25000234100020250044101 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Medio de control: Nulidad electoral Radicación: 25000-23-41-000-2025-00441-01 Demandante: Unión de Funcionarios de Carrera Diplomática y Consular Demandada: Sandra Lorena Arboleda Zárate como consejera de relaciones exteriores en el Consulado General Central en Nueva York (Estados Unidos de América) SALVAMENTO DE VOTO Con el acostumbrado respeto, manifiesto las razones por las cuales salvo mi voto en la decisión mayoritaria de la Sala, adoptada el 4 de septiembre de 2025 dentro del proceso de la referencia, en la cual se revocó la providencia de primera instancia que dispuso negar la medida cautelar para, en su lugar, ordenar la suspensión provisional del acto demandado, en tanto se acreditó que el Decreto 0046 del 20 de enero de 20251 desconoció el artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000.

Ocupa mi atención que en la referida providencia se admitió abiertamente que los jueces deben resolver este tipo de casos con perspectiva de género, atendiendo siempre las circunstancias especialísimas del caso que inviten a un tratamiento diferenciado de las partes del proceso, finalidad que está acorde con el deber 1 Por medio del cual se designó a la señora Sandra Lorena Arboleda Zárate como consejera de relaciones exteriores en el Consulado General Central en Nueva York (Estados Unidos de América).

No obstante, en contradicción al enfoque esbozado anteriormente, la providencia revoca la decisión del tribunal que negó la suspensión provisional y, en su defecto, la decreta con el argumento de la prevalencia del principio de legalidad, aun cuando el ordenamiento constitucional y la jurisprudencia ofrecían alternativas de interpretación sistemática a efectos de proteger los derechos fundamentales de personas que se encuentran en una situación especial diferenciada, como en efecto sucede con la demandada (mujer lactante) y su hijo de escasos meses de edad, quien se encuentra en su etapa de lactancia. En ese orden, en el expediente se acreditó que la señora Sandra Lorena Arboleda Zárate tuvo un hijo el 11 de abril de 2025 y que, a partir de esa fecha, el Ministerio de Relaciones Exteriores le concedió licencia de maternidad que disfrutó hasta el 18 de agosto de la presente anualidad.

Tal escenario derivó en un fuero de protección reforzado que se respalda en las normas de rango constitucional y convencional que integran nuestro ordenamiento jurídico, dentro de las que se destacan los artículos 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales2; y 4, 6 y 10 del Convenio 183 de la Organización Internacional del Trabajo3.

A su vez, encuentro que la jurisprudencia de la Corte Constitucional, acogiendo los postulados de las normas internacionales, se ha decantado por proteger a la mujer que tiene la condición de empleada pública y se encuentra en su periodo de maternidad o lactancia, como en efecto lo señala la sentencia T-356 de 20244. 2 Aprobado por Colombia a través de la Ley 74 de 1968: «Por la cual se aprueban los "Pactos Internacionales de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de Derechos Civiles y Políticos, así como el Protocolo Facultativo de este último, aprobados por la Asamblea General de las Naciones Unidas en votación unánime, en Nueva York, el 16 de diciembre de 1966"». 3 Aprobado por la Ley 2357 de 2024: «Por medio del cual se aprueba el “Convenio 183 relativo a la revisión del Convenio sobre la Protección de la Maternidad, (revisado)”, adoptado por la octogésima octava (88°) Conferencia Internacional de la Organización Internacional del Trabajo, Ginebra, Suiza, fecha 15 de junio de 2000». 4 Corte Constitucional, Sala Primera de Revisión, sentencia T-356 del 28 de agosto de 2024, M.P. Natalia Ángel Cabo.

En esta providencia,el tribunal constitucional precisó que «[e]n atención a las diversas reglas y medidas Demandante: Unión de Funcionarios de Carrera Diplomática y Consular (UNIDIPLO) Demandada: Sandra Lorena Arboleda Zárate Rad.: 25000-23-41-000-2025-00441-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 En la mencionada providencia, la Corte Constitucional destacó que «[u]na manera de proteger a la mujer embarazada o que está en periodo de lactancia es a través de la figura de la estabilidad laboral reforzada», mecanismo reconocido por el artículo 53 de la Constitución política y que contempla, entre otros, «el derecho a la igualdad y no discriminación, los principios de especial protección y asistencia a la mujer embarazada en el ámbito laboral y de la especial protección de los niños y la familia».

