Radicado: 25000-23-37-000-2019-00840-01 (26702) Demandante: PLASTILENE SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-37-000-2019-00840-01 (26702) Demandante: PLASTILENE SAS Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Tema: Renta 2013.

Sanción por devolución improcedente SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 20 de agosto de 20211, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas.

ANTECEDENTES El 24 de abril de 2014, Plastilene SAS presentó declaración del impuesto sobre la renta del año 2013, en la que declaró total saldo a favor por $3.943.730.0002, que fue devuelto por la Resolución 955 del 14 de octubre de 20143. El 10 de noviembre de 2016, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes expidió la Liquidación Oficial de Revisión 312412016000091, que modificó la declaración privada del impuesto sobre la renta del año 2013, y determinó el saldo a favor en $3.135.856.0004.

Contra la liquidación de revisión se interpuso recurso de reconsideración, que fue decidido por la Resolución 008137 del 23 de octubre de 2017, en el sentido de modificar el acto recurrido, para aplicar favorabilidad a la sanción por inexactitud y liquidar el total saldo a favor en 3.322.288.0005. Los actos de determinación del tributo se demandaron ante la jurisdicción a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que fue fallado definitivamente por el Consejo de Estado mediante sentencia del 12 de mayo de 20226, en la que se declaró la nulidad de los actos demandados7. 1 Fls. 67 a 80 vto. c.p. 2 Fl. 13 c.a. 3 Fls. 22 a 23 c.a. 4 Fls 5 a 11 vto. c.a. 5 Fls. 58 a 63 vto. c.a. 6 Exp. 25767, C.P. Milton Chaves García. 7 A título de restablecimiento del derecho se declaró la firmeza de la declaración privada del impuesto sobre la renta del año gravable 2013.

Radicado: 25000-23-37-000-2019-00840-01 (26702) Demandante: PLASTILENE SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 El 6 de febrero de 2018, la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes formuló el Pliego de Cargos 9000038, en el que propuso imponer sanción por devolución y/o compensación improcedente consistente en el reintegro de $807.874.000, más los intereses moratorios y multa del 20% del valor devuelto improcedentemente.

El 29 de agosto de 2018, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional señalada profirió la Resolución Sanción 9000649, que ordenó el reintegro de $621.442.000 más los intereses moratorios y multa del 20% del valor devuelto improcedentemente. Corregida mediante Auto 900005 del 4 de septiembre de 201810. Contra el acto sancionatorio se interpuso recurso de reconsideración11, que fue decidido por la Resolución 006212 del 22 de agosto de 201912, expedida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, en el sentido de confirmar la resolución sanción. DEMANDA La sociedad Plastilene SAS en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló las siguientes pretensiones13: «PRIMERO. - Que son nulos los siguientes actos administrativos: La Resolución Sanción originaria de la Subdirección de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes: Resolución Sanción No. 900064 del 29 de agosto de 2018, Auto Aclaratorio 900005 del 4 de septiembre de 2018 y la Resolución originaria por la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes: Resolución No. 006212 del 22 de agosto de 2019.

SEGUNDO. - Como consecuencia de la nulidad impetrada, se declare que no hay lugar al reintegro de la suma devuelta y/o compensada por el Contribuyente, en cuantía de $621.442.000, así como tampoco al pago de la sanción de que trata el artículo 670 del E.T.» Invocó como disposiciones violadas, las siguientes: • Artículo 670 del Estatuto Tributario Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: Para que sea procedente la sanción por devolución improcedente debe existir liquidación de revisión ejecutoriada que modifique el saldo a favor, lo que no ocurre en el caso, puesto que el acto de determinación está demandado ante la jurisdicción. OPOSICIÓN La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: 8 Fls. 29 a 32 vto. c.a. 9 Fls. 75 a 81 c.a. 10 En el sentido de corregir la numeración de la parte resolutiva del acto administrativo. 11 Fls. 95 a 99 c.a. 12 Fls. 123 a 127 c.a. 13 Fls. 1 y 2 c.p. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00840-01 (26702) Demandante: PLASTILENE SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 La DIAN cumplió lo establecido en el artículo 670 del E.T. para imponer sanción por devolución improcedente, pues previamente notificó la liquidación de revisión que disminuyó el saldo a favor objeto de devolución. La limitación que tiene la administración es respecto del cobro coactivo, que no podrá adelantarse hasta tanto se resuelva la demanda contra el acto de determinación. La determinación del impuesto y la imposición de la sanción son dos trámites administrativos diferentes; y la actora no desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados.

Solicitó condenar en costas -agencias en derecho- a la parte demandante. AUDIENCIA INICIAL En la audiencia inicial celebrada el 11 de septiembre de 201714, no se presentaron excepciones ni se advirtieron irregularidades o nulidades en lo actuado, se allegaron las pruebas aportadas por las partes en la demanda y su contestación, y el litigio se fijó en determinar la legalidad de los actos demandados.

SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas, con fundamento en lo siguiente: El proceso de determinación oficial del tributo y la sanción por devolución improcedente son independientes y diferentes entre sí; conforme con el artículo 670 del E.T. la administración se encontraba facultada para imponer la sanción pues el único requisito para la procedencia de la sanción es la notificación del acto administrativo que modifique el saldo a favor declarado.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante apeló la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las siguientes razones: Reiteró los argumentos expuestos en la demanda y solicitó la suspensión del proceso por prejudicialidad hasta tanto se resuelva de fondo la demanda contra el acto de determinación del impuesto.

PRONUNCIAMIENTO SOBRE EL RECURSO La demandada se pronunció sobre el recurso de apelación dentro de la oportunidad prevista en el artículo 247 numeral 4 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. Al efecto reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y solicitó confirmar la sentencia apelada.

El Ministerio Público guardó silencio. 14 Fls. 166 a 173 c.p. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00840-01 (26702) Demandante: PLASTILENE SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 CONSIDERACIONES DE LA SALA Se discute la legalidad de los actos administrativos que impusieron a Plastilene SAS la sanción prevista en el artículo 670 del Estatuto Tributario, en relación con el saldo a favor registrado en la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2013, que fue modificado por la Administración. Procedencia de la sanción por devolución improcedente.

Reiteración jurisprudencial15 Por cuenta de la presunción de veracidad de las declaraciones tributarias y del artículo 850 del Estatuto Tributario, previa solicitud del contribuyente, se deben devolver o compensar los saldos a favor registrados en los denuncios privados, sin que se requiera el agotamiento previo del procedimiento de determinación del tributo; no obstante, si una vez adelantado dicho procedimiento se desvirtúa la veracidad del saldo a favor declarado, el artículo 670 Ib. prevé la imposición de la sanción por devolución y/o compensación improcedente.

En ese evento, cuando la autoridad fiscal modifique o rechace el saldo a favor devuelto o compensado debe exigir su reintegro con los intereses moratorios causados durante el término en que las sumas devueltas estuvieron injustificadamente en poder del contribuyente o responsable, incrementados en un 50% a título de sanción -artículo 670 ET, en la versión vigente para el momento de los hechos-.

Lo anterior, parte del supuesto de que los saldos a favor generados en las declaraciones tributarias no constituyen un reconocimiento definitivo, pues los valores declarados están sujetos a eventuales modificaciones o rechazos derivados del ejercicio de las facultades de fiscalización de la Administración. El artículo 670 ejusdem16 dispone que el proceso de cobro de las sumas devueltas o compensadas de forma improcedente no se puede adelantar hasta tanto quede ejecutoriada la sentencia o la resolución que falle negativamente la demanda o el recurso presentado contra los actos de determinación, lo cual descarta que la ejecutoria constituya un requisito para la imposición de la sanción. La Sala ha dicho17 que la normativa fiscal autoriza que la Administración adelante el procedimiento de determinación del tributo y expida liquidación de revisión, pero a partir de su notificación, en el término perentorio de dos años, la obliga a imponer la sanción por devolución improcedente, sin que previamente se deba agotar el procedimiento contra el acto de determinación en vía administrativa o judicial.

Todo, porque la imposición de la sanción por devolución y/o compensación improcedente obedece a un procedimiento autónomo que pretende recuperar los saldos devueltos o compensados indebidamente, cuya procedencia solo requiere que la liquidación oficial de revisión que disminuya o rechace el saldo a favor declarado por el contribuyente, se notifique. 15 Sentencias del 14 de junio de 2018, Exp. 18550, actor Unysis de Colombia SA., del 15 de agosto de 2018, Exp. 21686, actor ETB S.A. E.S.P., del 6 de junio de 2019, Exp. 22419, actor Rayovac – Varta S.A., del 6 de agosto de 2020, Exp. 24901, actor Grupo Akkar Colombia Ltda., del 3 de diciembre de 2020 Exp. 23933 y del 18 de noviembre de 2021, Exp. 22585, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 16 Modificado por el art. 293 de la Ley 1819 de 2016. 17 Sentencia del 16 de noviembre de 2016, Exp. 20600, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

Radicado: 25000-23-37-000-2019-00840-01 (26702) Demandante: PLASTILENE SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Sin embargo, entre el procedimiento sancionatorio y el de determinación existe un vínculo jurídico, pues el monto a reintegrar con los intereses moratorios incrementados depende del saldo a favor que determine la autoridad fiscal o la jurisdicción mediante sentencia, conforme con lo previsto en el parágrafo 2 del artículo 670 del Estatuto Tributario, que supeditó el procedimiento de cobro de la sanción a la ejecutoria de «la resolución que falle negativamente dicha demanda o el recurso».

En consecuencia, el resultado final de la discusión jurídica sobre el saldo a favor compensado o pedido en devolución, ya sea por el agotamiento de la vía administrativa cuando no se demande la nulidad del acto de determinación del tributo o, en vía judicial, cuando se presente dicha demanda y se falle definitivamente, se verá reflejado en el acto sancionatorio, pues el saldo a favor improcedente se debe informar en los supuestos definitivos establecidos por la Administración o por la jurisdicción, según el caso.

Caso concreto En el expediente están demostrados los siguientes hechos: • En la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2013, presentada el 24 de abril de 2014, la actora registró total saldo a favor de $3.943.730.00018, que fueron devueltos por la Resolución 955 del 14 de octubre de 201419. • Mediante Liquidación Oficial de Revisión 312412016000091 del 10 de noviembre de 2016, se modificó la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2013, en el sentido de disminuir el saldo a favor a $3.135.856.00020, acto administrativo que fue modificado por la Resolución 008137 del 23 de octubre de 2017, para aplicar favorabilidad a la sanción por inexactitud y liquidar el total saldo a favor en 3.322.288.00021. • Los actos de determinación del tributo se demandaron ante la jurisdicción a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que fue fallado definitivamente por el Consejo de Estado mediante sentencia del 12 de mayo de 202222, el sentido de declarar la nulidad de los actos demandados23. • Con ocasión de la modificación del saldo a favor señalado, el 6 de febrero de 2018, la DIAN formuló el Pliego de Cargos 90000324, en el que propuso imponer sanción por devolución y/o compensación improcedente consistente en el reintegro de $807.874.000, más los intereses moratorios y multa del 20% del valor devuelto improcedentemente. • El 29 de agosto de 2018, se expidió la Resolución Sanción 900064, que ordenó el reintegro de la suma de $621.442.000, más los intereses moratorios correspondientes y multa del 20% del saldo a favor devuelto improcedentemente25, acto que fue confirmado por la Resolución 006212 del 22 de agosto de 201926. 18 Fl. 124 del c. a. 19 Fls. 32 a 34 c.a. 20 Fls 5 a 11 vto. c.a. 21 Fls. 58 a 63 vto. c.a. 22 Exp. 25767, C.P. Milton Chaves García. 23 A título de restablecimiento del derecho se declaró la firmeza de la declaración privada del impuesto sobre la renta del año gravable 2013. 24 Fls. 29 a 32 vto. c.a. 25 Fls. 75 a 81 c.a. 26 Fls. 123 a 127 c.a. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00840-01 (26702) Demandante: PLASTILENE SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 A partir de los hechos señalados, se advierte que si bien el trámite del procedimiento sancionatorio es autónomo e independiente del de determinación del tributo, el resultado de este último se ve reflejado en la sanción por devolución y/o compensación improcedente, por cuanto el monto de imposición se debe informar en los supuestos definitivos establecidos por la administración o la jurisdicción, según el caso, respecto de la liquidación oficial de revisión, tema que fue puesto de presente por la Sección, al señalar27 que «la Sala ha dicho que la declaratoria de nulidad de la liquidación oficial de revisión deriva en la desaparición del supuesto de hecho que justifica la sanción por devolución y/o compensación improcedente y, por consiguiente, también procede la nulidad de la sanción28».

En esas condiciones, la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión 312412016000091 del 10 de noviembre de 2016 y de su confirmatoria, la Resolución 008137 del 23 de octubre de 2017, declarada por la Sala mediante sentencia del 12 de mayo de 202229, implica que desaparece el supuesto de hecho en que se fundó la Administración para imponer la sanción por devolución y/o compensación improcedente, con lo cual la conducta de la actora resulta atípica, lo que apareja la nulidad de los actos demandados.

Por lo expuesto, la Sala revocará la sentencia apelada para anular los actos administrativos demandados. Como restablecimiento del derecho, la actora no debe reintegrar suma alguna en relación con el saldo a favor del impuesto de renta del año 2013. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP30, la Sala no condenará en costas en esta instancia, comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.- REVOCAR la sentencia del 20 de agosto de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta, Subsección B. En su lugar, se dispone: 1.

DECLARAR la nulidad de la Resolución Sanción 900064 del 29 de agosto de 2018, expedida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes y de su confirmatoria, la Resolución 006212 del 22 de agosto de 2019, proferida la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, mediante las cuales se impuso sanción por devolución y/o 27 Sentencia del 8 de junio de 2017, Exp. 19389, reiterada por las sentencias del 20 de septiembre de 2018, Exp. 23554 y del 18 de noviembre de 2021, Exp. 22585, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 28 Lo anterior también fue puesto de presente por la Sala en las sentencias del 16 de noviembre de 2016, Exp. 20600 y del 14 de junio del 2018, Exp. 18550, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 29 Exp. 25767, C.P. Milton Chaves García. 30Código General del Proceso «Art. 365.

Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia en la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. 5). En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». Radicado: 25000-23-37-000-2019-00840-01 (26702) Demandante: PLASTILENE SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 compensación improcedente a la sociedad PLASTILENE SAS, respecto del impuesto sobre la renta del año gravable 2013. 2.- A título de restablecimiento del derecho, la sociedad demandante no debe reintegrar suma alguna en relación con el saldo a favor del impuesto sobre la renta del año gravable 2013. 2.- Sin condena en costas en esta instancia. Notifíquese, comuníquese y devuélvase al tribunal de origen.

Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO