Consejero de Estado: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., seis (6) de marzo de dos mil veinticuatro (2024). La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 27 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES 1. La demanda. 1.1. Pretensiones. El señor Luis Fernando Gómez Libreros, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad parcial de la Resolución 6204 de 7 de junio de 2011, por la que el liquidado Instituto de Seguros Sociales (ISS) le reconoció pensión de jubilación, y se anulen las Resoluciones 11576 de 23 de septiembre de ese año y «2013-3523072» (sic) de 27 de septiembre de 2013, a través de las cuales se le reajustó la aludida prestación. A título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene a la demandada a: (i) reajustar la pensión de jubilación con el 75% de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, con fundamento en la Ley 33 de 1985; y (ii) sufragar las diferencias a que haya lugar, debidamente actualizadas.
Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: El demandante que es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por lo que el entonces ISS le reconoció pensión de jubilación, con fundamento en la Ley 33 de 1985, no obstante, la liquidó «con el promedio de toda la vida laboral, en aplicación del inciso 3 del artículo 36» de la referida Ley 100, contra la cual interpuso recursos de reposición y en subsidio de apelación, reajustada por Resolución 11576 de 2011, confirmada con Resolución «2013-3523072» (sic) de 27 de septiembre de 2013. 1.2.
Normas violadas y concepto de violación. De la Ley 1437 de 2011, el artículo 10. De la Ley 100 de 1993, el artículo 36. De la Ley 33 de 1985, el artículo 1º. La parte demandante arguyó que la demandada no reliquidó su pensión de jubilación con la totalidad de los factores recibidos durante el último año de servicios, con lo que vulnera las disposiciones citadas en precedencia, pues, además de ser beneficiario del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, lo es del pensional previsto en la Ley 33 de 1985. 2.
Contestación de la demanda. La accionada se opuso a las pretensiones de la demanda. Aseveró que los actos demandados se expidieron con observancia del régimen de transición al que tiene derecho el accionante, en cuanto a la edad y tiempo de servicios, pero el período de liquidación y los factores a incluir son los contenidos en la Ley 100 de 1993, como lo han precisado la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.
Como excepciones propuso las que denominó: inexistencia de la obligación y prescripción. 3. La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia proferida el 27 de noviembre de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda (con condena en costas). En consecuencia, ordenó a Colpensiones reliquidar la pensión de jubilación del demandante «teniendo en cuenta el 75% del promedio de lo devengado desde el 01 de septiembre de 2010 y el 31 de agosto del 2011, con inclusión de los factores salariales prima de vacaciones, bonificación por servicios prestados y bonificación por recreación […]» (sic).
Consideró que el actor es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que se deben aplicar las reglas previstas en las Leyes 33 y 62 de 1985. En consecuencia, comoquiera que la entidad demandada no tuvo en cuenta la totalidad de los emolumentos recibidos por el actor durante el último año de labores, es procedente el reajuste deprecado, razón por la que su pensión se debe reajustar con el 75% «del promedio de lo devengado durante su último año de servicios, incluyendo todos los factores salariales percibidos, es decir, […] todos los montos que se cancelaron de forma habitual y periódica como retribución directa por su servicio». 4.
El recurso de apelación. La parte demandada solicitó revocar la sentencia de primera instancia. Alegó que el ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación reconocidas, conforme al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, se deben calcular de acuerdo con los parámetros establecidos en los artículos 21 o 36 de la aludida Ley, según corresponda.
Por tanto, no es dable acceder a las súplicas de la demanda. 5. Alegatos de conclusión Mediante auto del 28 de abril de 2023, el despacho sustanciador corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto. 5.1 Parte demandante. El apoderado del actor reitera los argumentos esbozados en el escrito de demanda. 5.2 Parte demandada Colpensiones guardó silencio en esta oportunidad procesal. 5.3 Ministerio Público El señor procurador tercero delegado ante esta Corporación, quien funge como representante del Ministerio Público dentro de este proceso, es del criterio que se debe confirmar el fallo impugnado, porque «[…] los elementos de prueba con los que contó el Tribunal Administrativo de Antioquia dieron cuenta que el inicio de labores de la actora con el Departamento de Antioquia fue el 29 de septiembre de 1994, pero el haber tenido el derecho al régimen de transición tuvo su origen en la edad de la accionante a 1º de abril de 1994 cuando contaba con una edad de 43 años y en el mejor de los casos si hubiere prueba de haber iniciado labores en la forma comentada por la apelación con el Departamento de Antioquia, Secretaría de Gobierno en febrero de 1994 antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 en nada afectaría la decisión impugnada, pues no contaba con una vinculación que le diera derecho a la aplicación del régimen especial de la Rama Judicial y el Ministerio Público […], además para este efecto la vinculación necesariamente era con la Nación y no podía tenerse en cuenta el ingreso a una entidad territorial que no generaba afectación al régimen pensional concreto; en todo caso, el asunto no se resolvió judicialmente antes de la sentencia de unificación del Consejo de Estado y por tanto quedó sujeta a la aplicación de los criterios ordenados por ésta que no son otros sino los coincidentes de la forma como le fue liquidada la pensión a la actora y por ende los actos acusados se encuentran ajustados a la jurisprudencia últimamente aceptada y aplicada» (sic).
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.
Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió a las pretensiones. Para el efecto se analizará si al demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con el régimen ordinario previsto en la Ley 33 de 1985; o, por el contrario, carece de razón, pues para efectos de la liquidación pensional le es aplicable la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, como lo aduce la entidad accionada.
Con el propósito de desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Marco normativo y jurisprudencial; 2.2. Hechos probados; y 2.3. Caso concreto. 2.1. Marco normativo y jurisprudencial. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto.
Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes. No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993.
En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.
En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).
Respecto de esta norma, la Corte Constitucional precisó: “[…] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.
Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.
En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO
21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.
El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.
Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Lo anterior, al considerar: “… A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. 88.
Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.
Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.
De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;
(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.
Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación a la que se alude la presente demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, que en relación con el asunto objeto de examen dispone: “… Artículo 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. […]” Obsérvese que la Ley 33 de 1985 prescribe, como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años.
Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio. 2.2. Hechos probados. Según cédula de ciudadanía, el actor nació el 9 de junio de 1954 (f. 8). De acuerdo con certificación emitida por la dirección territorial pacífico de Parques Nacionales Naturales de Colombia, el accionante prestó sus servicios desde el 1º de septiembre de 2010 hasta el 31 de agosto de 2011, en el cargo de director territorial, y durante ese interregno devengó salario, primas de vacaciones, técnica, servicios y navidad y bonificaciones por recreación y servicios (f. 28).
Actuación administrativa. Resolución 6204 de 7 de junio de 2011 (ff. 9 a 11), por medio de la cual el extinguido Instituto de Seguros Sociales (ISS) reconoció al demandante pensión de jubilación, condicionada al retiro definitivo del servicio, de conformidad con la Ley 33 de 1985, y calculada con el 75% del promedio «de lo devengado en toda la historia laboral, conforme a lo dispuesto por el artículo 36 de la ley 100 inciso 3 […]».
Contra la anterior determinación el actor interpuso recursos de reposición y en subsidio de apelación (f. 12), en el que pidió: “… En aplicación al principio de favorabilidad, se reliquide la pensión de jubilación teniendo en cuenta el promedio de los últimos 10 años […] Además solicito se tengan en cuenta de los salarios de los últimos 10 años todos los factores salariales de acuerdo al Decreto 1158 de 1994 […] Solicito tener en cuenta hasta el último mes cotizado […] Solicito dar aplicación a la circular 054 del 3 de noviembre de 2010, emitida por la procuraduría, en la cual se aclara que se debe aplicar en su integridad la Ley 33 de 1985, es decir […] aplicar el proceso de liquidación el cual se establece es el 75% del promedio del último año de servicio.
Resolución 11576 de 23 de septiembre de 2011, por cuyo conducto el entonces ISS reliquidó la pensión de jubilación del accionante a partir del 1º de los mismos mes y año, de acuerdo con la Ley 33 de 1985, con el 75% del «promedio de lo devengado en los últimos diez años, conforme a lo dispuesto por el artículo 36 de la ley 100 inciso 3» (ff. 13 a 15).
Asimismo, indica: “… Que según documento obrante en el expediente se encuentran certificaciones de tiempo laborado como servidor público, así: Que según el certificado de semanas y salarios cotizados al ISS emitido por la Gerencia Nacional de Historia Laboral, el señor LUIS FERNANDO GOMEZ LIBREROS, ha cotizado como Servidor Público para el Sistema General de Pensiones del ISS, un total de 5.672 día, desde el 07 de junio de 1978 hasta el 20 de Abril de 2011, incluido el detalle de las semanas cotizadas con la AFP COLFONDOS S.A. Que el tiempo total laborado a entidades del Estado y el cotizado al ISS ascienden a 10804 días, es decir 1.543 semanas solo tiempos públicos para efectos de la liquidación. […] Que efectuada la liquidación con solo tiempos públicos de 1543 semanas, […] se obtuvo como ingreso base de liquidación la suma de $3.935.525, al cual se le aplica el 75%, dando como resultado la suma de $2.951.644, a partir del 01 de Septiembre de 2011, como mesada pensional [sic para toda la cita].
Resolución VPB 5814 de 27 de septiembre de 2013, a través de la cual la demandada confirma el anterior acto administrativo (ff. 16 y 17). 2.3. Caso concreto. El señor Luis Fernando Gómez Libreros acude en sede de nulidad y restablecimiento del derecho para solicitar el reajuste de su pensión de jubilación, con el 75% de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, con fundamento en la Ley 33 de 1985.
El Tribunal Administrativo del del Valle del Cauca accedió a las pretensiones de la demanda, por considerar que el actor al ser beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se le deben aplicar las reglas previstas en las Leyes 33 y 62 de 1985, por consiguiente, es procedente el reajuste deprecado, razón por la que su pensión se debe reliquidar con el 75% «del promedio de lo devengado durante su último año de servicios, incluyendo todos los factores salariales percibidos, es decir, […] todos los montos que se cancelaron de forma habitual y periódica como retribución directa por su servicio».
La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, porque el ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación reconocidas conforme al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, se deben calcular de acuerdo con los parámetros establecidos en los artículos 21 o 36 de la aludida Ley, según corresponda, como en efecto se hizo.
Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que el accionante está amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 1º de abril de 1994 tenía más de 15 años de servicios. Igualmente, de las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que (i) el actor nació el 9 de junio de 1954;
(ii) cotizó como servidor público durante 1543 semanas (30 años), desde el 7 de junio de 1978 hasta el 20 de abril de 2011 (en forma interrumpida); (iii) el último cargo que desempeñó el demandante fue el de director territorial de Parques Nacionales Naturales de Colombia, entre el 1º de septiembre de 2010 y el 31 de agosto de 2011, y durante ese interregno devengó salario, primas de vacaciones, técnica, servicios y navidad y bonificaciones por recreación y servicios; y (iv) mediante Resolución 6204 de 7 de junio de 2011, el extinguido ISS le reconoció pensión de jubilación, condicionada al retiro definitivo del servicio, de conformidad con la Ley 33 de 1985, y calculada con el 75% del promedio «de lo devengado en toda la historia laboral […]», contra la cual interpuso recursos de reposición y en subsidio de apelación, desatados de manera favorable a través de Resolución 11576 de 23 de septiembre de ese año, en la que el aludido Instituto le reliquidó esa prestación, a partir del 1º de septiembre de 2011, con el 75% del «promedio de lo devengado en los últimos diez años, conforme a lo dispuesto por el artículo 36 de la ley 100 inciso 3», confirmada por Resolución VPB 5814 de 27 de septiembre de 2013, expedida por Colpensiones.
Los anteriores prolegómenos nos conducen a la conclusión de que al demandante le fue calculada su pensión de jubilación en aplicación de las reglas contenidas en la Ley 33 de 1985 (en cuanto a requisitos y tasa de reemplazo), y el IBL tenido en cuenta fue «[…] el promedio de lo devengado en los últimos diez años», conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el Decreto 1158 de 1994.
Así las cosas, en atención a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el inciso 3°. del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ibidem, según corresponda; lo que, además, guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]», surge que el fallo de primera instancia, al conceder la pretensión de reliquidación pensional con lo devengado durante el último año de servicios en aplicación de la Ley 33 de 1985, no se ajusta al derrotero jurisprudencial hoy vigente.
Cabe precisar que si bien el fallo del Consejo de Estado, en el cual se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fue dictado con posterioridad a los actos administrativos acusados y la presentación de la demanda, la sala plena de esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
En consecuencia, se impone revocar la providencia impugnada. 2.4. Condena en costas. Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, «[…] solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación […]».
Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida. III. DECISIÓN En atención a lo anterior, la Sala revocará la sentencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió a las pretensiones de la demanda; en su lugar, se negarán. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 27 de noviembre de 2017, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca accedió a las súplicas de la demanda; en su lugar, se niegan, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS