CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., doce (12) de julio de dos mil veintidós (2022) Acción: Tutela (impugnación) Expediente: 11001-03-15-000-2022-02183-011 Actora: Esperanza Cantor Suárez Demandados: Magistrados de la subsección B de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Tema: Tutela contra providencia judicial; derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad, mínimo vital y seguridad social Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por la actora contra la sentencia de 18 de mayo de 2022, emitida por el Consejo de Estado (subsección B de la sección tercera), que negó el amparo deprecado.

I.

ANTECEDENTES 1.1 La solicitud de amparo. La señora Esperanza Cantor Suárez, a través de apoderado, presenta acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad, mínimo vital y seguridad social, presuntamente quebrantados por los señores magistrados de la subsección B de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Como consecuencia de lo anterior, pide se deje sin efectos el fallo de 6 de octubre de 2021, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección segunda) confirmó parcialmente2 el de 9 de octubre de 2020, con el que el Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo de Bogotá negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, que promovió contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduciaria La Previsora S. A. (Fiduprevisora S. A.) [expediente 11001-33- 35-024-2019-00312-01]; en su lugar, se ordene a las autoridades accionadas dictar una nueva providencia en la que se «[…] reliquid[e su] pensión de invalidez […] [con el] 100% del último salario devengado sobre el cual 1 Resulta oportuno precisar que las presentes diligencias reposan en el expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 2 Comoquiera que revocó el numeral 2 de la parte decisoria, relacionado con la condena en costas procesales a cargo de la accionante.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02183-01 Actora: Esperanza Cantor Suárez 2 cotizó […], incluyendo TODOS los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio, [entre ellos], la[s] PRIMA[S] DE ALIMENTACI[Ó]N Y […] DE VACACIONES». 1.2. Hechos. Relata la accionante que «[…] laboró como docente al servicio del Estado […]» por más de diez años y, comoquiera que padeció una pérdida de su capacidad laboral del 74.6% (según dictamen emitido por Medicol Salud3), la secretaría de educación de Bogotá, a través de Resolución 6847 de 31 de julio de 2016, le reconoció pensión de invalidez, «[…] con un IBL del 75% […]» del promedio de su asignación básica, sin incluir «[…] la totalidad de los factores cotizados […]» durante los últimos diez años anteriores a su retiro, tales como el auxilio de alimentación y la prima de vacaciones.

Que el 24 de abril de 2019 solicitó la reliquidación de su prestación social, lo que le fue negado, por conducto de Resolución 3918 de 9 de mayo de 2019, habida cuenta de que el ingreso base de liquidación para calcular el monto de las pensiones de los docentes públicos está constituido por los factores salariales enunciados en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, entre los cuales no se encuentran los aludidos emolumentos.

Dice que, por lo anterior, instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduciaria La Previsora S. A. (Fiduprevisora S. A.) [expediente 11001-33-35-024-2019-00312-01], encaminada a obtener la anulación de la mencionada Resolución 3918 y lo deprecado en sede administrativa, de la que conoció el Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo de Bogotá que, con fallo de 9 de octubre de 2020, negó las pretensiones formuladas, al estimar que su pensión de invalidez fue liquidada en debida forma, pues no era dable incluir factores salariales no consignados en el Decreto 1158 de 1994.

Que contra la referida decisión judicial interpuso recurso de apelación, desatado el 6 de octubre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección segunda), en el sentido de confirmarla parcialmente, al considerar que como «[…] fue nombrada en propiedad en la [s]ecretaría de [e]ducación [de Bogotá] observándose su ingreso a partir del 19 de enero de 2007 […], le es aplicable lo correspondiente a las [L]eyes 100 de 1993 y 797 de 2003 y los factores dados 3 Con fecha de estructuración de 3 de agosto de 2016.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02183-01 Actora: Esperanza Cantor Suárez 3 en el Decreto 1158 de 1994, [entre los cuales no se encuentran el] auxilio de alimentación y [la] prima de vacaciones, que son requeridos en la demanda […]». Sostiene que la providencia cuestionada adolece de defecto sustantivo, dado que las autoridades accionadas no tuvieron en cuenta que, «[…] de conformidad con el parágrafo transitorio 1 del artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005[,] a los docentes vinculados con anterioridad a la Ley 812 de 2003 les asiste el derecho a que el reconocimiento de la pensión de invalidez se estudie bajo lo preceptuado en los Decretos 3135 de 1968 [y] 1848 de 1969 […]», y, en razón a que el último «[…] no detalló qu[é] factores se deben incluir en el ingreso base de liquidación, es necesario remitirse al Decreto Ley 1045 de 1978, que en su artículo 45 señala […]», entre otros, el auxilio de alimentación y la prima de vacaciones.

Que la mencionada determinación judicial, además, «[…] desconoc[e] el precedente judicial existente sobre esta materia, […] con lo cual […] se defrauda el principio de confianza legítima en las decisiones judiciales». 1.3 Contestaciones de la acción. 1.3.1 Los señores magistrados de la subsección B de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por conducto del ponente de la decisión censurada, piden negar el amparo deprecado, por cuanto «[…] se hizo un correcto y adecuado análisis de todo lo contentivo del plenario, se [agotaron] en debida forma […] todas las etapas procesales; además, el estudio se realizó tomando el horizonte normativo que le es aplicable al caso en concreto, […] así como se dio aplicación de la jurisprudencia unificada e imperante […]» sobre la materia. 1.3.2 Los señores Juez Veinticuatro (24) Administrativo de Bogotá4, Ministra de Educación Nacional y presidente de la Fiduprevisora S. A. guardaron silencio en la oportunidad prevista para el efecto. 1.4 Providencia impugnada.

Con sentencia de 18 de mayo de 2022, el Consejo de Estado (subsección B de la sección tercera) negó el amparo deprecado, al considerar que, como la accionante fue nombrada en propiedad 4 Vinculado a estas diligencias en calidad de tercero con interés, junto con los señores Ministra de Educación Nacional y presidente de la Fiduprevisora S. A. Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02183-01 Actora: Esperanza Cantor Suárez 4 «[…] en la [s]ecretaría de [e]ducación [d]istrital el 19 de enero de 2007, para liquidar su pensión de invalidez es necesario incluir los factores salariales dados en el Decreto 1158 de 1994 –y no los contenidos en el Decreto 1045 de 1978–, entre los cuales no están contempladas la[s] prima[s] de alimentación y […] de vacaciones». 1.5 Impugnación. Inconforme con la determinación adoptada, la tutelante la impugnó, para cuyo propósito reiteró los argumentos expuestos en la solicitud de amparo y agregó que «[…] centenares de despachos Judiciales, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del país incluyendo el Consejo de Estado, han fallado a favor de empleados públicos y docentes que solicitaron la inclusión de la totalidad de los factores salariales para la liquidación de su pensión jubilación, indicando que si bien es cierto se demuestra que no se realizaron las cotizaciones de algunos [de ellos] […], se reconoce el derecho a la reliquidación […]» (sic).

II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. En virtud de los artículos 325 del Decreto ley 2591 de 19916 y 257 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 20198 expedido por la sala plena del Consejo de Estado, esta subsección es competente para conocer de la presente impugnación. 2.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un trámite preferente y sumario, el amparo inmediato de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro 5 «Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]». 6 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 7 «ASUNTOS RELACIONADOS CON LAS ACCIONES DE TUTELA, DE CUMPLIMIENTO, POPULARES Y DE GRUPO. […] Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto […]». 8 «Por el cual se expide el Reglamento Interno del Consejo de Estado».

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02183-01 Actora: Esperanza Cantor Suárez 5 medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 2.3 Problema jurídico. Se contrae a determinar si es dable a través de la acción de tutela, examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que pueda comportar la sentencia de 6 de octubre de 2021, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección segunda) confirmó parcialmente la de 9 de octubre de 2020, con la que el Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo de Bogotá negó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que promovió contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduprevisora S. A. (expediente 11001-33-35-024-2019-00312-01); y, en caso afirmativo, si se han vulnerado las garantías superiores al debido proceso, igualdad, mínimo vital y seguridad social invocadas en la solicitud de amparo. 2.4 La acción de tutela contra providencias judiciales.

El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más adelante, la misma Corte permitió de manera excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial se adoptó, en apariencia revestido de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho.

La evolución de la jurisprudencia condujo a que desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, para lo cual sostuvo que esta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (i) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable;

(ii) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iii) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y (iv) defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del proceso establecido.

Esta doctrina constitucional ha sido reiterada en varias decisiones de Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02183-01 Actora: Esperanza Cantor Suárez 6 unificación proferidas por la sala plena de la Corte Constitucional, entre las cuales están las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002. Posteriormente, mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional destacó el carácter excepcional de la acción de tutela, vale decir cuando de manera protuberante se vulneran o amenazan derechos fundamentales.

Así las cosas, se determinaron los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente para identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional, en aras de precisar si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional o si no alcanza a vulnerarlos porque se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.

Tales presupuestos son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez.

(iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. (v) Que la actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados y que lo hubiere alegado en el proceso judicial siempre que esto hubiese sido posible.

(vi) Que no se trate de sentencias de tutela, en consideración al riguroso proceso de selección que hace la Corporación. Asimismo, se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales y quedó superada la noción de vía de hecho por la de causales genéricas de procedibilidad con el propósito de destacar la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente cuando tenga indudable relevancia constitucional resulta procedente.

Al respecto, la Corte indica que los defectos o vicios que debe presentar la decisión que se juzga, son: (i) defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece de Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02183-01 Actora: Esperanza Cantor Suárez 7 competencia;

(ii) defecto procedimental absoluto, se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; (iii) defecto fáctico, que surge cuando el juzgador carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iv) defecto material o sustantivo, cuando se funda la decisión en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre las consideraciones y la decisión;

(v) error inducido, se da cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y esto lo condujo adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales; (vi) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento por parte de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones;

(vii) desconocimiento del precedente, según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental quebrantado; y (viii) violación directa de la Constitución, que procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, vale decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, sí se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.

Por otra parte, se destaca que la sala plena de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado, en un principio había sostenido que la acción de tutela resultaba improcedente para controvertir decisiones judiciales9, rectificó su posición mediante sentencia de 31 de julio de 201210, en el sentido de disponer que la acción constitucional es procedente contra providencias, cuando vulneren derechos constitucionales fundamentales, con observancia de los parámetros fijados jurisprudencialmente, así como los que en el futuro determine la ley y la jurisprudencia; lineamientos que esta subsección con anterioridad al fallo citado ha aplicado en los términos antes expuestos11. 9 Sobre el particular pueden consultarse las siguientes providencias de la sala plena de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado: 1) 29 de enero de 1992, AC – 009, C. P. Dolly Pedraza de Arenas. 2) 31 de enero de 1992, AC – 016, C. P. Guillermo Chahín Lizcano. 3) 3 de febrero de 1992, AC – 015, C. P. Luis Eduardo Jaramillo. 4) 27 de enero de 1993, AC-429, C. P. Carlos Arturo Orjuela Góngora. 5) 29 de junio de 2004, exp. 2000-10203-01, C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda. 6) 2 de noviembre de 2004, exp. 2004-0270- 01, C. P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 7) 13 de junio de 2006, exp. 2004-03194-01, C. P. Ligia López Díaz. 8) 16 de diciembre de 2009, exp. 2009-00089-01, C. P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. 10 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01.

C. P. María Elizabeth García González. 11 Entre otras, de esta subsección pueden consultarse las siguientes providencias: 1) 28 de agosto de 2008, exp. 2008-00779-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 2) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00888-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 3) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00889-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4) 3 de febrero de 2010, exp. 2009-01268-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 5) 25 de febrero de 2010, exp. 2009-01082-01, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 6) 19 de mayo de 2010, exp. 2010-00293-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 6) 28 de junio de 2011, exp. 2010-00540-00, C. P. Gerardo Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02183-01 Actora: Esperanza Cantor Suárez 8 Por último, en el fallo de 5 de agosto de 201412, proferido por la sala plena de lo contencioso-administrativo, por importancia jurídica, se unificó el criterio de que esta acción constitucional procede siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, entre los que destacaron el de inmediatez y subsidiariedad. 2.5 Caso concreto.

Analizados los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en el sub lite se observa que (i) el asunto planteado comporta relevancia constitucional, pues recae sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, mínimo vital y seguridad social; (ii) contra la decisión objeto de censura no procede recurso alguno, en atención a que fue emitida en segunda instancia y se encuentra ejecutoriada;

(iii) se establecieron los hechos que originaron el supuesto quebranto de las aludidas garantías superiores; (iv) el requisito de inmediatez se satisface, toda vez que la determinación judicial atacada13 quedó ejecutoriada el 21 de octubre de 2021 y la solicitud de amparo se instauró el 19 de abril de 2022, es decir, dentro de un término prudencial (5 meses y 26 días); y (v) la providencia acusada no desató una acción de tutela.

En razón a que se colman los anteriores presupuestos, esta Sala examinará el fondo del asunto conforme a las causales específicas denominadas defecto sustantivo y desconocimiento del precedente invocadas por la actora. 2.5.1 Defecto sustantivo. Sea lo primero anotar que el artículo 230 de la Constitución Política prevé que los jueces se encuentran sometidos al imperio de la ley.

En virtud de dicho mandato, las autoridades judiciales deben decidir las controversias de acuerdo con las normas que regulan la materia, como expresión del principio de legalidad. La jurisprudencia constitucional 14 ha estimado que la providencia judicial proferida con desconocimiento del sistema normativo incurre en el denominado defecto sustantivo, que se configura cuando la controversia es Arenas Monsalve. 7) 30 de noviembre de 2011, exp. 2011-01218-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 8) 2 de febrero de 2012, exp. 2011-01581-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 9) 23 de febrero de 2012, exp. 2011-01741-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 10) 15 de marzo de 2012, exp. 2012-00250-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 12 Sentencia de unificación, proferida por la sala plena de lo contencioso-administrativo el 5 de agosto de 2014, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, expediente 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). 13 Notificada por correo electrónico el 15 de octubre de 2021. 14 Sentencias T-781 de 2011 y T-907 de 2012, entre otras.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02183-01 Actora: Esperanza Cantor Suárez 9 decidida con fundamento en una disposición legal inaplicable al caso concreto, bien porque fue derogada, declarada inexequible, versa sobre otro asunto que no tiene relación con el decidido, la interpretación que hace de ella el juez es paradójica o simplemente se omite aplicarla.

Al respecto, la Corte Constitucional sostuvo: Esta Corporación ha caracterizado este defecto como la existencia de una falencia o yerro en una providencia judicial, originada en el proceso de interpretación y aplicación de las disposiciones jurídicas al caso sometido al conocimiento del juez. Para que el defecto dé lugar a la procedencia de la acción de tutela, debe tratarse de una irregularidad de alta trascendencia, que lleve a la emisión de un fallo que obstaculice o lesione la efectividad de los derechos constitucionales15. 2.5.2 Desconocimiento del precedente.

Al respecto, se precisa que el desconocimiento del precedente tiene dos modalidades: (i) como causal autónoma de procedencia de la tutela contra providencia judicial cuando se trata del precedente constitucional, y (ii) como defecto sustantivo por el desconocimiento del precedente judicial. La primera tiene su origen en el artículo 241 superior y se predica exclusivamente de los precedentes fijados por la Corte Constitucional en su jurisprudencia 16, y la segunda hace referencia a cuando la autoridad jurisdiccional se aparta del precedente horizontal o vertical sin justificación suficiente, lo que lleva a concluir que la providencia adolece de un defecto sustantivo17 en virtud de los principios del debido proceso, igualdad y buena fe18. 2.5.3 Solución al caso concreto.

En el sub lite se tiene que la actora aduce que la providencia censurada incurre en (i) defecto sustantivo, porque las autoridades accionadas se apartaron de las disposiciones normativas que gobiernan la pensión de invalidez para los servidores públicos, como lo son 15 Sentencia T-259 de 29 de marzo de 2012, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. 16 Sentencia T-360 de 2014: «[…] En este orden de ideas, el precedente constitucional puede llegar a desconocerse cuando: (i) se aplican disposiciones legales que han sido declaradas inexequibles por sentencias de control de constitucionalidad, (ii) se contraría la ratio decidendi de sentencias de control de constitucionalidad, especialmente la interpretación de un precepto que la Corte ha señalado es la que debe acogerse a la luz del texto superior, o (iii) se desconoce la parte resolutiva de una sentencia de exequibilidad condicionada, o (iv) se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado por la Corte Constitucional a través de la ratio decidendi de sus sentencias de control de constitucionalidad o de revisión de tutela». 17 Ver sentencia T-087 de 2007, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.

Ver también, sentencias T-193 de 1995 M. P. Carlos Gaviria Díaz, T-1625 de 2000 M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, T-522 de 2001 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-462 de 2003 M. P. Eduardo Montealegre Lynnet, T-292 de 2006 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-436 de 2009 M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-161 de 2010 M. P. Jorge Iván Palacio Palacio y SU-448 de 2011 M. P. Mauricio González Cuervo. 18 Ver entre otras, sentencias T-049 de 2007 M. P. Clara Inés Vargas Hernández, T-464 y T-794 de 2011 M. P. Jorge Iván Palacio Palacio y C-634 de 2011 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02183-01 Actora: Esperanza Cantor Suárez 10 los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978, lo que quebranta sus garantías superiores, comoquiera que le causa un perjuicio económico, al no tener en cuenta para efectos del cálculo pensional, la totalidad de los emolumentos que devengaba al momento de su retiro, entre ellos, el auxilio de alimentación y la prima de vacaciones; y (ii) desconocimiento del precedente, por cuanto inobserva el criterio jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado sobre el tema.

Con el fin de determinar si los anteriores reproches tienen o no asidero jurídico, resulta oportuno indicar que en lo que se refiere a la pensión por invalidez el Decreto 3135 de 1968, «por medio del cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales», en su artículo 23, consagra: La invalidez que determine una pérdida de la capacidad laboral no inferior a un 75%, da derecho a una pensión, pagadera por la respectiva entidad de previsión con base en el último sueldo mensual devengado, mientras la invalidez subsista, así: a) El cincuenta por ciento (50%) cuando la pérdida de la capacidad laboral sea del 75%; b) Del setenta y cinco por ciento (75%) cuando la pérdida de la capacidad laboral exceda del 75% y no alcance al 95%; c) El ciento por ciento (100%) cuando la pérdida de la capacidad laboral sea superior al 95%.

Posteriormente, el Decreto 1848 de 1969, a través del cual se reglamentó el precitado Decreto ley 3135 de 1968, en lo pertinente, dispuso: Artículo 60. Derecho a la pensión. Todo empleado oficial que se halle en situación de invalidez, transitoria o permanente, tiene derecho a gozar de la pensión de invalidez a que se refiere este capítulo.

Artículo 61. Definición. 1. Para los efectos de la pensión de invalidez, se considera inválido el empleado oficial que por cualquier causa, no provocada intencionalmente, ni por culpa grave, o violación injustificada y grave de los reglamentos de previsión, ha perdido en un porcentaje no inferior al setenta y cinco por ciento (75%) su capacidad para continuar ocupándose en la labor que constituye su actividad habitual o la profesional a que se ha dedicado ordinariamente.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02183-01 Actora: Esperanza Cantor Suárez 11 2. En consecuencia, no se considera inválido al empleado oficial que solamente pierde su capacidad de trabajo en un porcentaje inferior al setenta y cinco por ciento (75%). Artículo 62. Calificación de la incapacidad laboral. 1. La calificación del grado de invalidez se efectuará por el servicio médico de la entidad de previsión social a la cual esté afiliado el empleado oficial que pretende el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. 2.

En defecto de dicha afiliación esa calificación se hará por el servicio médico de la entidad o empresa empleadora. 3. Las entidades y empresas oficiales que no tengan servicio médico, deberán contratar dicho servicio con la Caja Nacional de Previsión Social, para la calificación a que se refiere este Artículo. Artículo 63. Cuantía de la pensión. El valor de la pensión de invalidez se liquidará con base en el último salario devengado por el empleado oficial y será equivalente al grado de incapacidad laboral, conforme a los porcentajes que se establecen a continuación, así: a. Cuando la incapacidad sea superior al noventa y cinco por ciento (95%), el valor de la pensión mensual será igual al último salario devengado por el empleado oficial, o al último promedio mensual, si fuere variable. b. Si la incapacidad excediere del setenta y cinco por ciento (75%) sin pasar del noventa y cinco por ciento (95%), la pensión mensual será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual. c. Si la incapacidad laboral es del setenta y cinco por ciento (75%), dicha pensión será igual al cincuenta por ciento (50%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual, si fuere variable.

De lo anterior, se colige que el empleado público que por cualquier causa, no provocada intencionalmente, ni por culpa grave, o violación injustificada y grave de los reglamentos de previsión, ha sufrido pérdida de su capacidad laboral o profesional en un porcentaje superior al setenta y cinco por ciento (75%), tendrá derecho a una pensión por invalidez equivalente al (i) ciento por ciento (100%) del último salario recibido o promedio mensual, si su incapacidad excede el 95%;

(ii) setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado o promedio mensual, si su incapacidad está entre el 75% y el 95%; y (iii) cincuenta por ciento (50%) del último salario o promedio Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02183-01 Actora: Esperanza Cantor Suárez 12 mensual, si su incapacidad es igual o inferior al 75%.

El Decreto 1045 de 1978, por el que se fijan las reglas generales para la aplicación de las disposiciones sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del orden nacional, en su artículo 45, prevé: De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones;

Por otro lado, en el artículo 40 de la Ley 100 de 1993, respecto del monto de la pensión de invalidez, se consignó: […] El monto mensual de la pensión de invalidez será equivalente a: a. El 45% del ingreso base de liquidación, más el 1.5% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02183-01 Actora: Esperanza Cantor Suárez 13 cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral sea igual o superior al 50% e inferior al 66%. b. El 54% del ingreso base de liquidación, más el 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras ochocientas (800) semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral es igual o superior al 66%.

La pensión por invalidez no podrá ser superior al 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso la pensión de invalidez podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual. La pensión de invalidez se reconocerá a solicitud de parte interesada y comenzará a pagarse, en forma retroactiva, desde la fecha en que se produzca tal estado.

Por su parte, el Decreto 1158 de 199419, en su artículo 1°, establece: El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados;

Por último, el Acto legislativo 1 de 2005 20, en lo referente al régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, prescribió «El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al 19 «Por el cual se modifica el artículo 6º del Decreto 691 de 1994». 20 «Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política» Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02183-01 Actora: Esperanza Cantor Suárez 14 servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003» (parágrafo transitorio 1º). Respecto de las anteriores normas, la sección segunda, en sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2 de 25 de abril de 201921, precisó: 37.

De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

En el caso sub examine se observa que los señores magistrados de la subsección B de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el fallo objeto de reproche, concluyeron que, en virtud de la referida sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2 de 25 de abril de 2019, existen dos regímenes pensionales para los docentes oficiales.

El primero, establece que si un docente fue vinculado antes del 27 de junio de 2003, se reconoce en su favor una pensión equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año, conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985 y 91 de 1989. El segundo, determina que si un docente fue incorporado después de la fecha 21 Expediente 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-2017), C. P. César Palomino Cortés. Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02183-01 Actora: Esperanza Cantor Suárez 15 en mención, se aplica lo dispuesto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con inclusión de los factores sobre los que se hayan efectuado los aportes a pensión previstos en el Decreto 1158 de 1994.

Con base en lo anterior, los magistrados accionados estimaron que no procedía la reliquidación pensional solicitada en las diligencias ordinarias, toda vez que como la actora el 19 de enero de 2007 fue nombrada en propiedad y el 31 de julio de 2016 se le reconoció pensión de invalidez, a través de Resolución 6847, para calcular el monto de esa prestación, se debían incluir los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994 (entre los cuales no están concernidos el auxilio de alimentación y la prima de vacaciones reclamados), mas no los enunciados en el Decreto 1045 de 1978, como ella lo afirma.

Ahora bien, de la documentación obrante en el expediente se advierte que (i) la secretaría de educación de Bogotá le otorgó a la tutelante pensión de invalidez, por conducto de Resolución 6847 de 31 de julio de 2016, con base en el 75% del promedio del salario devengado durante los 10 años de servicio anteriores a su retiro, en cuantía de $1.243.776 y con efectividad a partir del 31 de diciembre de 2017 (fecha en que fue retirada del servicio por invalidez), de conformidad con el artículo 40 de la Ley 100 de 1993, pues «[…] cuenta con 9.632 días cotizados que equivalen a 1.376 semanas […] a la fecha de su [e]status pensional y en razón a que su pérdida de capacidad laboral es igual o superior al 66%; otorgándole un 54% más 22% por registrar 4.032 días correspondientes a 576 semanas adicionales acreditaadas con posterioridad a las primeras ochocientas (800) […], para un total de 75% del ingreso base de liquidación […]», dado que conforme a esa normativa no se puede reconocer en un porcentaje superior.

Asimismo, (ii) los emolumentos salariales que devengó en el aludido período fueron sueldo, auxilio de alimentación y primas de servicios, vacaciones y navidad 22; y (iii) mediante Resolución 3918 de 9 de mayo de 2019, la secretaría de educación de Bogotá negó la reliquidación pensional deprecada, al considerar que el cálculo elaborado en el acto administrativo de reconocimiento pensional se encuentra ajustado a derecho, puesto que los factores salariales para tal efecto son solo aquellos establecidos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los cuales se hubieren efectuado los correspondientes 22 Según consta en el certificado de sueldos de 27 de marzo de 2019 suscrito por el señor secretario de educación de Bogotá, que reposa en los folios 37 a 41 del expediente ordinario.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02183-01 Actora: Esperanza Cantor Suárez 16 aportes. De lo anterior se colige que en este asunto no se configura el defecto sustantivo invocado, comoquiera que las autoridades accionadas al momento de adoptar la decisión cuestionada acogieron, para dilucidar si procedía o no el reajuste solicitado, el ingreso base de liquidación previsto en la Ley 100 de 1993 y los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994, por ser las normas que regían la situación pensional de la demandante, pues, conforme al parágrafo transitorio 1 del Acto legislativo 1 de 2005, al haberse incorporado a la docencia el 19 de enero de 2007, esto es, en vigencia de la Ley 812 de 2003, le era aplicable el régimen pensional estipulado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

En ese orden de ideas, se concluye que las autoridades accionadas no vulneraron las garantías superiores invocadas por la actora, habida cuenta de que observaron el régimen pensional que gobernaba su caso (el contenido en la Ley 100 de 1993), para concluir que en el IBL de la pensión de invalidez de aquella solo pueden incluirse los factores salariales enunciados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los cuales se haya cotizado, entre los cuales, como bien se indicó en primera instancia, no se encuentran el auxilio de alimentación y la prima de vacaciones reclamadas.

Por último, en relación con el desconocimiento del precedente alegado por la accionante, cabe advertir que no especificó la jurisprudencia que considera se desatendió por parte de los magistrados accionados y, en todo caso, aquellos fundamentaron su decisión en la sentencia de unificación de 25 de abril de 201923, en virtud de la cual el régimen pensional de los docentes oficiales vinculados con posterioridad al 27 de junio de 2003 es el consagrado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por consiguiente, para calcular el ingreso base de liquidación, se deben tener en cuenta los factores contemplados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes; lo que, además, guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «[p]ara la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]».

A partir de los anteriores prolegómenos y comoquiera que la sentencia 23 Expediente 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-2017), C. P. César Palomino Cortés. Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-02183-01 Actora: Esperanza Cantor Suárez 17 cuestionada no incurre en defecto sustantivo ni en desconocimiento del precedente, se confirmará la providencia impugnada, que negó el amparo deprecado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1º. Confírmase la sentencia de 18 de mayo de 2022, a través de la cual el Consejo de Estado (subsección B de la sección tercera) negó el amparo de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad, mínimo vital y seguridad social invocados por la señora Esperanza Cantor Suárez, por las razones expuestas en la motivación. 2º.

Notifíquese esta determinación judicial a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 3º. Comuníquese el presente fallo a la subsección B de la sección tercera de esta Corporación y remítasele copia. 4º. Ejecutoriada esta providencia, como lo prevé el artículo 32 del Decreto ley 2591 de 1991 envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.

Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS