de este tipo de medidas en el marco de una acción popular pues de haber tenido en cuenta los mismos, no habría considerado erróneamente, en punto a la legitimación en la causa y verosimilitud del derecho que, para que prosperara la adopción de la misma, era necesario acreditar la existencia de relación contractual o de alguna otra índole entre el actor popular y la parte demandada, pues: (i) de conformidad con las normas previstas en la Ley 472 de 1998 la legitimación en la acción popular tiene la amplitud que se desprende de la naturaleza misma de los intereses colectivos objeto de la demanda, por lo que cualquier persona puede solicitar la adopción de este tipo de medidas, como quiera que invocan la protección de un derecho real y existente a Radicación: 11001-03-15-000-2023-00007-01 Demandante: Gustavo Valbuena Quiñones Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 5 favor de la colectividad, que se encuentra amenazado; y, (ii) el requisito exigido por el Tribunal no se encuentra previsto en la Ley 472 de 1998, razón por la cual además de vulnerar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del accionante, su imposición contraría la prohibición prevista en el artículo 11 del Código General del Proceso que establece que el juez se abstendrá de exigir y de cumplir formalidades innecesarias. 16.- También indicó que los antecedentes fácticos de la demanda dan cuenta de: (i) la existencia de una vulneración de un derecho colectivo que merece la tutela judicial reclamada;
(ii) que esa vulneración la causó EMCALI con acciones de su exclusivo control; y, (iii) que la vulneración se puede repetir en cualquier momento; por lo tanto, es altamente probable que la prosperidad de las pretensiones reclamadas por el actor popular tengan vocación de prosperidad lo que denota con claridad que sí existe una apariencia de buen derecho. 17.- En relación a la configuración del defecto fáctico alegado, precisó que contrario a lo sostenido por el juez de tutela de primera instancia, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca no afirmó simplemente que el juzgado administrativo de Cali había pasado por alto la ponderación del patrimonio público de EMCALI como interés a considerar para el decreto de la medida cautelar solicitada, sino que afirmó tajantemente que la medida había afectado -sin la debida justificación- el patrimonio público de EMCALI EICE ESP, dando por sentada esta premisa a pesar de no encontrarse probada en el expediente de la acción popular.
Por lo anterior, adujo que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca privilegió consideraciones económicas relacionadas con el patrimonio de EMCALI sobre la protección de los derechos colectivos invocados en la demanda. 18.- Por lo anterior, solicitó que se revoque el fallo de primera instancia y en su lugar se declare la protección de los derechos fundamentales invocados en el recurso de amparo.
II. C O N S I D E R A C I O N E S E. Competencia 19.- La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada y examinar su contenido en contraste con el acervo probatorio y el fallo proferido en primera instancia, según lo establecido en el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 19913. F. Análisis del caso concreto 3 “por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”.
Radicación: 11001-03-15-000-2023-00007-01 Demandante: Gustavo Valbuena Quiñones Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 6 20.- Dado lo anterior, corresponde determinar si se confirma, modifica o revoca el fallo impugnado, proferido la Sección Tercera - Subsección B - del Consejo de Estado que negó la solicitud de amparo al considerar que en el caso objeto de estudió no se configuraron los defectos sustantivo y fáctico alegados por la parte actora. 21.- La Sala Plena del Consejo de Estado ha reconocido que para determinar si una acción de tutela satisface el requisito de relevancia constitucional es necesario examinar dos elementos, a saber4: a) Que el actor cumpla su carga argumentativa de motivar la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, escenario en el que no basta con enunciar los derechos presuntamente transgredidos, sino que tal vulneración ha de estar justificada, esto es, desde la carga argumentativa, debe expresar con suficiencia las razones y motivos de índole constitucional que revelan un juicio de desvalor respecto de los derechos fundamentales de quien promueve la acción de tutela, cuya fuente es la decisión que ha adoptado el juez, encargado por mandato constitucional de definir el derecho bajo la sacramental fórmula de administrar justicia por mandato de la Constitución y la ley.
En este caso, tal ejercicio debe permitir una acción valorativa de la justeza de la decisión, asunto que se superpone aún a la justicia que envuelve el mandato de ley en que se basa la sentencia. b) Que la demanda de tutela no constituya una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, en la medida en que este mecanismo constitucional fue instituido para proteger derechos fundamentales y no para discutir toda discrepancia que el actor tenga frente a una decisión judicial, aspecto que se vincula en perfecta armonía con el anterior elemento, en tanto la acción de tutela no se presenta como garantía para la confrontación entre la decisión del juez y la opinión, criterio, dicho y aún raciocinio de quien no se ve favorecido con la determinación contenida en la sentencia, pues, sin lugar a dudas, de lo que se trata es de verificar la justeza constitucional de la decisión judicial. 22.- Valorados los presupuestos sustanciales que dieron lugar a que se formulara la acción popular, lo alegado por el accionante en el recurso de amparo y en la impugnación presentada contra el fallo de tutela de primera instancia, esta Sala no encuentra que la autoridad judicial accionada haya quebrantado las prerrogativas superiores alegadas por la parte accionante.
Una revisión de los planteamientos aducidos en la demanda de tutela y la consecuente impugnación contra el fallo proferido por la Sección Tercera - Subsección B - del Consejo de Estado en primera instancia, permite advertir que los alegatos propuestos no solo carecen por completo de carga argumentativa, sino que también, a través de estos, la parte actora 4 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.
Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Radicación: 11001-03-15-000-2023-00007-01 Demandante: Gustavo Valbuena Quiñones Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 7 pretende convertir el mecanismo de amparo constitucional en una instancia adicional o complementaria al litigio contencioso administrativo tramitado y concluido, al pretender reabrir un debate jurídico ya zanjado por el juez natural de la causa por no estar de acuerdo con la decisión de revocar la medida cautelar decretada de oficio por el Juzgado 21 Administrativo del Circuito Judicial de Cali en el Auto No. 858 de 2022. 23.- Como se indicó previamente, en la demanda de tutela y en el escrito de impugnación, la parte actora alegó que la autoridad accionada vulneró sus derechos fundamentales al incurrir en un defecto sustantivo y en un defecto fáctico. 24.- Sobre los aludidos cargos ya explicados en extenso, se advierte que estos carecen por completo de carga argumentativa con alcance constitucional.
En primer lugar, porque para elaborar la tesis expuesta en el escrito de demanda el accionante solo puso de presente las consideraciones que son favorables a sus alegatos y omitió referirse a todos los argumentos que expuso la autoridad judicial accionada para revocar la decisión adoptada por el Juzgado 21 Administrativo del Circuito Judicial de Cali en el Auto No. 858 de 2022, por lo que lo expresado en el recurso de amparo no se ajusta a la realidad jurídica del medio de control.
Al respecto es importante señalar que: 25.- La parte actora aduce que la decisión atacada se fundamentó en: (i) la inexistencia de un vínculo contractual entre el accionante y EMCALI y (ii) en la indebida afectación del patrimonio público de dicha entidad. Pese a esto, al revisar el fallo objeto de reproche se observa que el Tribunal accionado fundamentó su decisión en: (i) la ausencia de motivación de la decisión adoptada por el Juzgado 21 Administrativo del Circuito Judicial de Cali;
(ii) el incumplimiento de los requisitos fijados en la Ley 472 de 1998 y en las reglas establecidas por esta Corporación sobre la adopción de medidas cautelares cuando la vulneración a los derechos colectivos provenga de un contrato estatal; y (iii) la imposibilidad de verificar en el caso objeto de estudio la existencia de los elementos que ameritan la imposición de la cautela, como: (a) el fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (b) el periculum in mora, o perjuicio de la mora y (c) la ponderación de intereses.
Sobre estos aspectos, el Tribunal accionado señaló que: <<En el presente asunto el actor aduce que se podría generar una vulneración del derecho colectivo al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna y a los derechos de los consumidores, por parte de EMCALI EICE ESP, con ocasión de la desconexión del suministro de energía que EMCALI realizó a las fuentes de energía de COMUNICACIÓN CELULAR S.A – COMCEL el 18 de enero, 06 y 07 de febrero de 2022, lo cual generó que miles de usuarios de los servicios prestado por esta última se quedaran sin servicio público de telefonía fija, televisión e internet.
El Juzgado Veintiuno Administrativo Oral del Circuito de Cali, decretó como medida cautelar dentro del presente proceso, y en aras de garantizar la continuidad del servicio Radicación: 11001-03-15-000-2023-00007-01 Demandante: Gustavo Valbuena Quiñones Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 8 a EMCALI EICE ESP, que mientras se toma una decisión de fondo el presente proceso, bien sea por aprobación de un pacto de cumplimiento o mediante sentencia, se abstenga de suspender el servicio de energía a las fuentes de poder que se sirven para la conexión de los servicios prestados por COMCEL S.A. Inconforme con la decisión, el apoderado judicial de EMCALI, señaló que decretar la medida provisional implicaría poner en riesgo el patrimonio de EMCALI entidad pública que cuenta con patrimonio público, pues existe el riesgo de que COMCEL S.A decida no pagar su obligación hasta que se dicte un Laudo Arbitral que dirima el conflicto presentado entre ambas partes, situación que habilitaría a EMCALI como entidad pública que presta un servicio, efectuar una desconexión de energía en aras de salvaguardar su economía. En este escenario, se observa que mientras el juez consideró necesario suspender precautelativamente la desconexión del servicio de energía eléctrica a Comcel por los efectos que podría tener la sentencia en orden a proteger los derechos colectivos de acceso a servicios públicos y de los derechos de los consumidores, Emcali considera que dicha decisión desbalancea la protección de su patrimonio público.
Ahora bien, como se señaló en el cuadro normativo y jurisprudencial, en el examen de procedencia de la medida cautelar solicitada debe verificarse la concurrencia de los elementos que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora y (iii) la ponderación de intereses.
En primer lugar, la Sala observa con extrañeza, que el Juez A quo decretara una medida cautelar, aun sea decretada de oficio, sin estudiar el cumplimiento de los requisitos legales y jurisprudenciales necesarios para definir la procedencia de la misma, por lo que en estricto sensu tomó una decisión sin justificar las razones de hecho y de derecho que acreditaran el cumplimiento de los requisitos para conceder la medida cautelar.
Recordemos que el Consejo de Estado ha sido enfático en establecer cuáles son los requisitos que se deben evaluar para establecer la procedencia de la medida cautelar, sin que esté permitido que los operadores judiciales tomen decisiones inmotivadas y a su arbitrio y apartándose de los esquemas legales establecidos, por lo que este dislate del Juez por sí solo ya habilita a la Sala para revocar la medida cautelar decretada.
No obstante, la Sala procederá, a establecer si en el presente asunto se cumplía con el examen de procedencia de la medida cautelar a efecto de analizar el principal argumento de Emcali EICE ESP para impugnar, como es la ponderación de intereses. Pues bien, es importante traer a colación lo señalado por el H Consejo de Estado relacionada con la postura de prohibir al juez popular de anular el acto o contrato, esto es, el juez popular no cumple funciones jurisdiccionales como las que ejerce el juez administrativo cuando decide un conflicto entre el Estado y un particular en la que deba decidir si un acto administrativo o un contrato está afectado de alguna causal de nulidad, como tampoco definir cómo debía celebrarse el mismo, sin embargo está habilitado para tomar medidas para la protección de los derechos colectivos.
Ahora bien, de la revisión del material probatorio obrante en el plenario la Sala observa que entre Emcali EICE ESP y COMUNICACIÓN CELULAR S.A – COMCEL, se suscribió un contrato de compartición que tiene por objeto “permitir el uso remunerado, no exclusivo, de la Infraestructura aérea subterránea del distribuidor de energía de EMCALI EICE ESP, para Ia prestación de servicios de comunicaciones y televisión por Radicación: 11001-03-15-000-2023-00007-01 Demandante: Gustavo Valbuena Quiñones Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 9 parte de TELMEX COLOMBIA S.A.” y en el cual se estableció que para tener esos servicios de energía, demostrar el pago de las facturas periódicas, prohibiéndole hacer intervención sobre la infraestructura sin autorización de Emcali, ante la verificación de una presunta conexión fraudulenta por parte de Comcel, aspecto sobre el cual se requirió su pago y existe una controversia económica entre dichas empresas sobre la prestación de servicios de energía. Sin embargo, la controversia entre el actor popular y las accionadas se circunscribe a la prestación del servicio de telefonía, televisión e internet con la empresa Comcel S.A, afectada por la controversia con Emcali.
En este sentido, la medida cautelar decretada pretende tomar medidas preventivas para proteger el derecho a servicios públicos del actor con Comcel afectados por controversias en la ejecución de un contrato de compartición entre Comcel y Emcali, medidas surgidas dentro de una investigación administrativa de la empresa Emcali. En esta medida debió evaluarse por un lado el fumus boni iuris, dicho requisito consiste en que las pretensiones del proceso aparezcan debidamente fundadas, así sea sumariamente, y se configura cuando el juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho.
Así pues, el Juez A quo, decretó la medida cautelar ordenando a EMCALI EICE ESP, que mientras se toma una decisión de fondo el presente proceso, bien sea por aprobación de un pacto de cumplimiento o mediante sentencia, se abstenga de suspender el servicio de energía a las fuentes de poder que se sirven para la conexión de los servicios prestados por COMCEL S.A., pues a su juicio la protección sobre la cual recae la medida cautelar va dirigida a los usuarios que eventualmente se verían afectados ante la falta de prestación de servicios públicos esenciales como televisión e internet que provee COMCEL S.A mientras se discute el estado de la obligación que tiene esta con EMCALI, pues existe el riesgo de que tal desconexión vuelva a ocurrir.
Ahora bien, de conformidad con el parágrafo 4º del artículo 10 de la Ley 1341 de 2009 el internet es un servicio público esencial y la televisión es un servicio público y al realizar un ejercicio de confrontación del literal j del artículo 4º de la Ley 472 de 1998, la Ley 142 de 1994, ley 2108 de 2011 normas que se considera violadas por el Juez A quo, la Sala observa, en primer lugar que no existe relación contractual entre el accionante y Emcali, pues la relación jurídica sustancial que tiene el actor es con COMUNICACIÓN CELULAR S.A – COMCEL, quien debe garantizarle el acceso a los servicios y proteger sus derechos como consumidor.
Por lo anterior, en el evento que el accionante se llegara a ver afectado en la prestación de su servicio de telefonía, televisión o internet, esto obedecería a un presunto incumplimiento por parte de COMCEL, y no de EMCALI. Por otra parte, sumariamente se avizora que no existe un vínculo contractual ente el actor y Emcali, y por otra parte esta última de conformidad con los artículos 140 y 141 de la Ley 142 de 1994, está autorizada legalmente para realizar la suspensión del servicio, que afectaría en principio una relación ajena al actor, por lo cual no se observa consolidad una presunción de buen derecho en favor del actor, pues EMCALI, está autorizado a suspender o realizar la desconexión del suministro de energía. En este sentido, también se observa que los derechos colectivos no son absolutos y en el escenario descrito tampoco se cumpliría con el requisito de peligro en la mora, o el acaecimiento de un perjuicio irremediable que consiste en acreditar en el proceso el peligro que representa el no adoptar la medida solicitada, pues no se demostró que Radicación: 11001-03-15-000-2023-00007-01 Demandante: Gustavo Valbuena Quiñones Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 10 con la negativa de la medida cautelar se causara un perjuicio irremediable ya que no toda suspensión de derechos implica esta.
Así mismo, se observa que, en este escenario la medida aparte de estar inmotivada afectó sin la debida justificación, desbordando la ponderación de un interés como sería la protección del patrimonio público de Emcali EICE ESP, como lo señala el recurrente, ya que se está frente a una controversia económica relacionada con la ejecución de un contrato de derecho privado entre empresas, sin que se haya analizado concretamente los requisitos para la procedencia de las medidas cautelares en materia de acciones populares, cuyos derechos a proteger no son absolutos.
No se olvide que de conformidad con el artículo 26 de la ley 472 de 1998, la oposición a las medidas previas puede fundamentarse a fin de evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público. En este ámbito, considera el tribunal que no queda otra actuación que revocar la medida, ya que como se expuso la decisión tomada no justificó adecuadamente la misma y resulta desproporcionada.
Finalmente, debe aclararse que independientemente de los argumentos expuestos en la presente providencia, es en el fallo donde se analizarán en definitiva las pretensiones sin que esta decisión implique la convalidación o rechazo de las actuaciones debatidas y menos prejuzgamiento. >> 26.- La información omitida por el accionante es relevante debido a que a partir de esta es posible establecer que la decisión objeto de reproche no solo se adoptó con fundamento en los argumentos expuestos en el recurso de amparo, sino que también tuvo en cuenta la verificación de los requisitos legales consagrados en la Ley 472 de 1998 y las reglas fijadas por esta Corporación en relación a los parámetros que debe tener el juez contencioso administrativo a la hora de evaluar la adopción de una medida cautelar. 27.- De igual forma debe destacarse que si bien la autoridad judicial accionada hizo referencia a la inexistencia de una relación contractual entre el accionante y EMCALI, este argumento buscaba ilustrar que la amenaza en la que se fundamentó el decreto de la medida cautelar no provenía de las acciones u omisiones de la entidad demandada, sino que esta se generó a causa del incumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo de COMCEL, razón por la cual la entidad demanda, en comienzo, no estaba obligada a soportar las cargas generadas por el decreto de la referida medida.
De igual forma, las consideraciones expuestas en relación a la afectación del patrimonio de la entidad demandada se hicieron con la finalidad de advertir que en la decisión de decretar la medida cautelar se omitió realizar un análisis detallado de la ponderación de los intereses de las partes, esto de conformidad con los alegatos expuestos en el recurso de apelación interpuesto por EMCALI. 28.- De acuerdo con lo anterior, los reproches planteados por la parte actora denotan un desacuerdo con la decisión adoptada en el marco de la acción popular objeto de estudio, por ser contraria a sus intereses, circunstancia que no es Radicación: 11001-03-15-000-2023-00007-01 Demandante: Gustavo Valbuena Quiñones Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 11 susceptible de admitirse como una causal de procedibilidad especial, pues, en realidad, los razonamientos del accionante se encuentran dirigidos a reabrir el debate jurídico debidamente surtido ante los jueces de instancia en el proceso contencioso administrativo. 29.- Así, esta Subsección advierte que, si la parte actora no comparte los planteamientos de la providencia enjuiciada, tal sentir no se enmarca en la causal específica de procedibilidad que la demandante pretende hacer valer en el marco de este mecanismo constitucional. 30.- De este modo, y a partir de las circunstancias fácticas del asunto objeto de estudio y de los fundamentos que expuso la entidad accionada, no se deduce que dicha autoridad hubiere incurrido en defecto alguno. Por el contrario, la decisión cuestionada encuentra claro sustento en el principio de libre valoración judicial y, antes de configurar una actuación subjetiva o arbitraria es, en realidad, el resultado de una interpretación razonable del recurso de apelación, del material probatorio aportado al proceso, a su vez, confrontado con las preceptivas legales y jurisprudenciales que lo delimitan y que resultaban aplicables al caso. 31.- En este punto, cabe recordar que el respeto al principio de autonomía judicial impide al juez de tutela inmiscuirse en controversias interpretativas, pues su competencia, según lo referido por la Corte en la sentencia T-416 de 2016, “se activa únicamente en los casos específicos en que la falta de argumentación decisoria convierte la providencia en un acto de voluntad del juez, es decir, en una arbitrariedad”, evento que no se avizora en el presente caso, puesto que la entidad accionada justificó de manera razonada y suficiente su decisión. 32.- Así las cosas, la acción de tutela objeto de estudio no acredita el cumplimiento del requisito general de relevancia constitucional, máxime si se tiene en cuenta que su objeto es reabrir un debate tramitado y concluido, lo que desnaturaliza su finalidad como mecanismo supletivo de protección de los derechos fundamentales. 33.- Por lo expuesto, la acción de tutela que se examina se torna improcedente al no cumplir con el requisito general de relevancia constitucional pues su objeto es reabrir un debate ya tramitado y concluido en las instancias respectivas, lo que desnaturaliza la finalidad de la acción de tutela como mecanismo supletivo de protección de los derechos fundamentales.
Por lo tanto, esta Sala modificará la sentencia de 20 de febrero de 2023, proferida por la Sección Tercera - Subsección B - del Consejo de Estado y en su lugar declarará improcedente el amparo solicitado. 34.- En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Radicación: 11001-03-15-000-2023-00007-01 Demandante: Gustavo Valbuena Quiñones Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 12 III.
RESUELVE
PRIMERO: MODIFICAR la sentencia de 20 de febrero de 2023, proferida por la Sección Tercera - Subsección B - del Consejo de Estado y en su lugar, DECLARAR improcedente la acción de tutela, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.
TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional el expediente para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE5 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. 5 VF