Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá D.C., veintitrés (23) de abril de dos mil veinticinco (2025). Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho (Lesividad) Radicación: 05001-23-33-000-2015-00711-02 (4962-2022) Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: Carlos Eduardo Fernández Ossa Temas: Pensión de jubilación de los empleados de universidades oficiales.
Pago de las prestaciones a cargo de los entes universitarios en los casos previstos en el artículo 4° del Decreto 2337 de 1996. Buena fe del pensionado. Decisión: Confirma la decisión que accede parcialmente a las súplicas de la demanda. Condena en costas a la entidad demandante. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO 1. La Sala decide los recursos de apelación presentados por las partes en contra de la sentencia del 16 de junio de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad1, mediante la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.
II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda2 2.1.1. Las pretensiones 2. La Universidad de Antioquia, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA -, solicitó la nulidad de la Resolución 16747 de 29 de julio de 1999 que ordenó pagarle al señor Carlos Eduardo Fernández Ossa «[…] el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no reconoce el Seguro Social, […]». 1 Con ponencia de la magistrada Martha Nury Velásquez Bedoya. 2 Folios 1 y s.s. Radicado: 05001-23-33-000-2015-00711-02 (4962-2022) Demandante: Universidad de Antioquia 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 3.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene al señor Carlos Eduardo Fernández Ossa a restituir las sumas pagadas con base en la Resolución 16747 de 29 de julio de 1999, desde el 1.° de julio de 1998 hasta el 31 de julio de 2014, que corresponden a $138´095.016,16, más los valores que se generen con posterioridad y hasta que la sentencia se encuentre en firme; sumas que deberán ser indexadas. 4.
Finalmente solicitó que se condene en costas a la accionada. 2.1.2. Hechos. 5. Antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 la Universidad de Antioquia reconocía las pensiones de sus empleados con base en todo lo devengado, sin efectuar deducción alguna, con base en las Leyes 6ª de 1945 y 4ª de 1966 y los Decretos 1743 de 1966 y 1848 de 1969. 6.
Al entrar en vigor el sistema general de pensiones la Universidad de Antioquia afilió a todos sus empleados al Instituto de Seguros Sociales y realizó los aportes correspondientes ante esa entidad. En virtud del Decreto 2337 de 1996, la Universidad perdió competencia para continuar asumiendo el pago de las pensiones. 7. El señor Carlos Eduardo Fernández Ossa estuvo vinculado con la Universidad de Antioquia y al cumplir los requisitos el Instituto de Seguros Sociales le reconoció la pensión de jubilación a través de la Resolución 04075 de 22 de abril de 1999, en cuantía mensual de $1´723.913 para 1998, sin tener en cuenta en su liquidación las primas de navidad, de servicios y de vacaciones. 8.
Con el objeto de participar en la financiación de la pensión a cargo del Instituto de Seguros Sociales, la Universidad de Antioquia reconoció y autorizó el pago del bono pensional a su nombre, mediante la Resolución 16344 de 22 de diciembre de 1998 y consignó la suma de $311´402.000 al Instituto del Seguro Social. 9. La Universidad de Antioquia expidió la Resolución 12094 de 1999 en la que se «subroga» la parte de la obligación no reconocida por el Seguro Social con los servidores de la Universidad. 10.
Atendiendo a lo anterior, la Universidad emitió la Resolución 16747 de 29 de julio de 1999, en la que ordenó pagar temporalmente al señor Carlos Eduardo Fernández Ossa el valor que resulta de la aplicación del ingreso base de liquidación que consagra el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no Radicado: 05001-23-33-000-2015-00711-02 (4962-2022) Demandante: Universidad de Antioquia 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 reconocido por el Instituto de Seguros Sociales hasta que este último lo reconozca bien motu proprio o por orden judicial. 11.
La Universidad de Antioquia ha adelantado trámites ante el ISS, y posteriormente a Colpensiones, tendientes a que la administradora de pensiones incluyera las primas de navidad, de servicios y de vacaciones para liquidar la pensión de los docentes universitarios, con resultado desfavorable. 12. Mediante Resolución Rectoral 35823 del 17 de octubre de 2012, fue derogada la Resolución 12094 de 1999, ordenando a la Vicerrectoría resolver las situaciones de carácter individual y concreto, conforme a los principios, normas jurídicas y jurisprudencia vigente en la materia. 13.
La Resolución Rectoral 35823 del 17 de octubre de 2012 fue demandada por la Asociación de Profesores de la Universidad de Antioquia, proceso que fue conocido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que en sentencia del 17 de octubre de 2013 negó las pretensiones de la demanda, esto con base en que el ente universitario actuó con mera liberalidad al subrogarse en un deber que no le correspondía, por lo que no estaba obligado a mantener en el tiempo el acto administrativo derogado. 14.
La Universidad de Antioquia interpuso diversas demandas contra los actos administrativos que reconocieron el pago temporal que consagró la Resolución Rectoral 12094 de 1999, las cuales han generado que el Consejo de Estado se pronuncie en el sentido de reconocer que el ente educativo no era la autoridad competente para pronunciarse acerca de la adjudicación del derecho pensional, por cuanto era obligación del ISS como entidad previsional. 2.1.3.
Normas violadas y concepto de violación 15. En la demanda se señalaron como disposiciones vulneradas los artículos 48 de la Constitución Política, adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005, 10 de la Ley 4ª de 1992, 1.° del Decreto 1158 de 1994, 18 inciso 3.°, 131 y 151 de la Ley 100 de 1993, el artículo 5.° del Decreto 1068 de 1995 y 4.° del Decreto 2337 de 1996. 16.
En el concepto de violación explicó, en síntesis, que, si bien al demandado le asiste el derecho a obtener la liquidación de su pensión de vejez, «con inclusión de la totalidad de los factores devengados», la Universidad no es la autoridad competente para ello. 17. Según lo indicó, si bien al momento de expedirse la Resolución Rectoral 12094 de 1999 y su reglamentaria 16628 de 1999, no se encontraba vigente el Acto Legislativo 01 de 2005, éstas adolecen de inconstitucionalidad sobreviniente por transgredir el contenido del artículo 1.° inciso 6.° de tal reforma constitucional Radicado: 05001-23-33-000-2015-00711-02 (4962-2022) Demandante: Universidad de Antioquia 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 que dispone que para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales se hubiesen efectuado cotizaciones. 18.
Debe tenerse en cuenta el artículo 10 de la Ley 4ª de 1992, según la cual todo régimen salarial y prestacional que se establezca en contravención de dicha norma o los Decretos que dicte el Gobierno Nacional carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos. Además, el Decreto 1158 de 1994 en su artículo 1.°, señala taxativamente los factores salariales que deben tenerse en cuenta dentro del IBL, sin que se incluyan primas de navidad, servicios y vacaciones. 19.
Asimismo, en sentencia del 28 de agosto de 2018, el Consejo de Estado rectificó la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de indicar que el IBL no es un asunto sometido a transición, razón por la que sostiene que el acto administrativo enjuiciado partió de una premisa equivocada cual era el derecho a que los empleados de la Universidad adquirieran su derecho pensional tomando como base todos los factores devengados en servicio. 20.
Finalmente insistió en que, en caso de considerarse que los beneficiarios del régimen de transición sí tienen derecho a que su liquidación pensional incluya todos los factores, la competencia para su reconocimiento recae en la administradora de pensiones a que se haya afiliado el empleado. 2.2. Contestación de la demanda 21. El señor Carlos Eduardo Fernández Ossa3 se opuso a las pretensiones de la demanda a través de apoderado judicial. 22.
Según lo indicó, la Universidad de Antioquia siempre tuvo la convicción que las pensiones deberían liquidarse teniendo en cuenta todo lo devengado con base en el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, atendiendo la postura anterior del Consejo de Estado, por lo que profirió la Resolución 12094 del 4 de mayo de 1999, soporte del acto demandado Resolución 16747 de 29 de julio de 1999.
Además, en sentencias como la C-258 de 2013, atinente a la Ley 4ª de 1992 se refiere es al régimen de transición de altos funcionarios del Estado, asimismo, la sentencia SU-210 de 2017 no es aplicable al caso concreto. 23. El acto legislativo 01 de 2005 es posterior a la fecha de vigencia de la Resolución Administrativa atacada, por lo que no puede tener efectos retroactivos sobre derechos adquiridos, en forma legal y posterior.
Además, en este caso el demandado nació el 4 de abril de 1948 y se vinculó laboralmente a la Universidad de Antioquia desde el 21 de mayo de 1970, como empleado público. Por ende, para el 1.° de julio de 1995, cuando empezó la vigencia la Ley 100 de 1993 en la Universidad de Antioquia, por ser una entidad del orden departamental, tenía 3 Folios 424 y s.s..
Radicado: 05001-23-33-000-2015-00711-02 (4962-2022) Demandante: Universidad de Antioquia 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 poco más de 20 años de trabajo. Por tanto, le faltaban menos de diez años para adquirir el derecho a la pensión de vejez. 24. Para el abogado, en este caso no se pueden desconocer los derechos adquiridos de una persona del régimen de transición, reconocidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que se protegieron a través de la Resolución Rectoral 12094 del 4 de mayo de 1999 y en el acto administrativo atacado; por ello, en la Resolución 12094 del 4 de mayo de 1999, se entregó la diferencia que no reconoce el Instituto de Seguros Sociales, hasta que éste lo haga motu proprio o por decisión judicial, situación que aún no ha sucedido, además debe recordarse que la Procuraduría General de la Nación, mediante la Circular 54 de 2010, conminó al Seguro Social a liquidar y pagar la pensión de vejez, con todos los factores salariales, incluyendo las primas a las personas beneficiarias del régimen de transición. 25.
Finalmente precisó que el pensionado actuó de buena fe, pues nunca usó procedimientos fraudulentos o de naturaleza similar para obtener el pago, sino que la Universidad de Antioquia, en forma unilateral, libre y consciente adoptó la decisión de subrogarse en una obligación que sigue vigente a cargo de Colpensiones, que reemplazó al Seguro Social. 26.
Propuso las excepciones de: «conformación del litisconsorcio», «derecho adquirido», «legalidad del acto impugnado», «falta de causa para pedir», «falta de tipificación de las causales de nulidad», «inexistencia de la causa invocada», «falta de interés», «buena fe del demandado», «mala fe del demandante», «violación al principio de progresividad en materia laboral», «violación al derecho fundamental a la seguridad social» y «prescripción». 2.3.
Medida cautelar 27. La entidad demandante solicitó como medida cautelar la suspensión de la Resolución demandada 16747 de 29 de julio de 1999, que fue denegada por el Tribunal Administrativo de Antioquia a través de providencia de 15 de mayo de 20164. Contra esta decisión no se interpuso recurso alguno. 2.4. Sentencia de primera instancia5 28.
El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, en sentencia proferida el 16 de junio de 2022 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, para lo cual declaró la nulidad del acto administrativo demandado, denegó la pretensión de restablecimiento del derecho y se abstuvo de condenar en costas. 4 Folios 445-446 5 Folios 573 y s.s. Radicado: 05001-23-33-000-2015-00711-02 (4962-2022) Demandante: Universidad de Antioquia 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 29.
Como fundamento de su decisión analizó la facultad de la Administración para demandar sus propios actos, el artículo 97 de la ley 1437 de 2011, luego la competencia para el establecimiento del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de entidades oficiales y con ello, la Constitución Política de Colombia, artículo 150, la Ley 4ª de 1992 y la sentencia C-315 de 1995, de lo que coligió que existe una competencia compartida en cabeza del Congreso de la República y el Gobierno Nacional para la determinación del régimen prestacional y salarial de los empleados públicos, correspondiéndole a este último establecer el régimen prestacional de los servidores públicos dentro de los límites de la Ley 4ª de 1992. 30.
Sin embargo, de acuerdo con los artículos 72 y 77 de la Ley 30 de 1992 y el artículo 10 de la Ley 4ª de 1992 los entes universitarios tienen prohibición legal y constitucional de fijar el régimen prestacional de sus empleados públicos, lo anterior se encuentra desarrollado según lo prescrito en el artículo 10 de la Ley 4ª de 1992, por lo que ni antes de la Constitución de 1991, ni a partir de su vigencia, las Universidades Públicas están facultadas para establecer el régimen prestacional de sus servidores públicos. 31.
Luego se refirió a la Ley 100 de 1993, el Decreto 692 de 1994, el Decreto 2337 del 24 de diciembre de 1996, y estableció que con anterioridad a la Ley 100 de 1993, los entes universitarios públicos y en general las entidades territoriales, tenían la responsabilidad sobre las pensiones de jubilación de sus empleados públicos, y a partir de la referida normatividad, de manera específica, con base en el Decreto 692 de 1994, los mismas debían afiliar al Sistema General de Pensiones a sus servidores públicos, trasladando su competencia respecto al régimen pensional a la administradora de fondo de pensiones.
Según lo anterior, las obligaciones del empleador en materia pensional quedaron reducidas a la afiliación y las establecidas en los artículos 131 y 146 de la Ley 100 de 1993 relativas al fondo para el pasivo pensional de las universidades, entre otras. 32. Examinó las pruebas recaudadas y de ellas estableció que la Resolución Rectoral 12094 del 4 de mayo de 1999 tuvo como fundamento el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, norma que contempla un beneficio especial para quienes al momento de entrada en vigencia del sistema se encuentren a menos de 10 años de consolidar su derecho a la pensión de vejez, cual es el de tenerse como ingreso base de liquidación el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta; por lo que dicha Resolución incluyó una subrogación en los pagos pensionales que venía realizando el Instituto de Seguros Sociales, hasta tanto dicha entidad cancelara los factores solicitados, lo cual fue producto de su mera liberalidad por cuanto el mismo carece de soporte legal alguno, transgrede las competencias fijadas por la Constitución y la ley en materia pensional respecto de las cuales corresponde al Congreso de la República y Gobierno Nacional la regulación del régimen prestacional de los empleados públicos.
Radicado: 05001-23-33-000-2015-00711-02 (4962-2022) Demandante: Universidad de Antioquia 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 33. Así pues, la Universidad de Antioquia no tenía competencia para ello, dado que lo hizo con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, en tanto a partir de dicha norma, las universidades oficiales y en general los empleadores, perdieron la competencia para los reconocimientos prestacionales que venían efectuando, y no con la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005, asumiéndose a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993 la carga por parte de la Administradora de Pensiones, el Seguro Social para el presente caso, del reconocimiento o no de las contingencias solicitadas por el afiliado y la liquidación de las mismas. 34.
Asimismo la Resolución Rectoral 12094 de 1999, la cual sirvió como fundamento para el acto demandado, no permanece incólume en tanto la misma fue derogada de manera expresa a través de la Resolución 35823 del 17 de octubre de 2012, sobre la cual se realizó control jurisdiccional siendo declarada ajustada a la normatividad conforme al fallo proferido por la Sala Segunda de Oralidad de esa Corporación el 17 de octubre de 2013, por lo que a la fecha dicha Resolución «por medio de la cual se derogó la Resolución 12094 de 1999» se encuentra vigente, estando en consecuencia derogada la 12094 de 1999 y por tanto no tiene que ser objeto de impugnación en el presente proceso. 35.
Tampoco era oponible a la legalidad del acto demandado el principio de la autonomía universitaria reconocido en el artículo 69 de la Constitución Política, desarrollado en los artículos 28 a 30 de la Ley 30 de 1992 comoquiera que dicha actuación de subrogación suplantó las atribuciones asignadas de carácter exclusivo al legislador y al Gobierno Nacional y al ser contrarias a la ley no generan ningún tipo de derecho al beneficiario en tanto la autonomía universitaria y los derechos adquiridos se predican siempre que operen bajo un título conforme a la normatividad vigente. 36.
Estimó entonces que la pretensión de nulidad elevada por la parte actora era procedente, toda vez que la Resolución demandada fue proferida sin competencia, conforme a lo establecido en los artículos 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011 y la pretensión de restablecimiento del derecho del reintegro de las sumas pagadas en exceso, no estaba llamada a prosperar al presumirse que el accionado actuó de buena fe, sin que se hubiese probado lo contrario por parte de la actora. 37.
Por lo anterior, declaró la nulidad del acto demandado, negó las demás pretensiones de la demanda y se abstuvo de imponer condena en costas. Radicado: 05001-23-33-000-2015-00711-02 (4962-2022) Demandante: Universidad de Antioquia 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 2.5.
Recurso de apelación. 2.5.1. El apoderado del señor Carlos Eduardo Fernández Ossa6 señaló, en primer lugar, que tanto en la Resolución Rectoral 12094 de 1999, por la cual la Universidad de Antioquia asumió en forma temporal el pago de una obligación pensional del Instituto de Seguros Sociales como en la Resolución 16747 de 29 de julio de 1999, la universidad no alegó que tiene competencia para pagar las pensiones a las personas, después del 1.º de enero de 1997, ni tampoco creó un sistema pensional en la Institución, sino, lo que sucedió es que ante una situación coyuntural por la negativa del ISS de liquidar correctamente las pensiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, asumió en forma temporal la cuota parte faltante que tiene que ver con la inclusión de las primas en la liquidación de la pensión de vejez. 38.
Para el abogado, la Universidad de Antioquia estaba cumpliendo la ley que le autorizaba pagar por un tercero, para garantizar el respeto de los derechos de quienes fueron sus empleados, esto porque el tercero se había negado a recibir las cotizaciones por las primas. 39. Según lo indicó, el ISS le desconoció al pensionado sus derechos para liquidarle correctamente su pensión de vejez, y por eso, la Universidad de Antioquia asumió el pago de la cuota restante, en forma temporal y por la figura de la subrogación, que se lo permite, jurídicamente.
Además, la sentencia de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 ratificó la jurisprudencia sobre el régimen de transición, que beneficia al demandado, a quien le faltaban menos de diez años para adquirir su derecho pensional el 1.° de julio de 1995, cuando empezó la vigencia de la Ley 100 de 1993 en la Universidad de Antioquia. 40.
Esgrimió que no existe discusión sobre que el docente no podía jubilarse con la Universidad de Antioquia, porque dicha obligación era del entonces Instituto de Seguros Sociales. Lo que se alega consiste en que el ISS le desconoció sus derechos para liquidarle correctamente su pensión de vejez, y por eso, la Universidad de Antioquia asume el pago de la cuota restante, pero en forma temporal y por la figura de la subrogación, que se lo permite, jurídicamente. 41.
Por ello, el Consejo Superior de la Universidad de Antioquia ordenó que, a partir del 1.° de enero de 1994, se hicieran los aportes para salud y pensión, dictando la Resolución 2035 de 1994, aclarando que las cotizaciones de 1994 y el primer semestre de 1995 no eran obligatorias legalmente y el dinero recaudado está en manos de la Universidad de Antioquia. 42.
Precisó que la Ley 33 de 1985, para los servidores públicos inscritos en el orden nacional mantuvo los factores salariales válidos de cotización del Decreto 6 Índice 41 de la primera instancia, expediente digitalizado sistema SAMAI. Radicado: 05001-23-33-000-2015-00711-02 (4962-2022) Demandante: Universidad de Antioquia 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 691 de 1994.
Luego, la Ley 100 de 1993, en su inciso 3.° del artículo 36, estableció el régimen de transición, aplicable a los profesores y empleados de la Universidad de Antioquia. Por eso, el ente universitario, antes de la Ley 100 de 1993, jubilaba a sus empleados con todos los factores salariales devengados el último año de trabajo. 43. Según lo expuso, en un contrato interadministrativo de concurrencia, firmado por la universidad el 12 de julio de 2002 se pueden apreciar los deberes que ha cumplido la Universidad de Antioquia para el pago de la pensión de vejez completa, mediante la figura de la subrogación pero que, a partir del citado contrato interadministrativo de concurrencia, la cuota parte pensional por las primas, está a cargo del Fondo del pasivo pensional establecido en la Ley 100 de 1993. 2.5.2.
La apoderada de la Universidad de Antioquia7 presentó apelación adhesiva en los siguientes términos: 44. Pese a que se accedió a la pretensión principal de anulación del acto administrativo atacado en nulidad, el a quo denegó la pretensión subsidiaria de restablecimiento de derecho consistente en el reintegro de parte de la demandada de las sumas de dinero percibidas en virtud del acto anulado; lo anterior por falta de pruebas acerca de la mala fe de la accionada, carga que le correspondía a la entidad. 45.
Sin embargo, contrario a lo decidido en la sentencia de primera instancia sobre la pretensión consecuencial de reintegro de sumas pagadas a partir de un acto administrativo declarado ilegal, denegándola, dicha restitución es procedente comoquiera que la resolución anulada era clara en establecer que el reconocimiento que a través de la misma se efectuaba era temporal y, en consecuencia, quedaba sujeto a que el antiguo Instituto del Seguro Social lo reconociera por voluntad propia o así lo decidiera una sentencia judicial. 46.
Por tanto, la actuación del particular frente a la administración tratándose de prestaciones periódicas, específicamente su buena fe, no debe ser valorada únicamente al momento de la expedición del acto administrativo, máxime si se tiene en cuenta que en este caso, sui generis, se requería la realización de diferentes actuaciones del demandado, para dar continuidad o no, al referido pago, por lo cual, su conducta debe ser valorada durante todo el tiempo en que el acto ha surtido sus efectos. 47.
Es así como por tratarse el reconocido de un indebido derecho pensional, estaba bajo la responsabilidad del accionado el trámite ante el fondo pensional, pues en virtud de la naturaleza del derecho, era a él a quien correspondía realizarlo. En este orden de ideas, la demandada incumplió con esta carga y se 7 Índice 8 de la segunda instancia. Expediente digitalizado segunda instancia. Radicado: 05001-23-33-000-2015-00711-02 (4962-2022) Demandante: Universidad de Antioquia 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 limitó a permanecer en el tiempo recibiendo unas sumas que claramente sabía que no le correspondían. 2.6.
Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público. 2.6.1. Dentro de esta etapa procesal la apoderada de la parte demandante8 señaló que la motivación de la decisión del fallo de primera instancia en cuanto a que el acto debía ser anulado por falta de competencia ha sido la posición que de manera uniforme y pacífica ha sido sostenida en controversias semejantes por la Jurisdicción Contenciosa Administrativa y que debe ser mantenida, pues a la misma razón de hecho y de derecho debe corresponderse idéntica decisión. Entre otras citó la dictada el 22 de julio de 2021 en el proceso con radicado 05001233300020140141802, en el cual se buscaba la nulidad de una Resolución de igual naturaleza a aquellas de las que se ocupa este litigio. 2.6.2.
La parte demandada y el agente del Ministerio Público guardaron silencio en esta oportunidad. 48. Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala de Subsección a decidir previas las siguientes consideraciones. III. CONSIDERACIONES 3.1. Manifestación de impedimento. 49. El consejero de Estado doctor Jorge Iván Duque Gutiérrez manifiesta9 encontrarse impedido para conocer del presente asunto, por estar incurso en la causal prevista en el numeral 1.° del artículo 141 del Código General del Proceso, pues le asiste interés indirecto en las resultas del proceso, toda vez que ha suscrito y celebrado contratos con la parte demandante, esto es, la Universidad de Antioquia, «para dictar cátedra en la Especialización de Derecho Administrativo en las materias Derecho Procesal Administrativo, Sujeto Jurídico Público y Contextualización del Derecho Administrativo.» 50.
Al respecto, el numeral 3.° del artículo 131 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece: «3. Cuando en un Magistrado concurra alguna de las causales señaladas en el artículo anterior, deberá declararse impedido en escrito dirigido al ponente, o a quien le siga en turno si el impedido es este, expresando los hechos en que se fundamenta tan pronto como advierta su existencia, para que la sala, sección o 8 Ibidem. 9 Índice 11, expediente digital visible en el aplicativo SAMAI, segunda instancia. Radicado: 05001-23-33-000-2015-00711-02 (4962-2022) Demandante: Universidad de Antioquia 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 subsección resuelva de plano sobre la legalidad del impedimento.
Si lo encuentra fundado, lo aceptará. Cuando se afecte el quórum decisorio, se integrará la nueva sala con los magistrados que integren otras subsecciones o secciones de conformidad con el reglamento interno». 51. A su turno, el artículo 141 numeral 1.° del Código General del Proceso consagra como causal de recusación: «Tener el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, interés directo o indirecto en el proceso.» 52.
Es de resaltar que, dada la taxatividad y el carácter restrictivo de dichas causales, nada excusa al juez para abstenerse de cumplir los deberes que la ley le asigna. Por la misma razón, la motivación o los hechos que llevan al funcionario judicial a declarar el impedimento deben enmarcarse con toda precisión en alguna de ellas, lo cual obedece, además, a la especificidad con que se encuentran definidas en la norma. 53.
Ahora bien, analizada la causal esgrimida y los argumentos del impedimento manifestado, esta Sala de decisión lo encuentra fundado, por cuanto se estima que le asiste un interés indirecto en el resultado del proceso, comoquiera que la explicación planteada frente a la relación de índole contractual que existe con la parte demandante es razón suficiente para entender que el objeto del presente litigio compromete su independencia y/o imparcialidad al momento de resolver el asunto. 54.
Así las cosas, se declarará fundado el impedimento manifestado por el doctor Jorge Iván Duque Gutiérrez y se le separará del conocimiento del asunto de la referencia 3.2. Aclaración previa. 55. La entidad demandante Universidad de Antioquia presentó recurso de apelación adhesiva dentro del término para alegar de conclusión de segunda instancia, que se estima fue interpuesto oportunamente según lo establece el artículo 243 del CPACA10. 10 «Artículo 243.
Modificado por el art. 62, Ley 2080 de 2021.<El nuevo texto es el siguiente> Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: […] Parágrafo 3°. La parte que no obre como apelante podrá adherirse al recurso interpuesto por otra de las partes, en lo que la sentencia apelada le fuere desfavorable.
El escrito de adhesión, debidamente sustentado, podrá presentarse ante el juez que la profirió mientras el expediente se encuentre en su despacho, o ante el superior, hasta el vencimiento del término de ejecutoria del auto que admite la apelación. […]». Radicado: 05001-23-33-000-2015-00711-02 (4962-2022) Demandante: Universidad de Antioquia 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 3.3.
Competencia. 56. Es competente esta Subsección para decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes en contra de la sentencia de 16 de junio de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, dentro del proceso del epígrafe, conforme con lo dispuesto en el artículo 15011 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). 3.4.
Problemas Jurídicos. 57. Debe determinar esta Sala de Subsección si ¿en este caso, frente al reconocimiento de la pensión otorgada por el ISS al señor Carlos Eduardo Fernández Ossa, servidor de la Universidad de Antioquia, ésta última era competente para pagar la diferencia por los factores no incorporados por el ente de previsión al determinar el IBL pensional respectivo? 58.
Si la respuesta al anterior interrogante es negativa, deberá analizarse si ¿es procedente acceder al reembolso de las sumas pagadas al señor Carlos Eduardo Fernández Ossa en virtud del acto administrativo demandado? 3.5. Primer problema jurídico. ¿En este caso, frente al reconocimiento de la pensión otorgada por el ISS al señor Carlos Eduardo Fernández Ossa, servidor de la Universidad de Antioquia, ésta última era competente para pagar la diferencia por los factores no incorporados por el ente de previsión al determinar el IBL pensional respectivo? 3.6.1.
Del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de los servidores públicos bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993. 59. De conformidad con lo señalado por el artículo 7512 del Decreto 1848 de 196913, previo a la vigencia de la Ley 100 de 1993 quien tenía la obligación de reconocer y de pagar la pensión de jubilación a los servidores públicos era la entidad de previsión a la que estaba afiliado el servidor o en su defecto, la última entidad pública empleadora. 11«ARTÍCULO 150.
COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia». 12 «Artículo 75º.- Efectividad de la pensión. 1.
La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión…» 13 Mediante el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968.
Radicado: 05001-23-33-000-2015-00711-02 (4962-2022) Demandante: Universidad de Antioquia 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 60. A través de la expedición de la Ley 100 de 199314 se creó el Sistema General de Seguridad Social, estableciéndose en la misma la obligatoriedad de afiliar al sistema a todas las personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos15. 61.
Para la incorporación de los servidores públicos al sistema general de pensiones, el Gobierno Nacional profirió el Decreto 691 de marzo 29 de 199416, mediante el cual se integró al referido sistema a: a) Los servidores públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o Distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y b) Los servidores públicos del Congreso de la República, de la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República17. 62.
A su vez el Decreto 692 del 29 de marzo de 199418 al reglamentar los temas relacionados con afiliaciones, cotizaciones, administradoras de pensiones del Sistema General de Pensiones, definió la entidad competente para el reconocimiento y pago de las pensiones o demás prestaciones a que hubiere lugar al señalar lo siguiente: «Artículo 14.
Efectos de la afiliación. La afiliación surtirá efectos a partir del primer día del mes siguiente a aquel en el cual se efectuó el diligenciamiento del respectivo formulario. Será responsable del pago de las pensiones o prestaciones económicas a que haya lugar, la administradora que haya recibido o le corresponda recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la pensión o prestación correspondiente». 63.
Luego, con la expedición del Decreto 1068 del 23 de junio de 199519 se estableció el límite temporal para que los servidores públicos del orden departamental, municipal y distrital seleccionaran el régimen al cual se afiliaran para los efectos de cotizaciones en pensión, señalando el parágrafo 2.º de su artículo 2.º, que la afiliación a cualquiera de los dos regímenes previstos en la Ley 100 de 1993 debía hacerse a más tardar el 30 de junio de 1995.
Señaló la referida norma lo que sigue: 14 «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones». 15 «Artículo 15.- Serán afiliados al sistema general de pensiones: 1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, salvo las excepciones previstas en esta ley.
Así mismo, los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegibles para ser beneficiarios de subsidios a través del fondo de solidaridad pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales…» 16 Por el cual se incorporan los servidores públicos al sistema general de pensiones y se dictan otras disposiciones. 17 Ver artículo 1 del decreto citado. 18 Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 100 de 1993. 19 Por el cual se reglamenta la entrada en vigencia del sistema general de pensiones en los niveles departamental, municipal y distrital, la constitución de los fondos de pensiones del nivel territorial, y la declaratoria de solvencia de las cajas, fondos o entidades de previsión social del sector público del nivel territorial.
Radicado: 05001-23-33-000-2015-00711-02 (4962-2022) Demandante: Universidad de Antioquia 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 «Artículo 2º.- Selección de régimen pensional. Una vez entre a regir el sistema general de pensiones en el orden departamental, municipal y distrital, los servidores públicos deberán seleccionar entre el régimen solidario de prima media con prestación definida, administrado por el Instituto de Seguros Sociales, ISS, y el régimen de ahorro individual con solidaridad, administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones, AFP, autorizadas por la Superintendencia Bancaria.
Los servidores públicos que elijan afiliarse o trasladarse al Instituto de Seguros Sociales o al régimen de ahorro individual con solidaridad, deberán proceder de conformidad con lo previsto en el artículo 4 de este Decreto. Parágrafo 1º.- Los servidores públicos que ingresen al servicio con posterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones y elijan el régimen solidario de prima media con prestación definida, deben afiliarse al Instituto de Seguros Sociales.
Parágrafo 2º.- Los funcionarios públicos cuyas pensiones eran reconocidas y pagadas por las entidades empleadoras, deberán afiliarse a cualquiera de los dos regímenes previstos en la Ley 100 de 1993 a más tardar el 30 de junio de 1995». 64. Ahora bien, es de recodar que el artículo 131 de la Ley 100 de 1993 estableció la creación de los fondos para pagar el pasivo pensional de las universidades oficiales y de las instituciones oficiales de educación superior de naturaleza territorial.
Esto en los siguientes términos: «ARTÍCULO 131.Fondo para pagar el pasivo pensional de las universidades oficiales y de las instituciones oficiales de educación superior de naturaleza territorial. Cada una de las instituciones de educación superior oficiales, del nivel territorial, departamental, distrital, municipal, constituirá un fondo para el pago del pasivo pensional contraído a la fecha en la cual esta Ley entre en vigencia, hasta por un monto igual al valor de dicho pasivo que no esté constituido en reservas en las cajas de previsión, o fondos autorizados, descontando el valor actuarial de las futuras cotizaciones que las instituciones como empleadores y los empleados deban efectuar según lo previsto en la presente Ley, en aquella parte que corresponda a funcionarios, empleados o trabajadores vinculados hasta la fecha de iniciación de la vigencia de la presente Ley.
Dicho fondo se manejará como una subcuenta en el presupuesto de cada institución. Será financiado por la nación, los departamentos, los distritos y los municipios, que aportarán en la misma proporción en que hayan contribuido al presupuesto de la respectiva universidad o institución de educación superior, teniendo en cuenta el promedio de los 5 últimos presupuestos anuales, anteriores al años (sic) de iniciación de la vigencia de la presente Ley.
Los aportes constarán en bonos de valor constante de las respectivas entidades que se redimirán a medida que se haga exigible el pago de las obligaciones pensionales de acuerdo con las proyecciones presupuestales y los cálculos actuariales, y de conformidad con la reglamentación que para el efecto establezca el Gobierno Nacional. Dentro del años siguiente a la iniciación de la vigencia de la presente Ley, las universidades y las instituciones de educación superior referidas en este artículo, elaborarán o actualizarán los estudios actuariales con el visto bueno del Ministerio de Hacienda.
Este requisito es necesario para la suscripción de los bonos que Radicado: 05001-23-33-000-2015-00711-02 (4962-2022) Demandante: Universidad de Antioquia 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 representen los aportes de la Nación. Esta suscripción deberá hacerse dentro de los 2 primeros años de la vigencia de la presente Ley. […]». 65.
Posteriormente, el Decreto 2337 del 24 de diciembre de 199620 que tuvo por objeto establecer el régimen general para el reconocimiento del pasivo pensional de las universidades oficiales y de las instituciones oficiales de educación superior de naturaleza territorial, fue específico en atender lo dispuesto en el Decreto 1068 de 1995, ya citado, respecto del marco temporal con que contaban los servidores públicos en afiliarse a uno de los dos regímenes pensionales contemplados en la Ley 100 de 1993, al consagrar lo siguiente en el parágrafo 1.º del artículo 2.º del referido decreto: «Parágrafo 1º.
De conformidad con la Ley 100 de 1993, para los servidores públicos, trabajadores oficiales y personal docente de aquellas instituciones que reconocían y pagaban directamente las pensiones, la afiliación a uno de los dos regímenes del Sistema General de Pensiones, debe haberse efectuado a más tardar el 30 de junio de 1995, fecha en la cual, vencía el plazo para la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones para las entidades territoriales, sin perjuicio de lo dispuesto en el Decreto 1642 de 1995».
(Negrillas fuera de texto). 66. El citado decreto estableció en su artículo 4.° algunos eventos en que los fondos de pasivo pensional, constituidos como una cuenta especial de las universidades oficiales e instituciones de educación superior de carácter oficial y naturaleza territorial, debían asumir el pago de las prestaciones allí descritas.
Estos son: « 1. El pago de las pensiones de vejez o jubilación, de invalidez y de sobrevivencia o sustitución de los pensionados que estas entidades tenían a su cargo, y el reconocimiento y pago de quienes tenían cumplidos los requisitos para tener derecho a la pensión de vejez o jubilación, invalidez y sobrevivencia de acuerdo con el régimen pensional vigente, antes del 23 de diciembre de 1993. 2.
El reconocimiento y pago de las pensiones de vejez o jubilación, de invalidez y de sobrevivencia o sustitución de quienes cumplieron los requisitos entre el 23 de diciembre de 1993 y el 30 de junio de 1995 o la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones en el orden territorial o en la respectiva institución, según sea el caso, o entre esta última fecha y el 31 de diciembre de 1996. 3.
El reconocimiento y pago de las pensiones de aquellos empleados públicos, trabajadores oficiales y personal docente que han cumplido con el tiempo de servicios al 31 de diciembre de 1996 y no han llegado a la edad señalada para adquirir el derecho a la pensión, de acuerdo con el régimen que los venía rigiendo, siempre y cuando no se encuentren afiliados a algunas de las Administradoras del Sistema General de Pensiones. 4.
El pago de los bonos pensionales de los empleados públicos, personal docente y trabajadores oficiales, que se afiliaron al régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el ISS o al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por las Administradoras de Fondos de Pensiones, de conformidad con 20 Por el cual se reglamenta el artículo 131 y el 283 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto Ley 1299 de 1994.
Radicado: 05001-23-33-000-2015-00711-02 (4962-2022) Demandante: Universidad de Antioquia 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 los artículos 118 y 119 de la Ley 100 de 1993, los Decretos-ley 1299 y 1314 de 1994 y sus decretos reglamentarios. La expedición de los bonos pensionales se hará de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 119 de la Ley 100 de 1993.
En el evento de que el servidor público, trabajador oficial y personal docente, únicamente haya tenido vinculación contractual, legal y reglamentaria con la respectiva universidad o institución, tendrá derecho a que dicha institución efectúe la emisión del bono pensional, de acuerdo con la reglamentación para el efecto. 5. El pago de la cuota parte correspondiente de conformidad con lo establecido en los Decretos 1299 y 1314 de 1994 de las universidades e instituciones de educación superior a la cual hubiese prestado servicios el beneficiario del bono pensional, para contribuir a la entidad emisora del bono. 6.
El pago de las obligaciones pensionales extralegales, válidamente definidas o pactadas por la respectiva institución, con posterioridad al 23 de diciembre de 1993, así como el pago de las obligaciones correspondientes a la pensión compartida con el ISS cuando a ella haya lugar. […]». (Negrilla de la Sala). 67. En este orden de ideas, después de la entrada en vigencia de los regímenes pensionales consagrados en la Ley 100 de 1993, los entes universitarios de carácter oficial perdieron competencia para el reconocimiento de pensiones de sus servidores y, por virtud de la afiliación obligatoria de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones y de acuerdo con lo consagrado en el artículo 14 del Decreto 692 del 29 de marzo de 1994, quien debe efectuar el reconocimiento respectivo es la administradora de pensiones que hubiere recibido o le correspondiese recibir las cotizaciones del período en el cual ocurriere el siniestro o hecho que diera lugar al pago de la prestación correspondiente, esto es, sin perjuicio de los escenarios descritos en el artículo 4.° del Decreto 2337 de 24 de diciembre de 1996, norma que sólo en los casos allí descritos impone la obligación a cargo del fondo pensional. 3.5.2.
Caso concreto 68. En el sub lite se encuentra demostrado lo siguiente: • A través de la Resolución Rectoral 12094 del 4 de mayo de 199921, la Universidad de Antioquia decidió «[s]ubrogarse en la parte de la obligación que tiene y no reconoce el Instituto de Seguros Sociales con los servidores de la Universidad, en régimen de transición, y que al momento de entrar en vigencia el Sistema les faltaba menos de diez años para adquirir su derecho, de liquidarles sus pensiones según el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para ello, conforme al inciso tercero del artículo 36 de dicha Ley, hasta que el Instituto de Seguros Sociales, bien motu proprio, o por orden judicial, asuma la misma».
En su artículo segundo el citado acto dispuso: 21 Folios 49 y s.s. Radicado: 05001-23-33-000-2015-00711-02 (4962-2022) Demandante: Universidad de Antioquia 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 «En consecuencia, se reajustarán las pensiones que ha reconocido el Instituto de Seguros Sociales a los servidores referidos y a los que a partir de la fecha les reconozca la pensión, en el porcentaje que dicha Entidad no cancela conforme al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, sobre el derecho que tienen, con base en las primas de navidad, de vacaciones y semestral, que constituyen factor salarial.». • Por medio de la Resolución Administrativa 16628 del 11 de julio de 1999, se reglamentó la Resolución Rectoral 12094 del 4 de mayo del mismo año22. • Al proceso se aportó copia de la cédula de ciudadanía del señor Carlos Eduardo Fernández Ossa, donde se indicó que nació el 5 de abril de 194823. • A folio 87 se aportó certificación expedida por el coordinador administrativo del Departamento de Relaciones Laborales de la Universidad de Antioquia donde señala que el demandado laboró desde el 1 de abril de 1970 como profesor de medio tiempo y luego sin interrupción, como profesor, de tiempo completo desde el 25 de febrero de 1971.
Además, que fue afiliado al ISS desde el 1 de julio de 1995. • De igual manera se aportó copia del Oficio 1010-20118 de 6 de julio de 199824, en el que se le informó al señor Fernández Ossa que le fue aceptada la renuncia con efectividad desde el 1.° de julio de 1998. • A través de la Resolución 04075 de 22 de abril de 1999 ( ff. 68 y s.s. ibidem) el Instituto de Seguros Sociales le reconoció la pensión de jubilación. Allí se indicó que el docente acreditó tiempos de servicios en el departamento de Antioquia desde el 15 de marzo de 1967 al 31 de enero de 1968, del 21 de julio de 1969 al 12 de abril de 1970 y en la Universidad de Antioquia desde el 1 de abril de 1970 al 1 de agosto de 1998 y que a partir de julio de 1995 fue afiliado al ISS.
El anterior reconocimiento a partir del 1.° de julio de 1998, en aplicación de la Ley 33 de 1985 y la Ley 6 de 1945, esto, sin indicar los factores incluidos en la operación matemática: « Efectuada la liquidación de la prestación, conforme a lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se estableció un ingreso base de liquidación de $2.298.650 cuyo monto porcentual exigido por la ley 33 de 1985 es del 75% para fijar la cuantía de la pensión en $ 1.723.913, a partir de 1 de julio de 1998.» • Se advierte que la Universidad de Antioquia mediante la Resolución 16747 de 29 de julio de 199925 ordenó pagarle temporalmente al señor Carlos 22 Folios 52 y s.s. 23Folio 104. 24 Folio 86. 25 Folios 56 y s.s. Radicado: 05001-23-33-000-2015-00711-02 (4962-2022) Demandante: Universidad de Antioquia 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Eduardo Fernández Ossa el valor que resulta de la aplicación del ingreso base de liquidación del inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por la no inclusión de las primas de navidad, vacaciones y servicios por parte del ISS, en los siguientes términos: «[…]
ARTÍCULO PRIMERO: Pagar la diferencia que existe entre la pensión que reconoce el Instituto de Seguros Sociales y la que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no reconoce el Seguro Social, al señor CARLOS EDUARDO FERNÁNDEZ OSSA identificada con cédula de ciudadanía [:..], por la suma de $329.100, suma que se incrementara anualmente según lo establecido en la Ley 100 de 1993, hasta que dicha Entidad lo reconozca, bien motu proprio o por ronde judicial.
ARTÍCULO SEGUNDO: El beneficiario deberá diligenciar y presentar la petición de reliquidación del monto de la pensión ante el Instituto de Seguros Sociales y acreditará copia de dicha presentación a la universidad para hacer efectivo el reconocimiento.». […]». Esto en cumplimiento de la Resolución 12094 del 4 de mayo de 1999, proferida por el ente educativo, a través de la cual se subrogó en parte de dicha obligación. • Finalmente, a través de la Resolución Rectoral 35823 de 17 de octubre de 201226, la Universidad de Antioquia decidió derogar la Resolución 12094 de 4 de mayo de 1999 y ordenó a la Vicerrectoría Administrativa resolver las situaciones jurídicas de carácter individual y concreto creadas a partir de la expedición de la Resolución 12094 de 4 de mayo de 1999. 69.
Las pruebas allegadas demuestran que el señor Carlos Eduardo Fernández Ossa cumplió la edad pensional (55 años exigidos en la Ley 33 de 1985) el 5 de abril de 2003 y a 31 de diciembre de 1996 contaba con 48 años. 70. Ahora bien, el numeral 3.° del artículo 4.° del Decreto 2337 del 24 de diciembre de 1996 señala que el fondo de pasivo pensional cuenta con la obligación de reconocimiento y pago de las pensiones de aquellos empleados públicos, trabajadores oficiales y personal docente que han cumplido con el tiempo de servicios al 31 de diciembre de 1996 y no han llegado a la edad señalada para adquirir el derecho a la pensión. 71.
En este caso, si bien el señor Fernández Ossa cumplió el tiempo de servicios en el año 1988 y la edad la adquirió el 5 de abril de 2003, no obstante, la norma exige al docente no estar afiliado a alguna de las Administradoras del Sistema 26 Folios 53 y s.s. Radicado: 05001-23-33-000-2015-00711-02 (4962-2022) Demandante: Universidad de Antioquia 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 General de Pensiones, evento que no se cumple en el sub lite comoquiera que fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales desde julio de 1995, como indicó la Resolución 04075 de 22 de abril de 1999 dictada por el Instituto de Seguro Social lo que se corrobora con planillas de aportes visibles a folio 82. 72.
Las pruebas allegadas demuestran que la Universidad de Antioquia no tenía competencia para reconocer a favor del señor Fernández Ossa un mayor valor en su ingreso base de liquidación, como lo hizo a través de la Resolución 16747 de 29 de julio de 1999, al ser obligación del ISS, asumir dicho reconocimiento, como entidad administradora de las cotizaciones realizadas por la demandada y en atención a lo dispuesto en el parágrafo 2.° del artículo 2.º del Decreto 1068 de 1995, norma que exigía que, en su condición de servidor público de la Universidad de Antioquia, fuese afiliado al Sistema General de Seguridad Social en julio de 1995. 73.
En este sentido a partir de tal fecha, la entidad competente para proceder al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación era el ISS, que finalmente, reconoció la pensión de jubilación a través de la Resolución 04075 de 22 de abril de 1999, por lo que, era dicha entidad ante quien debió el pensionado reclamar eventuales reajustes pensionales conforme al régimen pensional aplicable, por lo que no era plausible que la Universidad de Antioquia asumiera los pagos señalados, ante el erróneo convencimiento de que asumía una obligación del ISS. 74.
Así entonces advierte la Sala que le asistió razón al Tribunal Administrativo de Antioquia al declarar la nulidad de la resolución demandada. 3.6. Segundo problema jurídico. ¿Es procedente acceder al reembolso de las sumas pagadas al señor Carlos Eduardo Fernández Ossa en virtud del acto administrativo demandado? 75. Dado que en la apelación la entidad pidió la devolución de las mesadas pagadas al demandado, es necesario analizar la normativa relativa a esta pretensión. 76.
En el literal c, del numeral 1, del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo se estableció lo siguiente: «[…] c) (…) Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; […]». 77. En relación con el principio de buena fe, es preciso tener en cuenta que fue consagrado en el artículo 83 de la Constitución Política, en los siguientes términos: Radicado: 05001-23-33-000-2015-00711-02 (4962-2022) Demandante: Universidad de Antioquia 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 «ARTICULO 83.
Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas». 78. En la ponencia relativa al principio de buena fe en la Asamblea Nacional Constituyente se señaló que este tiene dos elementos fundamentales: 79.
El primer elemento lo constituye el deber genérico de obrar de buena fe, lo que implica un límite a los derechos de los particulares, quienes no pueden abusar del ejercicio de las prerrogativas que el ordenamiento les reconoce y, además, sirve de barrera para evitar la desviación de poder de las autoridades. 80. El segundo elemento, se encuentra en la presunción de buena fe en la actuación de los particulares, la cual se justificó en los siguientes términos: «Este principio que parecería ser de la esencia del derecho en Colombia ha sido sustituido por una general desconfianza hacia el particular.
Esta concepción negativa ha permeado todo el sistema burocrático colombiano, el cual, so pretexto de defenderse del asalto siempre mal intencionado de los particulares, se ha convertido en una fortaleza inexpugnable ante la cual sucumben las pretensiones privadas, enredadas en una maraña de requisitos y procedimientos que terminan por aniquilar los derechos sustanciales que las autoridades están obligadas a proteger»27. 81.
En relación con este principio la Corte Constitucional ha señalado: «[…] bajo el criterio de que el principio de la buena fe debe presidir las actuaciones de los particulares y de los servidores públicos, quiso el Constituyente que sólo en el caso de los primeros ella se presuma. Por lo mismo, mientras no obre prueba en contrario, la presunción de la buena fe que protege las actuaciones de los particulares se mantiene incólume.
En cuanto a los servidores públicos no es que se presuma, ni mucho menos, la mala fe. Sencillamente, que el margen de la presunción que favorece a los particulares, las actuaciones de los funcionarios públicos deben atenerse al principio de constitucionalidad que informa la ley y el principio de legalidad que nutre la producción de los actos administrativos.
Por consiguiente, podría decirse entonces que la presunción de buena fe que milita a favor de los particulares, en la balanza Estado-administración hace las veces de contrapeso institucional de cara a los principios de constitucionalidad y legalidad que amparan en su orden a la ley y a los actos administrativos»28. 82. Esta Subsección considera que el argumento de la entidad apelante no goza de vocación de prosperidad ya que, se entiende que, para los efectos de la devolución de prestaciones pagadas de buena fe, no basta con que el particular haya recibido unas sumas que no encuentran fundamento en una norma jurídica, pues es necesario que haya acudido a una maniobra fraudulenta o deshonesta con la cual se haya inducido en error a la administración29. 27Cfr, Proyecto de acto reformatorio de la Constitución Política de Colombia Nro. 24.
Título: Buena Fe. Autores: Álvaro Gómez Hurtado y Juan Carlos Esguerra Portocarrero. Gaceta Constitucional 19, marzo 11 de 1991. p. 3. 28 Corte Constitucional, sentencia C – 840 de 9 de agosto de 2001, magistrado ponente: Jaime Araújo Rentería. 29 En este sentido véase: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 14 de febrero de 2019, expediente 3096-16, magistrado ponente: William Hernández Gómez;
Radicado: 05001-23-33-000-2015-00711-02 (4962-2022) Demandante: Universidad de Antioquia 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 83. Significa lo anterior, conforme al desarrollo del principio de buena fe, que no basta con que el pago no sea acorde con el ordenamiento jurídico, sino que es necesario que medie una maniobra deshonesta o con falta de lealtad respecto del Estado. 84.
Dado que en este caso no se discute que el señor Carlos Eduardo Fernández Ossa actuó en los citados términos, sino la falta de competencia de la Universidad para asumir una obligación que no le correspondía, se estima que no debe hacer devolución de las sumas percibidas en virtud del acto demandado, como bien lo estimó el Tribunal. 3.7.
De la condena en costas en segunda instancia 85. En este punto es importante señalar que, si bien en anteriores oportunidades esta Sala de Subsección realizaba una valoración objetiva para determinar si había, o no, lugar a condenar en costas, lo cierto es que actualmente, con la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, es procedente efectuar un estudio respecto a la carencia de fundamentación jurídica para imponerlas. 86.
En esos términos al hacer extensiva esa interpretación al caso bajo análisis, de la revisión de los argumentos presentados por la parte demandada no se advierte carencia de fundamentación, sino que al contrario se expusieron las razones jurídicas que sustentaron sus intereses y, por ende, no se condenará en costas al señor Carlos Eduardo Fernández Ossa. 87.
En cuanto a la entidad demandante se tiene que en el recurso de apelación insistió en la devolución de sumas con base en la presunta mala fe del pensionado, pero sin aducir ninguna situación debidamente fundamentada que diera cuenta de ello, como lo exige el artículo 164, numeral 1, literal c del CPACA, tema sobre el cual la jurisprudencia ha sido pacífica en el sentido de que no hay lugar a la devolución de dineros pagados a particulares de buena fe. 88.
Si bien nos encontramos en el escenario de «nulidad de acto propio» comoquiera que la entidad accionante apeló la sentencia del Tribunal sin la debida fundamentación jurídica, sino apenas insistiendo en los mismos argumentos de la demanda, esto es, sin aportar o indicar nuevos elementos que permitan advertir su disenso frente a la primera instancia, por lo que corresponde a la Sala imponer condena en costas a la entidad dado que «[el] objetivo del legislador es que el ejercicio del derecho de acción a través de los medios de control se haga de manera responsable, leal y seria, tanto así que consagró la posibilidad de que aun en los procesos en que se ventile un interés público (contencioso objetivo) sea procedente y viable la condena en costas siempre y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 2 de marzo de 2000, expediente 12.971, magistrado ponente: Nicolás Pájaro Peñaranda.
Radicado: 05001-23-33-000-2015-00711-02 (4962-2022) Demandante: Universidad de Antioquia 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 cuando se acredite que la demanda se presentó con “manifiesta carencia de fundamento legal”»30. 89. De acuerdo con lo anterior, se impondrá condena en costas en la modalidad de agencias en derecho contra la Universidad de Antioquia y a favor del señor Carlos Eduardo Fernández Ossa.
Una vez en firme esta providencia éstas se fijarán por el Tribunal, de conformidad con lo señalado en el artículo 366 del CGP.31 90. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: DECLARAR FUNDADO el impedimento manifestado por el consejero de Estado doctor Jorge Iván Duque Gutiérrez.
SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia del 16 de junio de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda promovida por la Universidad de Antioquia en contra del señor Carlos Eduardo Fernández Ossa, de conformidad con las razones señaladas en la parte motiva. 30 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 11 de octubre de 2021 dictada dentro del proceso radicado 11001-03-26-000-2019-00011-00(63217). 31 Artículo 366.
Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: 1.
El secretario hará la liquidación y corresponderá al juez aprobarla o rehacerla. 2. Al momento de liquidar, el secretario tomará en cuenta la totalidad de las condenas que se hayan impuesto en los autos que hayan resuelto los recursos, en los incidentes y trámites que los sustituyan, en las sentencias de ambas instancias y en el recurso extraordinario de casación, según sea el caso. 3.
La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado.
Los honorarios de los peritos contratados directamente por las partes serán incluidos en la liquidación de costas, siempre que aparezcan comprobados y el juez los encuentre razonables. Si su valor excede los parámetros establecidos por el Consejo Superior de la Judicatura y por las entidades especializadas, el juez los regulará. 4. Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura.
Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas. 5. La liquidación de las expensas y el monto de las agencias en derecho solo podrán controvertirse mediante los recursos de reposición y apelación contra el auto que apruebe la liquidación de costas.
La apelación se concederá en el efecto diferido, pero si no existiere actuación pendiente, se concederá en el suspensivo. 6. Cuando la condena se imponga en la sentencia que resuelva los recursos de casación y revisión o se haga a favor o en contra de un tercero, la liquidación se hará inmediatamente quede ejecutoriada la respectiva providencia o la notificación del auto de obedecimiento al superior, según el caso».
Radicado: 05001-23-33-000-2015-00711-02 (4962-2022) Demandante: Universidad de Antioquia 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 TERCERO: Se condena en costas a la Universidad de Antioquia a favor del señor Carlos Eduardo Fernández Ossa, en la modalidad de agencias en derecho, según las consideraciones señaladas.
En firme esta providencia serán fijadas por el Tribunal de conformidad con el artículo 366 del CGP.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado Con impedimento JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado Consejero de Estado Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso.