Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., quince (15) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 73001-23-33-000-2019-00223-01 (2506-2021) Demandante: Carlos Onofre Báez Suárez Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL Temas: Reliquidación asignación de retiro.

Inclusión prima de actualización SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 27 de mayo de 2021 por el Tribunal Administrativo del Tolima, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Carlos Onofre Báez Suárez, mediante apoderada, formuló demanda en orden a que se declare la inaplicabilidad por excepción de inconstitucionalidad del Decreto 107 de 1996; y a que se declare la nulidad de los siguientes oficios: i) 20183171222501 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF- 2 Radicación: 73001-23-33-000-2019-00223-01 (2506-2021) Demandante: Carlos Onofre Báez Suárez COPER-DIPER-1.10 del 26 de junio de 2018, por medio del cual el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, negó la nivelación salarial pretendida, con fundamento en que el personal de la institución devengó la prima de actualización dentro de sus haberes mensuales hasta diciembre de 1995, hasta la expedición del Decreto 107 de 1996; y ii) 2018-65247 del 5 de julio de 2018, expedido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL), a través del cual negó la reliquidación de la asignación de retiro percibida, con la inclusión de la prima de actualización, para lo cual señaló que no era la entidad competente para aplicar la excepción de inconstitucionalidad respecto al Decreto 107 de 1996.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) reliquidar y reajustar el sueldo básico devengado para el 31 de diciembre de 1995, incorporando en dicha asignación básica los valores resultantes del cómputo de los porcentajes de la prima de actualización, sobre el sueldo básico de conformidad con la Ley 4ª de 1992 y los Decretos 335 de 1992, 025 de 1993, 065 de 1994 y 133 de 1995, a partir del 1.° de enero de 1996; ii) ordenar la reliquidación de la asignación de retiro percibida, teniendo en cuenta el reajuste del sueldo básico, previamente solicitado; iii) condenar a pagar el retroactivo debidamente indexado, correspondiente a la diferencia entre lo pretendido y las sumas canceladas, debido a la aplicación de «[…] los porcentajes de las partidas computables reconocidas junto con la asignación de retiro teniendo en cuenta que dichos reajustes debieron incorporar todos los incrementos que se han causado hasta la fecha como consecuencia de los efectos permanentes que dejó la prima de actualización»;1 iv) condenar a pagar los intereses moratorios, a partir del día siguiente a la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso, en los términos del artículo 192 del CPACA; v) dar cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA; y vi) condenar en costas y agencias en derecho a las entidades demandadas. 1.1.2.

Hechos2 1 Folio 3 del cuaderno 2. 2 Algunos hechos corresponden al concepto de violación, razón por la que se resumen en dicho acápite. 3 Radicación: 73001-23-33-000-2019-00223-01 (2506-2021) Demandante: Carlos Onofre Báez Suárez Como hechos relevantes, la apoderada del demandante señaló los siguientes: i) El señor Carlos Onofre Báez Suárez prestó sus servicios al Ejército Nacional y el último grado que ocupó fue el de mayor. ii) El 30 de mayo de 2014, a través de la Resolución 4837 CREMIL le reconoció una asignación de retiro, a partir del 11 de julio de 2014, en cuantía equivalente al 66 % del sueldo básico, más el cómputo de las siguientes partidas: 49.5 % de la prima de actividad, 14 % de la prima de antigüedad y 39 % del subsidio familiar. iii) El 21 de junio de 2018, el señor Báez Suárez solicitó a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, el reajuste del sueldo básico percibido, pues en su concepto, no se había cumplido con la nivelación salarial ordenada por el artículo 13 de la Ley 4 de 1992, para el período 1993 a 1996. iv) El 25 de junio de 2018, el señor Báez Suárez solicitó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, (CREMIL) la reliquidación y reajuste de la asignación de retiro porque afirmó que se acreditó la nivelación salarial, de acuerdo con el artículo 13 de la Ley 4 de 1992, para el período 1993 a 1996. v) El 26 de junio de 2018, mediante Oficio 20183171222501 MDN-CGFM-COEJC- SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10, la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, negó la petición elevada, con fundamento en que el señor Báez Suárez fue nivelado salarialmente conforme el Decreto 107 de 1996. vi) El 5 de julio de 2018, por virtud del Oficio 2018-65247 CREMIL negó la petición impetrada por el demandante, teniendo en cuenta que se acreditó su nivelación salarial, en consideración al Decreto 107 de 1996. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales señalaron los artículos 1.°, 2.°, 13, 23, 48 y 53 de la Constitución Política; la Ley 4ª de 1992; y los Decretos 335 de 1992, 025 de 1993, 065 de 1994 y 133 de 1995. 4 Radicación: 73001-23-33-000-2019-00223-01 (2506-2021) Demandante: Carlos Onofre Báez Suárez Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos: i) Los actos administrativos censurados fueron expedidos con desconocimiento de las normas en que debían fundarse, porque la negativa a reconocer el reajuste deprecado contraría el espíritu de la Ley 4 de 1992, en su artículo 13, por cuanto la prima de actualización fue establecida con el fin de nivelar la remuneración del personal activo y retirado del Ejército Nacional.

En ese orden, el legislativo previó el establecimiento de una escala gradual porcentual con el fin de nivelar la remuneración del personal activo y retirado del Ejército Nacional, de manera que a las entidades demandadas no les es permitido desconocer, excluir ni omitir dicha nivelación. ii) Durante el período comprendido entre 1992 a 1995, en el cual tuvo vigencia la prima de actualización, reglamentada por los Decretos 335 de 1992, 025 de 1993, 065 de 1994 y 133 de 1995, se encontraba en servicio activo, sin embargo, en el sueldo básico básico percibido no se incorporaron los porcentajes establecidos en aquellos decretos.

En otras palabras, si bien la prima de actualización fue reconocida y cancelada en su momento como una bonificación sin carácter salarial, no se computó en los sueldos básicos para lograr el reajuste de la asignación en actividad. Si bien es cierto dicha prima tuvo vigencia temporal entre el 1.° de enero de 1992 y el 31 de diciembre de 1995, también lo es que los derechos creados por los decretos que la reglamentaron son permanentes y no se extinguen por el surgimiento de una nueva norma. iii) Los artículos 15 del Decreto 335 de 1992, 28 del Decreto 065 de 1994 y 29 del Decreto 133 de 1995, establecen que la prima de actualización tendrá vigencia hasta cuando se consolide la escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado, por lo que no computar la prima de actualización a la base salarial devengada, sería permitir que los miembros de las Fuerzas Militares sigan devengando un sueldo y una asignación de retiro que perdió valor adquisitivo, 5 Radicación: 73001-23-33-000-2019-00223-01 (2506-2021) Demandante: Carlos Onofre Báez Suárez por no ser reajustada, como lo sostuvo la Corte Constitucional en la Sentencia T- 327 de 2015. iv) Las entidades demandadas vulneraron el ordenamiento jurídico por negarle en forma sistemática el reajuste del sueldo básico con incorporación de los valores resultantes del cómputo de los porcentajes de la prima de actualización sobre el sueldo básico, de conformidad con la Ley 4ª de 1992 y los Decretos 335 de 1992, 025 de 1993, 065 de 1994 y 133 de 1995, a partir del 1.° de enero de 1992, comoquiera que es un derecho adquirido luego de la promulgación de la Ley 4ª de 1992. v) El Decreto 107 de 1996, por medio del cual se establece una escala salarial para la Fuerza Pública, no computó todos los porcentajes que se establecieron como prima actualización creada en los decretos referidos, razón por la cual debe ser inaplicado por vía de excepción de inconstitucionalidad, pues contraría el deber del Estado de conservar el poder adquisitivo del salario y de asegurar que la remuneración de los trabajadores sea digna, justa, vital y móvil. 1.2.

Contestación de la demanda3 La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL), por intermedio de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:4 i) La prima de actualización fue establecida con carácter temporal con la finalidad de nivelar los sueldos básicos de los miembros de las Fuerzas Militares, llevando consigo una condición resolutoria al manifestar que sería hasta el momento de alcanzar la escala gradual porcentual única para los miembros de la Fuerzas Militares, lo cual se logró con el Decreto 107 de 1996, por lo tanto a partir de 1996 no existe norma jurídica que establezca la prima de actualización, así como un 3 Si bien la demanda se dirigió contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL), el tribunal a través de auto de 18 de junio de 2019, ordenó a) su admisión contra «LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL – CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL»; y b) su notificación «a la entidad demandada».

Folio 38 del cuaderno 2. 4 Folios 51 al 84 del cuaderno 2. 6 Radicación: 73001-23-33-000-2019-00223-01 (2506-2021) Demandante: Carlos Onofre Báez Suárez porcentaje para su liquidación. De tal suerte que no se explica cómo el demandante procede a liquidarla con posterioridad al 31 de diciembre de 1995, careciendo de fundamento legal. ii) Además de la temporalidad anotada, existe otro aspecto que impide la incorporación de la prima de actualización como partida computable dentro de la asignación de retiro y más aún considerarla como factor salarial para el cómputo de las otras partidas dentro de aquella prestación, y es la taxatividad contemplada en los Decretos 1211 de 1990 y 4433 de 2004, que establecen las partidas base de liquidación del emolumento, dentro de las cuales no se incluye la prima de actualización. iii) Después del 31 de diciembre de 1995 no se puede pagar la prima de actualización al personal activo ni al retirado, ni hacer ningún reajuste a la asignación de retiro teniendo en cuenta ese concepto, porque en 1996 con el Decreto 107 se derogó el Decreto 133 de 1995 y no se incluyó más la prima de actualización. iv) Los argumentos del demandante carecen de veracidad, pues se encuentran acreditadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y prescripción. v) Si en gracia de discusión se llegare a acceder a las pretensiones de la demanda, no debe condenarse en costas a CREMIL porque que no se han desplegado actos dilatorios, temerarios o encaminados a perturbar el proceso judicial. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia proferida el 27 de mayo de 2021, negó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos:5 5 Folios 163 al 172 del cuaderno 2. Por su parte, mediante auto de 8 de septiembre de 2020, el Tribunal Administrativo del Tolima sostuvo que la excepción propuesta por CREMIL, denominada cosa juzgada no tiene vocación de 7 Radicación: 73001-23-33-000-2019-00223-01 (2506-2021) Demandante: Carlos Onofre Báez Suárez i) La prima de actualización se creó para nivelar las asignaciones del personal activo y retirado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.

Tuvo vigencia temporal entre los años 1992 y 1995, en virtud de que la Ley 4.ª de 1992 dispuso el establecimiento de una escala gradual porcentual, para nivelar la remuneración de los miembros activos y retirados de la Fuerza Pública, lo cual ocurrió mediante el Decreto 107 de 1996. En otras palabras, como lo ha sostenido el Consejo de Estado, 6 al culminar el proceso de nivelación dispuesto por la Ley 4ª de 1992, la prima de actualización no podía extenderse más allá de 1995, por lo que debió suspenderse su pago desde el 1.° de enero de 1996, por cumplimiento del propósito para el cual fue establecida.

De manera que mal podría decretarse para los años subsiguientes, con el fin de formar parte de la base prestacional, pues proceder de tal forma, implicaría variar la manera en que el legislador previó fijar el monto de las asignaciones de retiro de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares ii) Al analizar el acervo probatorio se evidenció que mediante la Resolución 4837 del 30 de mayo de 2014, al demandante le fue reconocida una asignación de retiro, a partir del 11 de julio de 2014, teniendo como partidas computables el sueldo básico de actividad, prima de actividad, prima de antigüedad, subsidio familiar y prima de navidad.

Por su parte, se demostró que le fue cancelada la prima de actualización por los años en que estuvo vigente. iii) Se concluye que la prima de actualización no es una partida de liquidación de la asignación de retiro del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares; no era percibida por el actor antes del retiro del servicio; y prosperidad.

Respecto a la de prescripción, señaló que el pronunciamiento de fondo se haría en la sentencia que se emita. Folios 136 al 140. 6 El a quo cita al Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencias de fechas 31 de octubre de 2019, radicado N.º 13001-23-33-000-2013- 00533-01 (2764-15); 14 de septiembre de 2017, radicado N.º 52001-23-33-000-2013-00155-01 (2244-14). 8 Radicación: 73001-23-33-000-2019-00223-01 (2506-2021) Demandante: Carlos Onofre Báez Suárez que surtió efectos entre el 1.° de enero de 1992 hasta el 31 de diciembre de 1995.

En consecuencia, se niegan las pretensiones de la demanda. 1.4. El recurso de apelación El señor Carlos Onofre Báez Suárez, por conducto de apoderada, interpuso recurso de apelación7 y lo sustentó así: i) En las pretensiones de la demanda no se solicita el pago de la prima de actualización, sino que se cumpla la nivelación salarial sobre su sueldo básico.

En ese orden, el problema jurídico que se plantea es si el Gobierno nacional cumplió con tal compensación, propuesta para la Fuerza Pública en el artículo 13 de la Ley 4 de 1992 para el personal activo y retirado, esto es, si los porcentajes fijados fueron incluidos en el sueldo básico de dichos años y, por consiguiente, en su asignación de retiro, y en ese orden, se reajuste por tener impacto sobre esta prestación periódica. ii) La base de la asignación básica al 1.° de enero de 1996, cuando empezó a regir el Decreto 107 de dicha anualidad, debe contemplar el reajuste que en el pasado se ordenó mediante los Decretos 335 de 1992, 025 de 1993 y 133 de 1995, precisamente porque con el Decreto 107 de 1996 no existió un aumento real de la asignación de retiro que propendiera por la efectiva nivelación en los porcentajes definidos por los decretos que desarrollaron el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992. iii) La Corte Constitucional mediante la Sentencia T-327 de 2015, declaró la improcedencia de una acción de tutela contra un fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar a través del cual se accedió a la inclusión de la prima de actualización en la base de liquidación de la asignación de retiro del demandante de aquella época. iv) La prima de actualización introduce una modificación gradual a los sueldos de actividad, computable para el reconocimiento de las asignaciones de retiro y pensiones no solo del personal activo sino también del personal retirado.

Entonces, 7 Folios 187 al 189 del cuaderno 2. 9 Radicación: 73001-23-33-000-2019-00223-01 (2506-2021) Demandante: Carlos Onofre Báez Suárez el medio para nivelar en la práctica, no fue la escala gradual porcentual, como lo ordenaba la Ley 4ª de 1992, sino que fue la prima de actualización; quiere decir lo anterior que la nivelación es el fin, y el medio para llegar a tal fin, es precisamente la prima de actualización. v) El tribunal asume que por el hecho de que el Decreto 107 de 1996 fue expedido por la autoridad competente y que no ha sido declarado nulo por el Consejo de Estado, no vulnera los derechos fundamentales del actor, cuando lo cierto es que los efectos que produjo sí son contrarios al ordenamiento jurídico.

Por lo tanto, se debió inaplicarlo a través de la figura de excepción de inconstitucionalidad. 1.5. Pronunciamiento en torno al recurso de apelación en segunda instancia Las partes y el ministerio público no se pronunciaron en esta oportunidad procesal, pese a que a través del auto admisorio del recurso de apelación emitido el 10 de febrero de 2022,8 se les informó que contaban con la posibilidad de hacerlo hasta la ejecutoria de aquella providencia y hasta antes de que el proceso ingresara al despacho para sentencia, respectivamente.9 2.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer, conforme a lo señalado en el recurso de apelación, si es procedente reajustar, a partir de 1996, la asignación de retiro percibida por el demandante, teniendo de cuenta el incremento del sueldo en actividad con la inclusión de la prima de actualización reconocida desde 1992 a 1995. 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial De conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 numeral 19 literal e) de la 8 Folio 201 del cuaderno 1. 9 Al revisar el expediente y el sistema SAMAI, la Sala observa que las partes y el ministerio público no allegaron pronunciamiento. 10 Radicación: 73001-23-33-000-2019-00223-01 (2506-2021) Demandante: Carlos Onofre Báez Suárez Constitución10 la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, incluidos entre ellos los integrantes de la Fuerza Pública, no es asunto privativo de la órbita de competencia del Congreso de la República, sino que esa atribución hoy es compartida con el Presidente de la República, al disponer que corresponde al Congreso en ejercicio de la función legislativa «dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios» a los cuales se sujetará el Gobierno para «fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública».

En este sentido le corresponde al legislador establecer normas generales y señalar objetivos y criterios en las materias a que se refiere el numeral 19 del artículo 150 de la Carta, con lo cual precisa el marco dentro del cual deberá actuar el Gobierno Nacional para los efectos señalados, entre los que se encuentra «la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos».

En desarrollo de lo anterior el Congreso de la República expidió la Ley 4ª de 1992, «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política», en la que determinó los servidores públicos que serían objeto de regulación salarial y prestacional por parte del Gobierno, así: Artículo 1.

El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de: […] d) Los miembros de la Fuerza Pública […]. Por su parte, en su artículo 13 estableció con respecto a la escala gradual porcentual, lo siguiente: 10 e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública. 11 Radicación: 73001-23-33-000-2019-00223-01 (2506-2021) Demandante: Carlos Onofre Báez Suárez Artículo 13.

En desarrollo de la presente Ley el Gobierno Nacional establecerá una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública de conformidad con los principios establecidos en el artículo 2º. Parágrafo. La nivelación de que trata el presente artículo debe producirse en las vigencias fiscales de 1993 a 1996. […].

(Negrilla de la Sala). Del contenido de la norma referida se colige que uno de los propósitos del legislador de 1992 al expedir la Ley 4ª de ese mismo año y ordenar el establecimiento de una escala gradual porcentual era el de nivelar la remuneración de los miembros activos y retirados de la fuerza pública, razón por la que se creó de manera temporal la prima de actualización, la que subsistiría mientras se cumpliera tal objetivo, lo que se materializó en vigencia de los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995.

En efecto, el artículo 15 del Decreto 335 de 1992, expedido por el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades del artículo 215 de la Constitución Política y en desarrollo del Decreto 333 de 1992, que declaró el estado de emergencia social, creó para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo, una prima de actualización, en los porcentajes que allí se indican para cada grado, liquidada sobre la asignación básica, la cual estaría vigente hasta el establecimiento de una escala salarial porcentual única para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, cuyo objetivo fue el de nivelar la remuneración de estos servidores en forma gradual hasta llegar a una escala salarial única.

En este sentido el Decreto 107 de 1996,11 estableció en sus artículos 1.º y 2.°, lo siguiente: Artículo 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, fijase la siguiente escala gradual porcentual para el personal de oficiales, suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes de la Fuerza Pública. 11 «Por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y Empleados Públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional […]». 12 Radicación: 73001-23-33-000-2019-00223-01 (2506-2021) Demandante: Carlos Onofre Báez Suárez Los sueldos básicos mensuales para el personal a que se refiere este artículo, corresponderán al porcentaje que se indica para cada grado, con respecto a la asignación básica del grado de General.

Oficiales General 100% Mayor General 90% Brigadier General 80% Coronel 60% Teniente Coronel 44.30% Mayor 38.60% Capitán 30.50% Teniente 26.70% Subteniente 23.70% Suboficiales Sargento Mayor 26.40% Sargento Primero 22.60% Sargento Viceprimero 19.50% Sargento Segundo 17.40% Cabo Primero 16.40% Cabo Segundo 17.90% Nivel Ejecutivo Comisario 45.50% Subcomisario 38.30% Intendente 33.90% Subintendente 26.40% Patrullero 20.30% […] Artículo 2°.

Los Oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados de General y Almirante, percibirán por todo concepto una asignación mensual igual a la que devenguen los Ministros del Despacho como asignación básica y gastos de representación, en todo tiempo, distribuida así: el cuarenta y cinco por ciento (45%) como sueldo básico y el cincuenta y cinco por ciento (55%) como prima de alto mando.

Esta última no tendrá carácter salarial para ningún efecto legal. Parágrafo. Los Oficiales Generales y Almirantes a que se refiere este artículo, tendrán derecho a la Prima de Dirección y demás primas que devenguen los Ministros del Despacho. La Prima de Dirección no será factor salarial para ningún efecto legal, se pagará mensualmente y es compatible con la Prima de Alto Mando a que tienen derecho los Oficiales en estos grados.

En ningún caso, los Oficiales Generales y Almirantes podrán percibir una remuneración superior a la prevista para los Ministros del Despacho. (Resaltado fuera del texto) Así, entonces, a partir de la expedición del anterior decreto, el Gobierno nacional cada año profiere los Decretos de reajuste salarial con sujeción a la escala salarial (122 de 1997, 058 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 13 Radicación: 73001-23-33-000-2019-00223-01 (2506-2021) Demandante: Carlos Onofre Báez Suárez 3552 de 2003, 4158 de 2004, 923 de 2005, 407 de 2006, 1515 de 2007, 673 de 2008, 737 de 2009, 1530 de 2010, 1050 de 2011, 0842 del 2012, 1017 de 2013 y 187 de 2014), es decir, que ha tomado como base, el porcentaje de la asignación básica del grado de General.

Conforme con lo señalado se colige que la asignación básica del personal de la Fuerza Pública está sujeta a los decretos que anualmente expide el Gobierno Nacional, en los que se fijan las pautas para determinar el monto que devengarán sus miembros anualmente, lo cual impide acudir a una fuente distinta para realizar el correspondiente incremento salarial, puesto que, a partir del Decreto 107 de 1996, quedaron debidamente nivelados los salarios de dicho personal.

Es de resaltar que el artículo 39 del referido Decreto 107 de 1996 preceptúa que «[…] rige a partir de la fecha de su publicación, deroga las disposiciones que le sean contrarias, en especial el Decreto 133 de 1995 y surte efectos fiscales a partir del 1º de enero de 1996». De acuerdo con el marco jurídico y jurisprudencial descrito se advierte que el derecho al reconocimiento y pago de la prima de actualización solo tuvo vigor entre el 1.º de enero de 1992 y el 31 de diciembre de 1995, toda vez que los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 condicionaron su existencia hasta cuando se fijara la escala salarial porcentual única de conformidad con el artículo 13 de la Ley 4.ª de 1992, por lo que, una vez cumplida tal condición, el derecho se extinguía, como efectivamente sucedió ante la expedición del Decreto 107 de 15 de enero de 1996, que expresamente derogó lo previsto en el Decreto 133 de 1995.

Se colige, entonces, que al consolidarse la escala gradual porcentual, por medio del Decreto 107 de 1996, que niveló la remuneración del personal en servicio activo y retirado de la Fuerza Pública a partir del 1º de enero de 1996 en armonía con el artículo 13 de la Ley 4.ª de 1992, la prima de actualización se extinguió jurídicamente. 14 Radicación: 73001-23-33-000-2019-00223-01 (2506-2021) Demandante: Carlos Onofre Báez Suárez Ahora bien, esta Subsección12 ha señalado en anteriores oportunidades que si la referida prima de actualización sólo tuvo como fin nivelar la remuneración del personal activo y retirado dentro del período de 1993 a 1995, mal puede decretarse por los años subsiguientes para formar parte de la base prestacional, toda vez que se variaría la forma que previó la ley para fijar el monto de las asignaciones de retiro de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, las cuales, son liquidadas teniendo en cuenta las variaciones que sufran las asignaciones en actividad: […] Con fundamento en el anterior criterio, la Sala ha reconocido a los miembros en situación de retiro de la Fuerza Pública la prima de actualización, a partir del 1.° de enero de 1993; pues en cuanto al año de 1992, la restricción de la prima de actualización para los servidores retirados, prevista en el Decreto 335 del mismo año fue declarada exequible por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-005 de 1992.

Así mismo, respecto de la prima de actualización para los años de 1996 en adelante, observa la Subsección que la prerrogativa de recibir esta prima fue delimitada temporalmente hasta cuando se expidiera, por parte del Gobierno, una norma que nivelara las asignaciones de todos los miembros de la Fuerza Pública, la cual se efectuó mediante el Decreto 107 de 1996, en donde se plasmó que el principio de oscilación, de ahora en adelante, iba a regir las asignaciones y pensiones.

En efecto, estas prestaciones sociales, se liquidan tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con los factores que forman la base de liquidación de las prestaciones sociales, en ese orden, si la referida prima de actualización sólo tuvo como fin nivelar la remuneración del personal activo y retirado dentro del período de 1993 a 1995, mal puede decretarse por los años subsiguientes para formar parte de la base prestacional, pues se variaría la forma que previó la ley para fijar el monto de las asignaciones de retiro de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares. […].

En el mismo sentido, la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, a través de providencia de 26 de octubre de 201713 sostuvo: […] Así las cosas, estima la Sala que en virtud del principio de oscilación que gobierna las asignaciones de retiro y de pensiones de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, dichas prestaciones sociales se liquidan tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con los factores que forman la base liquidación de las prestaciones sociales, en ese orden, si la referida prima de 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 24 de noviembre de 2016, Expediente núm.: 25-000-23-42-000-2012-00822-01 (2448- 2014). 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, expediente radicado 68001233300020150013901(2308-2016). 15 Radicación: 73001-23-33-000-2019-00223-01 (2506-2021) Demandante: Carlos Onofre Báez Suárez actualización sólo tuvo como fin nivelar la remuneración del personal activo y retirado dentro del período de 1993 a 1995, mal puede decretarse por los años subsiguientes para formar parte de la base prestacional, pues se estaría variando la forma que previó la ley para fijar el monto de las asignaciones de retiro de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, como quiera, son liquidadas teniendo en cuenta las variaciones que sufran las asignaciones en actividad, criterio que fue recientemente reafirmado en decisión proferida por esta subsección y con ponencia de la suscrita dentro del proceso radicado bajo el número 1300133300020140039001, de fecha 8 de septiembre del 201714 […].

Finalmente, es de resaltar que mediante Resolución 3548 de 199915, «Por la cual se reconoce, en concordancia con el concepto del Consejo de Estado, la consolidación de la escala gradual porcentual para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional» se indicó que la escala gradual porcentual para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, quedó debidamente consolidada el 10 de enero de 1996, por lo que era procedente abstenerse de continuar pagando los valores correspondientes a la prima de actualización de las asignaciones de retiro reconocidas al personal de la Policía Nacional, retirado entre el 1° de enero de 1992, al 31 de diciembre de 1995, inclusive.

Dicha Resolución fue objeto de conocimiento de esta Corporación, que a través sentencia de 19 de septiembre de 200216 negó la solicitud de nulidad formulada en esa oportunidad. Siguiendo las pautas fijadas es de concluir que la prima de actualización consistió en un factor de carácter temporal, cuyo objetivo fue nivelar la remuneración de los miembros de la Fuerza Pública en forma gradual hasta llegar a una escala salarial única, con repercusión en el personal en goce de asignación de retiro durante el lapso de su vigencia, es decir, que a través de la prima de actualización la retribución del personal en actividad se niveló, con las consabidas repercusiones para el personal en retiro, ya que por el sistema de oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones consagrado en el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990, las 14 Sentencia de fecha 8 de septiembre de 2017, demandante: Héctor Ignacio García Hernández, demandada: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – Cremil, magistrada ponente doctora: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 15 Publicada en el Diario oficial 43-607 de 17 de junio de 1999. 16 Proceso de nulidad, radicado 11001-03-25-000-2001-0041-01 (710-01) con ponencia de la consejera Ana Margarita Olaya Forero. 16 Radicación: 73001-23-33-000-2019-00223-01 (2506-2021) Demandante: Carlos Onofre Báez Suárez variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad se deben reflejar en las asignaciones y pensiones ya reconocidas. 2.3.

Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: Desde el 1.° de diciembre de 1996 hasta el 11 de abril de 2014, el señor Carlos Onofre Báez Suárez laboró al servicio del Ejército Nacional, esto es, durante 19 años, 10 meses y 18 días.17 El 30 mayo de 2014, mediante Resolución 4837,18 la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) reconoció al señor Carlos Onofre Báez Suárez (baja efectiva el 10 de julio de 2014 con el grado de mayor), asignación de retiro en cuantía del 66% del sueldo de actividad, correspondiente a su grado, a partir del 11 de julio de 2014.

Para tal efecto, se tuvieron en cuenta las partidas de prima de actividad en un 49.5 %, prima de antigüedad en un 14 %, subsidio familiar en un 39 % y la doceava parte de la prima de navidad. El 21 de junio de 2018, el señor Báez Suárez solicitó al Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, la inaplicación por excepción de inconstitucionalidad del Decreto 107 de 1996 y en consecuencia, el reajuste y reliquidación del sueldo básico devengado en actividad, con la incorporación de los porcentajes ordenados para el grado de Mayor, como consecuencia de los efectos permanentes de la prima de actualización, conforme la Ley 4ª de 1992 y sus decretos reglamentarios 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995.19 El 25 de junio de 2018, el señor Báez Suárez solicitó a CREMIL, la inaplicación por excepción de inconstitucionalidad del Decreto 107 de 1996 y en consecuencia, la 17 Hoja de servicios N.º 3-79643968 de 29 de abril de 2014, expedida por el Ejército Nacional, folio 29 del cuaderno 2. 18 Folios 19 y 20 del cuaderno 2. 19 Folios 21 al 23 ibidem. 17 Radicación: 73001-23-33-000-2019-00223-01 (2506-2021) Demandante: Carlos Onofre Báez Suárez reliquidación de su asignación de retiro con la inclusión de la prima de actualización, como consecuencia de la aplicación de la Ley 4ª de 1992.20 El 26 de junio de 2018, mediante Oficio 20183171222501 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ- JEMGF-COPER-DIPER-1.10,21 el oficial de Sección de Nómina del Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional negó la solicitud elevada, para lo cual indicó que el personal de la institución devengó la prima de actualización dentro de sus haberes mensuales hasta diciembre de 1995, momento a partir del cual el Decreto 107 de 1996 consolidó la escala gradual porcentual establecida para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de las Fuerzas Militares.

El 5 de julio de 2018, mediante Oficio N.º 2018-65247,22 la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares negó la petición radicada por el demandante. Para tal efecto, señaló que no era la entidad competente para dar trámite a la solicitud de excepción de inconstitucionalidad del Decreto 107 de 1996, pues no era posible su uso tratándose de normas sobre las cuales ha habido un pronunciamiento de exequibilidad por parte de la Corte Constitucional o del Consejo de Estado. 2.4.

El caso concreto. Análisis de la Sala Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, de acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial expuesto, respecto de la prima de actualización surgen las siguientes conclusiones: En primer lugar, se creó para nivelar las asignaciones del personal activo y retirado de la Fuerza Pública, condicionada al establecimiento de una escala salarial porcentual que nivelara en forma definitiva dichas asignaciones.

En segundo lugar, se reconoció a título de nivelación salarial para el personal activo y retirado de la fuerza pública, pero únicamente durante los años 1993 a 1995, es decir, que se trató de un beneficio temporal, ya que, a partir de la expedición del 20 Folios 25 al 27 del cuaderno 2. 21 Folio 24 ibidem. 22 Folio 28 ibidem. 18 Radicación: 73001-23-33-000-2019-00223-01 (2506-2021) Demandante: Carlos Onofre Báez Suárez Decreto 107 del 15 de enero de 1996, se estableció la escala salarial porcentual única para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, sin contemplar porcentaje alguno por concepto de prima de actualización. En tercer lugar, los valores reconocidos como prima de actualización entre los años citados fueron incluidos en las asignaciones fijadas en el año 1996, de manera que se cumplió la nivelación proyectada por la Ley 4 de 1992.

En consecuencia, a partir del año 1996 la prima de actualización no es susceptible de reconocimiento, toda vez que el Decreto 107 de 1996 estableció el principio de oscilación para nivelar las asignaciones de retiro, de conformidad con el cual estas prestaciones se liquidan con las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones devengadas por el personal de actividad de conformidad con cada grado; estos incrementos son fijados anualmente por el Gobierno nacional.

En este sentido, a partir del 1.° de enero de 1996 el reajuste con base en la prima de actualización resulta improcedente, toda vez que, con la expedición del Decreto 107 de 1996, los valores reconocidos a título de aquella prima fueron incorporados a la asignación señalada para ese año y así por los años subsiguientes.23 Ahora, el recurrente es enfático en que lo pretendido no es el reconocimiento de la prima de actualización respecto de los años 1993 a 1995, sino el cumplimiento de la nivelación salarial, sumándole a su asignación de retiro, reconocida a partir del 11 de julio de 2014, los porcentajes que le correspondieron por cada año, por concepto de prima de actualización. En ese orden, es claro para la Sala que tal pretensión no es procedente, porque, se reitera, la prima de actualización tuvo vigencia hasta 31 de diciembre de 1995, por cuanto a partir del 1.º de enero de 1996 entró a regir la escala salarial porcentual que niveló las asignaciones del personal activo y retirado de la Fuerza Pública, con lo cual se cumplió la condición resolutoria que había establecido la Ley 4 de 1992. 23 Véase, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias de fechas 11 de marzo de 2021, 68001-23-33-000-2016-01217-01(1263-19); 6 de mayo de 2021, radicados 76001-23-33-000-2017-00587- 01(2015-20) y 25000-23-42-000-2015-01857-01(6115-19). 19 Radicación: 73001-23-33-000-2019-00223-01 (2506-2021) Demandante: Carlos Onofre Báez Suárez De manera que no puede pretender el demandante que se extienda su aplicación más allá de la vigencia referida.

Por consiguiente, no le asiste derecho al actor al reajuste pretendido, pues, se repite, la prima de actualización se incorporó al sueldo básico en el año 1996, a partir de la fijación de la escala salarial porcentual ordenada por el Decreto 107 de 1996. En este sentido, si la referida prima solo tuvo como fin nivelar la remuneración del personal activo y retirado durante el respectivo periodo, no es posible ordenarla por los años subsiguientes para formar parte de la base prestacional, por cuanto se estaría variando la forma que previó la ley para fijar el monto de las asignaciones de retiro de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, las cuales son liquidadas teniendo en cuenta las variaciones que sufran las asignaciones del personal en actividad.24 Finalmente, la Sala advierte que la figura de la excepción de inconstitucionalidad es un «instrumento establecido por el artículo 4° de la Constitución Política, cuya aplicación se alega para que en caso de presentarse contradicción entre una norma de rango legal y otra de rango constitucional, se aplique esta última, con el fin de preservar las garantías constitucionales, que sólo procede para resolver casos o situaciones concretas o subjetivas, de modo que quien la hace efectiva es la autoridad que conoce del correspondiente caso y sus efectos, por consiguiente, son subjetivos o interpartes.».25 Para hacer uso de la excepción referida es menester que la contradicción sea manifiesta, esto es, que la norma constitucional y la legal o reglamentaria riñan de tal manera que del simple cotejo resulte absolutamente incompatible su aplicación simultánea.

Sin embargo, a juicio de la Sala la presunta violación alegada por el recurrente no es manifiesta, palmaria o flagrante, es decir, no puede establecerse de la sola confrontación de la Constitución y el Decreto 107 de 1996; y mucho menos 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 11 de febrero de 2015, radicado 25000-23-25-000-2009-00332-01(2580-13). 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 11 de noviembre de 2010, radicado 66001-23-31-000-2007-00070-01. 20 Radicación: 73001-23-33-000-2019-00223-01 (2506-2021) Demandante: Carlos Onofre Báez Suárez para declarar, con base en la pretendida excepción de inconstitucionalidad, la nulidad de los actos acusados.

En consecuencia, al no evidenciarse la violación de normas de rango constitucional, es improcedente la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad alegada y, por ende, la declaratoria de nulidad de los actos reprochados bajo este cargo, en atención a que las entidades demandadas aplicaron la base de liquidación que le correspondía al demandante para el reconocimiento de la asignación de retiro, según el momento en que se le otorgó el beneficio pensional.

Por lo tanto, al demandante no le asiste el derecho al reajuste de la asignación de retiro con la inclusión de la prima de actualización, por lo que se impone confirmar la sentencia emitida por el a quo. 3. De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201626, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Así mismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 21 Radicación: 73001-23-33-000-2019-00223-01 (2506-2021) Demandante: Carlos Onofre Báez Suárez de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en los numerales 3 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso,27 la Sala se abstendrá de condenar en costas en razón a ello no se demostró su causación dentro del proceso, pues pese a que se confirmará íntegramente la sentencia del inferior, la parte demandada no intervino en esta instancia. 4.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, se concluye que el demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos reprochados, por lo que se impone confirmar la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 27 de mayo de 2021 por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las pretensiones de la demanda, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Carlos Onofre Báez Suárez, contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional y 27 «3.

En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 22 Radicación: 73001-23-33-000-2019-00223-01 (2506-2021) Demandante: Carlos Onofre Báez Suárez la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Sin condena en costas en segunda instancia. Tercero. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente SBZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.