En ese orden, dicho fuero no solo se predica de la etapa del embarazo de la mujer, sino que también se extiende al período de lactancia, comoquiera que durante ese lapso la madre y su hijo pueden estar expuestos a circunstancias que afecten sus derechos fundamentales. Así lo señaló la sentencia T-169 de 20255, cuando precisó que el alto tribunal constitucional ha establecido que el mecanismo destinado a proteger la estabilidad laboral reforzada de las mujeres en embarazo y periodo de lactancia es el «fuero de maternidad6».

En la mencionada sentencia, la corte también reconoció la lactancia materna como un derecho humano de los niños y de las madres que debe ser promovido y apoyado por las autoridades y cuya protección especial constituye una garantía iusfundamental que «busca salvaguardar la dignidad, igualdad y libertad tanto de la madre como del niño» y que se fundamenta en el «principio de especial amparo a la maternidad, aplicable a todas las mujeres en estado de embarazo o lactancia, así como en los múltiples beneficios que la lactancia materna aporta al desarrollo y crecimiento infantil»7. de protección adoptadas por las salas de revisión de esta Corporación con respecto a la protección de la mujer gestante o en período de lactancia en los diferentes tipos de contratos, la Corte Constitucional, a través de las sentencias SU-070 de 2013 y SU-075 de 2018, unificó las reglas aplicables a las diferentes modalidades de vinculación. En dichas providencias, la Corte estableció que la protección derivada del fuero de maternidad es aplicable a todas las trabajadoras sin importar la relación laboral o la modalidad de contrato por medio de la cual hayan sido vinculadas laboralmente.

Es decir que esta protección reforzada también aplica para empleadas públicas». 5 Corte constitucional, Sala Séptima de Revisión, sentencia T-169 del 12 de mayo de 2025, M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera. 6 «Corte Constitucional. Sentencia T-186 de 2023». 7 La providencia destacó la importancia y beneficios de la lactancia materna en el desarrollo humano, especialmente durante los primeros años de vida y dentro del ámbito laboral.

Demandante: Unión de Funcionarios de Carrera Diplomática y Consular (UNIDIPLO) Demandada: Sandra Lorena Arboleda Zárate Rad.: 25000-23-41-000-2025-00441-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Así, se puede advertir que la lactancia materna8, como derecho fundamental, se encuentra amparada por el fuero de maternidad y, en ese sentido, a las autoridades les corresponde su garantía en aras de proteger a la madre y su hijo.

En ese orden, el legislador, mediante la Ley 2306 de 2023, reguló algunos temas relacionados con la protección y el apoyo a la maternidad y la primera infancia y el reconocimiento del derecho de las mujeres a amamantar a sus hijos sin ningún tipo de discriminación ni restricción, aspectos que, de acuerdo con la referida sentencia T- 169 de 2025 son de obligatoria observancia9.

Aunado a esto, se encuentran dos garantías que integran el contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de la mujer lactante10, a saber: (i) la prohibición general de despido por motivos de embarazo y lactancia11; y (ii) la presunción de despido discriminatorio12. 8 «Artículo 2. Derecho a lo lactancia materna en el espacio público.

Las mujeres o madres sustitutas que provisionan lactancia adoptiva tienen el derecho a amamantar a sus hijas e hijos en el espacio público, sin ningún tipo de discriminación. En consecuencia, las autoridades y la ciudadanía tienen el deber de respetarlas y abstenerse de prohibirles, negarles, limitarlas, censurarlas, restringirles o vulnerarlas cuando así lo hagan incluido todo tipo de violencia verbal y violencia física». 9 Conviene precisar que sentencia T-169 de 2025, la corte precisó lo siguiente: «El periodo de lactancia de las servidoras públicas.

La Sala considera que las previsiones de que trata la Ley 2306 de 2023 son aplicables a las servidoras públicas, ya que la norma reconoce el ejercicio de un derecho y es de carácter general. Esta interpretación se ajusta a los estándares constitucionales, toda vez que la ley tiene como objeto garantizar el derecho a la lactancia materna sin ningún tipo de discriminación ni restricción. En tal sentido, se trata del ejercicio de prerrogativas iusfundamentales que están íntimamente relacionadas con la protección de la mujer trabajadora y el desarrollo y crecimiento infantil.

Además, el artículo 2.2.31.1 del Decreto 1083 de 2025 señala que ninguna empleada ni trabajadora pública podrá ser despedida por motivos de lactancia, lo que confirma la compatibilidad de esta normativa con la protección de la lactancia materna. Asimismo, según la Sentencia SU- 075 de 2018, el fuero de maternidad cobija todas las modalidades y alternativas de trabajo dependiente, por cuanto el principio de estabilidad en el empleo se predica de todos los trabajadores, sin importar la naturaleza del vínculo contractual.

En estos eventos, la estabilidad laboral reforzada exige que la entidad motive el acto administrativo de desvinculación». 10 Estas garantías encuentran desarrollo en los artículos 238, 240 y 241 del Código Sustantivo del Trabajo. 11 Según la sentencia T-169 de 2025, en relación con la prohibición del despido «la jurisprudencia constitucional había señalado que era de seis meses, debido a que así lo preveía el artículo 238.1 del Código Sustantivo del Trabajo111, modificado por el artículo 7° del Decreto 13 de 1967.

Sin embargo, dicha norma fue modificada por el artículo 6° de la Ley 2306 de 2023, el cual señala lo siguiente: El empleador está en la obligación de conceder a la trabajadora dos (2) descansos, de treinta (30) minutos cada uno, dentro de la jornada para amamantar a su hijo, sin descuento alguno en el salario por dicho concepto, durante los primeros seis (6) meses de edad; y una vez cumplido este periodo, un (1) descanso de treinta (30) minutos en los mismos términos hasta los dos (2) años de edad del menor; siempre y cuando se mantenga y manifieste una adecuada lactancia materna continua». 12 La corte señaló, en la sentencia T-169 de 2025, que «[e]n criterio de la Sala, estas razones llevan a concluir que la presunción de despido discriminatorio y la obligación de obtener la autorización del inspector de trabajo resultan aplicables a la mujer lactante durante los seis primeros meses posteriores al nacimiento del bebé, y a aquellas que realicen una lactancia materna continua, con posterioridad a los seis meses de vida del niño y hasta los dos años de edad».

Demandante: Unión de Funcionarios de Carrera Diplomática y Consular (UNIDIPLO) Demandada: Sandra Lorena Arboleda Zárate Rad.: 25000-23-41-000-2025-00441-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 De esta manera, retomando los supuestos fácticos acreditados en el expediente, se advierte que la señora Arboleda Zárate tuvo un hijo el 11 de abril de 2025, razón por la que se puede afirmar que, al momento de la presente decisión, aún se encuentra en su período de lactancia, en tanto no han transcurrido seis meses después del nacimiento de aquel.

Entonces, acudiendo a una interpretación sistemática que privilegie la perspectiva constitucional del enfoque de género que, entre otras, pregona la providencia de la cual me aparto, y del tratamiento diferenciado respecto de quienes se hallan en situaciones especiales, es posible colegir que la accionada y su hijo se encuentran en una circunstancia particular que demandaba protección por parte de esta judicatura.

Por otra parte, no pierdo de vista que, según el artículo 213 del CPACA, en el proceso de nulidad electoral podrán decretarse, en providencia motivada, las medidas cautelares que se consideren necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. A su vez, tengo muy presente que el estudio de la suspensión provisional implica, necesariamente, una confrontación entre las disposiciones invocadas, el acto demandado y el estudio de las pruebas allegadas.

No obstante, en el ejercicio hermenéutico que exige el examen de la suspensión provisional, no puede desconocerse que la decisión de restringir los derechos fundamentales a ser elegido y ejercer un cargo público (art. 40 superior), solo es posible cuando se pretenda alcanzar una finalidad constitucionalmente imperiosa, cuyo beneficio sea superior al costo que la restricción apareja.

Por consiguiente, al momento de emprender el juicio de legalidad, en abstracto, que supone estudiar y decretar la medida cautelar de suspensión provisional de un acto de nombramiento o designación de un ciudadano, se debe sopesar el juicio expuesto anteriormente. Desde tal óptica, a diferencia de lo que consideró la mayoría de la Sala, en este caso se acreditó que se menguaron los derechos políticos de una ciudadana que Demandante: Unión de Funcionarios de Carrera Diplomática y Consular (UNIDIPLO) Demandada: Sandra Lorena Arboleda Zárate Rad.: 25000-23-41-000-2025-00441-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 se encontraba en una situación especial, en tanto no se sopesaron las siguientes circunstancias especiales: i) su condición de madre lactante; ii) los derechos que se derivan para el infante desde tal situación; iii) el carácter temporal de la suspensión provisional; y iv) los términos céleres del proceso electoral13.

Así las cosas, en lo que respecta a los puntos i) y ii), considero, respetuosamente, que la providencia no tuvo en cuenta que la protección especial se dirige a salvaguardar la dignidad, igualdad y libertad tanto de la madre como del niño. En ese orden, resultaba lógico que la Sala aplicara un enfoque de género que no solo tuviese en cuenta a la madre, sino también a su hijo, en tanto aquella figura, como lo sostiene la Corte Constitucional: […] constituye una garantía iusfundamental, ya que busca salvaguardar la dignidad, igualdad y libertad tanto de la madre como del niño. Esta protección se fundamenta en el principio de especial amparo a la maternidad, aplicable a todas las mujeres en estado de embarazo o lactancia, así como en los múltiples beneficios que la lactancia materna aporta al desarrollo y crecimiento infantil.

La Sala destaca que, al alimentar a su hijo con su propio cuerpo, de manera exclusiva durante los primeros seis meses y de forma complementaria hasta los dos años, la madre propicia el pleno ejercicio de los derechos fundamentales. De esta manera, se alcanza el más alto grado de dignidad, al garantizar no solo el derecho a la salud, sino también a una alimentación adecuada, fortaleciendo así el vínculo familiar en el entorno del hogar.14 De otra parte, en lo atinente a los puntos iii) y iv) advierto que pudo realizarse otro juicio de razonabilidad en torno al principio de no prejuzgamiento implícito en la decisión que decreta la suspensión provisional (art. 229 del CPACA); los términos con que cuenta el juez para adelantar el proceso de nulidad electoral y el enfoque diferenciado que ameritaba la decisión de fondo.

En ese orden, si en el expediente se acreditó la situación especial de lactancia de la demandada y de su hijo, la cual, además, se estaba surtiendo en un país extranjero, lo más razonable era que el proceso de nulidad electoral avanzara sin 13 Al respecto debe ponerse de presente que el parágrafo único del artículo 264 de la Constitución Política de Colombia establece lo siguiente: «La jurisdicción contencioso administrativa decidirá la acción de nulidad electoral en el término máximo de un (1) año. En los casos de única instancia, según la ley, el término para decidir no podrá exceder de seis (6) meses». 14 Corte constitucional, Sala Séptima de Revisión, sentencia T-169 del 12 de mayo de 2025, M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera.

Demandante: Unión de Funcionarios de Carrera Diplomática y Consular (UNIDIPLO) Demandada: Sandra Lorena Arboleda Zárate Rad.: 25000-23-41-000-2025-00441-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 suspensión provisional y se esperara a la sentencia para adoptar una decisión definitiva en el presente caso, pues, en últimas, la decisión de la suspensión no implicaba prejuzgamiento y, en todo caso, se recuerda que el trámite electoral se caracteriza por surtirse en términos muy céleres.

Conforme lo anterior, era factible privilegiar un tratamiento diferenciado de la demandada, a fin de la efectividad de sus derechos fundamentales, pues confluyen todos los argumentos constitucionales, convencionales y jurisprudenciales para que ello fuese así. No obstante, la Sala optó por otra postura que, si bien era plausible desde un enfoque interpretativo literal o gramatical del artículo 231 del CPACA, lo cierto es que era la más restrictiva por su situación especial y diferenciada de derechos.

Incluso, se observa que resulta aún más restrictiva si se tiene en cuenta la cita que trae la providencia en torno a una jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, con el fin de sustentar el aforismo jurídico «cuando existe una causa objetiva para la terminación del vínculo no se afecta el fuero de protección de una persona que se encuentre en una situación diferenciada respecto del resto de la sociedad».

En efecto, se perdió de vista que dicha sentencia no es un precedente aplicable a este caso concreto y tampoco constituye un antecedente jurisprudencial porque habrá que recordar que en materia laboral existen unas causales para el despido por justa causa cuyo estudio e interpretación difieren del juicio de legalidad que corresponde al medio de control de nulidad electoral.

En conclusión, la Sala, en esta etapa del proceso, con el fin de cumplir con lo dispuesto en el ordenamiento jurídico frente a la protección de la maternidad, debió optar por no suspender los efectos del Decreto 0046 del 20 de enero de 2025, teniendo en cuenta que el análisis cautelar, al no implicar prejuzgamiento pudo variar en la sentencia, posibilidad que ameritaba, en este caso concreto, que se negara la suspensión provisional en favor de los derechos fundamentales de la madre y su hijo.

Demandante: Unión de Funcionarios de Carrera Diplomática y Consular (UNIDIPLO) Demandada: Sandra Lorena Arboleda Zárate Rad.: 25000-23-41-000-2025-00441-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Por tanto, me aparto de la decisión adoptada por la mayoría, puesto que lo que correspondía era confirmar la decisión de primer grado que dispuso negar la solicitud cautelar.

En los anteriores términos dejo expuestas las razones por las cuales salvé mi voto. Cordialmente, PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx