1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera Ponente: María Adriana Marín Bogotá, D.C., 31 de julio de dos mil veinticuatro (2024) Radicación número: 05001-23-33-000-2016-00553 (66241) Actor: ESQUIMAL S.O.M. Y OTROS Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO 1.

Con el acostumbrado respeto por las providencias de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en esta ocasión, salvo parcialmente el voto respecto del fallo adoptado mediante la Sentencia de fecha 31 de julio de 20241. 2. Estoy de acuerdo con la decisión proferida en lo que atañe a la declaración oficiosa de la falta de legitimación en la causa por activa de las sociedades MEMBRILLAL S.O.M. y LLANADA S.O.M. por las razones que fueron expuestas en el corpus del fallo. 3.

Sin embargo, en el caso bajo estudio, la Sala estimó negar las pretensiones de la demanda (confirmando la decisión de primera instancia) señalando que: “(…) En criterio de la Sala, el departamento de Antioquia no perdió la competencia para resolver la solicitud de renuncia al contrato de concesión minera KHP- 08081 presentada el 7 de marzo de 2014, dado que el silencio administrativo positivo que se alega no operó en favor del titular minero, por la falta de los requisitos sustanciales previstos en el artículo 108 de la Ley 685 de 2001 para la renuncia que el concesionario pretendió protocolizar como silencio positivo; requisitos que, en esencia, se circunscribían a encontrarse el titular al día con todas las obligaciones exigibles al momento de solicitar la renuncia (…)”.

En 1 Cuyo radicado y partes son las que se anotan en la referencia. 2 Radicación: 05001-23-33-000-2016-00553 Actor: ESQUIMAL S.O.M. y Otros Demandado Departamento de Antioquia Referencia: Ordinario – Controversias contractuales punto de la decisión en cita, debo apartarme por las razones que se esgrimen a continuación. 4.

No resulta plausible afirmar que el silencio administrativo positivo debidamente protocolizado, no goza de existencia y/o eficacia por haberse configurado sobre la base del incumplimiento previo de los requisitos para renunciar al contrato de concesión (que en este caso ni siquiera está demostrado) en los términos previstos en el artículo 108 del código de minas. 5.

Es cierto que los actos administrativos mediante los cuales se niega al consorcio la suspensión del contrato de concesión (por no estar al día con el pago del canon superficiario) se encuentran en firme y gozan de presunción de legalidad -a pesar de estar actualmente demandados ante la jurisdicción-; pero es igual de cierto, que también está en firme y cobijado bajo la misma presunción de legalidad el acto administrativo presunto que surgió con la protocolización del silencio positivo.

Lo anterior adquiere mayor relevancia, cuando en el mismo fallo se reconoce que no está probado que el canon superficiario se haya causado (hecho que se afirma no es susceptible de establecer en este proceso). 6. Si la parte demandada consideraba que el silencio positivo había sido proferido contraviniendo normas legales y convencionales (artículo 108 citado ut supra), debió proceder a desatar el procedimiento para su revocación directa, y en caso de no obtener consentimiento del particular, demandarlo ante la jurisdicción (artículos 84 y 97 del CPACA).

Con la decisión mayoritaria, se está soslayando que el silencio administrativo positivo, es un “castigo” para la administración por no responder las peticiones conocidas bajo su competencia (de contera violando el citado derecho fundamental). Si el Departamento estimaba que la renuncia no era procedente, debió decirlo en respuesta a la solicitud -esa era la oportunidad administrativa para hacerlo-, y no por el contrario (lo cual sucede en este caso), aprovechándose de su propia “culpa” desconocer la eficacia del acto presunto. 7.

En síntesis, si el acto presunto adquirió firmeza el 28 de octubre de 2014, y el acto administrativo por medio del cual se niega la solicitud de renuncia se produjo de forma posterior (16 de febrero de 2015), se colige que, estaría el 3 Radicación: 05001-23-33-000-2016-00553 Actor: ESQUIMAL S.O.M. y Otros Demandado Departamento de Antioquia Referencia: Ordinario – Controversias contractuales Departamento de Antioquia despojado de competencia funcional para haberlo proferido, razón por la cual, la Sala debió proceder a declarar su nulidad. 8.

En estos términos dejo consignado mi salvamento frente a lo decidido por la Sala en la sentencia dictada dentro del proceso de la referencia. FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Magistrado Nota: este salvamento de voto fue suscrito en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha.