Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 52001 23 33 000 2019 00600 01 (2670-2021) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social Demandado: Jorge Leonidas Insuasty Portillo Temas: Apelación del auto que decretó la suspensión provisional del acto administrativo acusado AUTO INTERLOCUTORIO ____________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra el auto del 3 de diciembre de 2020, proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Segunda de Decisión, por medio del cual se decretó una medida cautelar. 1.
Antecedentes 1.1. Pretensiones de la demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,1 la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social,2 mediante apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declare la nulidad de la Resolución RDP 53140 del 18 de noviembre de 2013,3 expedida por la mencionada entidad, por medio de la cual se reconoció una pensión de vejez a favor del señor Jorge Leonidas Insuasty Portillo, teniendo en cuenta el 75 % de los factores salariales devengados en el último año de servicios, conforme a la Ley 32 de 1 En adelante CPACA. 2 En adelante UGPP. 3 Índice 2 de la plataforma Samai. 2 Radicación: 52001 23 33 000 2019 00600 01 (2670-2021) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social 1986.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar al demandado devolver los dineros que ha recibido irregularmente por concepto de mesada pensional, de manera indexada. 1.2. La suspensión provisional En acápite especial de la demanda, la UGPP deprecó la suspensión provisional de la resolución atacada, por las siguientes razones: i) El señor Jorge Leonidas Insuasty Portillo no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo cual no es beneficiario del régimen de transición. ii) Al demandado no le resulta aplicable el régimen especial de los empleados del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario,4 previsto en la Ley 32 de 1986, pues solamente hasta el 18 de enero de 2004 completó el requisito de 20 años de servicios en los cargos indicados en la citada ley, es decir, con posterioridad al 28 de julio de 2003, fecha en que entró en vigencia el Decreto 2090 de 2003. iii) La normatividad aplicable al presente asunto es el Decreto 2090 de 2003, el cual establece que el derecho a la pensión se adquiere cuando se cotiza el número de semanas mínimas que señala la Ley 797 de 2003. «[E]n ese orden de ideas, para hacerse acreedor a la pensión en virtud de las normas señaladas debe cumplir con el requisito de los 55 años de edad y 1300 semanas de cotización de las cuales por lo menos 700 semanas debe tener cotización especial, siendo así las cosas, al demandado no le asiste el derecho pensional, pues si bien es cierto acredita más de 1300 semanas exigidas por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, solo hasta el 08 de diciembre de 2021 estaría acreditando el requisito de edad (55 años)». 4 En adelante INPEC. 3 Radicación: 52001 23 33 000 2019 00600 01 (2670-2021) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social iv) Desde el 1.° de agosto de 2009, el señor Insuasty Portillo realizó aportes para pensión al Instituto de los Seguros Sociales, hoy Administradora Colombiana de Pensiones, por lo cual esta última entidad es la llamada a reconocer el derecho pensional, en caso de que el demandado reúna los requisitos correspondientes. v) Con el pago de la pensión se está causando un detrimento al erario, pues la mesada pensional se está cancelando con recursos del tesoro nacional. 1.3.
El auto recurrido El Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Segunda de Decisión, mediante auto del 3 de diciembre de 2020,5 decretó la suspensión provisional del acto administrativo acusado, por los motivos que se resumen a continuación: i) De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, son beneficiarios del régimen contenido en la Ley 32 de 1986 los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC que, además de haberse vinculado antes de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, hayan cumplido con las respectivas cotizaciones y sean beneficiarios del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. ii) El señor Jorge Leonidas Insuasty Portillo nació el 8 de diciembre de 1966 y estuvo vinculado al INPEC desde el 16 de septiembre de 1988 hasta el 26 de julio de 1995, en el empleo dragoneante, y del 27 de julio de 1995 al 31 de diciembre de 2015, en el cargo de inspector. iii) Por medio de la Resolución RDP 053140 del 18 de noviembre de 2013, la UGPP reconoció una pensión de vejez a favor del señor Insuasty Portillo, efectiva a partir del 1.° de octubre de 2013, pero con efectos fiscales desde que se demostrara el retiro del servicio. iv) Para el 1.° de abril de 1994, el señor Insuasty Portillo tenía 27 años de edad y contaba con 6 años de servicio en el INPEC, razón por la cual no era beneficiario 5 Ibidem. 4 Radicación: 52001 23 33 000 2019 00600 01 (2670-2021) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En consecuencia, al demandado no le resultaba aplicable el régimen de transición establecido en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003. v) Con el acto administrativo acusado se está causando una afectación al patrimonio público, pues con él se reconoció un derecho económico infringiendo normas superiores. 1.4. El recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión, el apoderado del señor Jorge Leonidas Insuasty Portillo interpuso recurso de apelación6 y lo sustentó así: i) El demandado es beneficiario del régimen especial de la Ley 32 de 1986, en tanto prestó más de 20 años de servicio como miembro del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC, conforme al artículo 126 del Decreto 407 de 1994. ii) El señor Jorge Leonidas Insuasty Portillo nació el 10 de diciembre de 1966 y a la fecha de interposición del recurso de apelación tenía 55 años de edad.
Adicionalmente, cumple con los requisitos que señala el Decreto 2090 de 2003 para acceder a una pensión de vejez, a saber: 50 años de edad, mínimo 700 semanas especiales de cotización y 1.300 semanas en el régimen general de pensiones. iii) El señor Insuasty Portillo no cuenta con reservas económicas, rentas o bienes que le permitan subsistir, pues solo tiene su mesada pensional.
Además, se encuentra en estado de vulnerabilidad en razón a las enfermedades que padece (hipertensión y afectación auditiva), las cuales requieren tratamientos y el suministro permanente de medicamentes. Asimismo, si se suspende su pensión, su esposa y su hija menor de edad quedarían desprotegidas por el sistema de salud. 6 Ibidem. 5 Radicación: 52001 23 33 000 2019 00600 01 (2670-2021) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social iv) Para poder hacer efectiva la pensión de vejez, la UGPP le exigió al demandado que renunciara a su empleo, dimisión que fue aceptada por el INPEC, mediante la Resolución 3620 del 29 de septiembre de 2015.
Con base en lo anterior, a través de la Resolución RDP 53140 del 18 de noviembre de 2013, la UGPP ingresó al señor Jorge Leonidas Insuasty Portillo en la nómina de pensionados, a partir del 1.° de enero de 2016. v) En el auto apelado no se analizó la necesidad de la medida cautelar ni se advirtió que con su decreto se ocasionaba un daño mayor, no solo al interés económico del Estado, pues se estaría aceptando que este incurrió en un error, sino también a los derechos fundamentales del demandado, quien actuó bajo el principio de confianza legítima y se sometió a las decisiones de la UGPP. vi) La parte actora adujo que existió una equivocación en el régimen aplicable, pues correspondía al Decreto 2090 de 2003 y no a la Ley 32 de 1986.
Sin embargo, la providencia recurrida se extralimitó en consideraciones y estudió la aplicación del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuando «[…] no sería necesario ningún análisis profundo para llegar a la conclusión que la edad y el tiempo del causante NO le permiten cumplirla». Por último, el apoderado del señor Jorge Leonidas Insuasty Portillo solicitó que, si se mantiene la suspensión provisional del acto administrativo acusado, tal cautela se extienda, de manera subsidiaria, a la Resolución 3620 del 29 de septiembre de 2015, por medio de la cual se aceptó su renuncia al empleo que venía desempeñando en el INPEC. 2.
Consideraciones 2.1. El problema jurídico Consiste en determinar si el señor Jorge Leonidas Insuasty Portillo era beneficiario del régimen especial de pensiones establecido en la Ley 32 de 1986 para el personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, a fin de establecer si se debe confirmar o revocar el auto del 3 de diciembre de 2020, proferido por el Tribunal 6 Radicación: 52001 23 33 000 2019 00600 01 (2670-2021) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social Administrativo de Nariño, Sala Segunda de Decisión, a través del cual se decretó la suspensión provisional de la Resolución RDP 53140 del 18 de noviembre de 2013, expedida por la UGPP, por medio de la cual se reconoció una pensión de vejez a favor del demandado, en los términos de la citada ley.
Para efectos metodológicos, el estudio del presente asunto se realizará en el siguiente orden: i) la medida cautelar de suspensión provisional dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; ii) régimen pensional de los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional y del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario; y iii) solución del caso concreto. 2.2.
La medida cautelar de suspensión provisional dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Los artículos 229 a 241 del CPACA regularon las medidas cautelares que se pueden decretar en los procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, las cuales tienen como finalidad «proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia».7 Igualmente, las mencionadas disposiciones normativas establecieron que la solicitud de la medida debe estar debidamente sustentada.
Por su parte, el artículo 230 del CPACA precisó que las medidas cautelares pueden ser de naturaleza preventiva, conservativa, anticipativa o de suspensión y deben relacionarse directa y necesariamente con las pretensiones de la demanda. Ahora bien, dentro del catálogo de medidas se incluyó la suspensión provisional de los actos administrativos, la cual se encamina a conjurar temporalmente sus efectos y, en lo que concierne al medio de control de simple nulidad, puede decretarse por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en el escrito que contenga la solicitud de la medida, cuando tal violación surja: a) del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o b) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. 7 Artículo 229 del CPACA. 7 Radicación: 52001 23 33 000 2019 00600 01 (2670-2021) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social Por su parte, esta Corporación ha aclarado que al tenor de lo dispuesto en el Decreto 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo) la medida precautoria solo procedía cuando existiera una «manifiesta infracción»8 de las normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio del CPACA9 no se exige que esta sea evidente, ostensible, notoria, palmaria, a simple vista o «prima facie».10 En tal sentido, se ha concluido: Así mismo esta Corporación ha señalado que el CPACA «amplió el campo de análisis que debe adelantar el juez competente y el estudio de los argumentos y fundamentos que se deriven de la aplicación normativa o cargos formulados contra el acto administrativo demandado que podrán servir de apoyo a la decisión de suspensión provisional, dando efectivamente prelación al fondo sobre la forma o sobre aspectos eminentemente subjetivos», lo cual, implica el estudio de la vulneración respectos (sic) de las normas superiores invocadas junto la interpretación y aplicación desarrollada jurisprudencialmente en sentencias proferidas por el órgano de cierre de la jurisdicción.11 En este orden de ideas, el juez de lo contencioso administrativo, previo análisis del contenido del acto acusado, de las normas invocadas como vulneradas y de los elementos probatorios allegados con la solicitud de medida cautelar, está facultado para determinar si la decisión enjuiciada vulnera el ordenamiento jurídico y, en caso afirmativo, suspender el acto para que no produzca efectos.
Igualmente, debe tenerse en cuenta que lo anteriormente descrito corresponde a un estudio o análisis preliminar que versa sobre los planteamientos y pruebas que fundamenten la solicitud de la medida, es decir, se trata de una percepción previa y sumaria que, por regla general, se adopta en una etapa inicial del proceso. Entonces, 8 «Artículo152.
El Consejo de Estado y los tribunales administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 3.
Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor». 9 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 10 Ver entre otras las providencias del: (1) 24 de enero de 2014, expedido por el Consejero Mauricio Fajardo en el Expediente No. 11001-03-26-000-2013-00090-00 (47694);
(2) 29 de enero de 2014 proferido por el Consejero Jorge Octavio Ramírez, emitido en el Expediente No. 11001-03-27-000-2013-00014- (20066); (3) de 30 de abril de 2014, proferido por el Consejero Carlos Alberto Zambrano, en el Expediente 11001-03-26-000-2013-00090-00 (47694); (4) de 21 de mayo de 2014, emitido por la Consejera Carmen Teresa Ortiz en el Expediente No. 11001-03-24-000-2013- 0534-00 (20946);
(5) de 28 de agosto de 2014, proferido dentro del Expediente 11001-03-27-000-2014-0003-00 (20731), con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez; y (6) 17 de marzo de 2015, emitido en el expediente 11001-03-15-000-2014-03799-00, consejera de estado Sandra Lisset Ibarra. Todas ellas citadas en el auto del 18 de agosto de 2017, Radicación número: 11001-03-25-000-2016-01031-00(4659-16), magistrada ponente Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente: Dr. William Hernández Gómez, auto de 25 de enero de 2018, Radicación: 11001-03-25-000-2017-00433-00 (2079- 2017). 8 Radicación: 52001 23 33 000 2019 00600 01 (2670-2021) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social la decisión sobre la medida comporta un primer acercamiento al debate, en el que se realizan interpretaciones normativas y valoraciones, pero sin que ello afecte o comprometa el contenido de la sentencia que debe poner fin a la cuestión litigiosa.
En efecto, el artículo 229 del CPACA dispone que la decisión sobre la medida cautelar «no implica prejuzgamiento». Los argumentos hasta aquí expuestos también se predican de la suspensión provisional dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; sin embargo, en la medida en que la pretensión se oriente «al restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos».12 Sobre este aspecto conviene indicar que al fallador de la medida precautoria se le dio un amplio margen para valorar los elementos de juicio allegados por las partes para definir la procedencia de la suspensión provisional, pero siempre bajo un marco mínimo probatorio, es decir, que al menos debe existir prueba sumaria de los perjuicios alegados por el demandante.
En tal sentido, el Consejo de Estado ha expuesto: Sobre el perjuicio y su demostración sumaria, esta Corporación ha reiterado que “la prueba sumaria es un mecanismo demostrativo no sometido a controversia” sin que puedan aceptarse hechos evidentes porque ello “no puede suplir la exigencia legal, la que no quiere dejar el extremo a la calificación subjetiva del juzgador y/o a la simple afirmación de la demanda”13. 2.3.
Régimen pensional de los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional y del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario De conformidad con lo previsto en el artículo 48 de la Constitución Política de 1991, el Sistema General de Pensiones creado por la Ley 100 de 1993 ha sido aplicado a todos los habitantes del territorio nacional, conservando todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos «[…] conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una Pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución 12 Artículo 231 del CPACA. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, expediente 11001 03 27 000 2015 00004 00(21605), providencia del 26 de julio de 2017, M.P., Stella Jeannette Carvajal Basto (E). 9 Radicación: 52001 23 33 000 2019 00600 01 (2670-2021) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de Prima Media y del sector privado en general».14 Sin embargo, en su artículo 140, dispuso que el Gobierno Nacional debe expedir el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, como el personal de custodia y vigilancia del INPEC, teniendo en consideración un número menor de edad de pensión o de semanas de cotización, o ambas cosas.
Al respecto, esta Sala recientemente señaló que, con fundamento en la norma citada, era evidente que las disposiciones contenidas en la Ley 100 «[…] no se les aplican a los trabajadores comprendidos en esa clasificación».15 Ahora bien, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 407 de 1994, por el cual estableció el régimen de personal del INPEC y señaló que el Cuerpo de Custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional estaría integrado por oficiales, suboficiales, dragoneantes, alumnos y bachilleres auxiliares que presten su servicio militar en la entidad mencionada.
Asimismo, el artículo 168 ibidem preceptuó lo siguiente: Artículo 168. Pensión de jubilación. [Derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003] Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.
El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos. Con relación a los puntos porcentuales de cotización, serán determinados por el Gobierno Nacional. Parágrafo 1º. Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo.
Parágrafo 2º. El personal Administrativo del Instituto se regirá por las normas establecidas en la Ley 100 de 1993. [Subrayas por fuera del original] En esos términos, aquellas personas que hubieran ingresado al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional antes de que entrara a regir el Decreto 407 de 1994 tendrían derecho a pensionarse según las exigencias de la Ley 32 de 14 Artículo 11 de la Ley 100 de 1993. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 21 de mayo de 2020, expediente 20001 23 39 000 2015 00434 01(4589-18), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. 10 Radicación: 52001 23 33 000 2019 00600 01 (2670-2021) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social 1986,16 que en su artículo 96 dispuso que estos servidores públicos «[…] tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta la edad».
Por su parte, quienes ingresaran al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional a partir de la entrada en vigencia del Decreto 407 de 1994 (21 de febrero de 1994) tendrían derecho a una pensión de vejez en las condiciones que estableciera el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993.
Posteriormente, el presidente de la República, en uso de las facultades extraordinarias otorgadas en el numeral 2 del artículo 1717 de la Ley 797 de 2003, expidió el Decreto 2090 de 2003,18 que en lo pertinente preceptúa: Artículo 1º. Definición y campo de aplicación. El presente decreto se aplica a todos los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo, entendiendo por actividades de alto riesgo aquellas en las cuales la labor desempeñada implique la disminución de la expectativa de vida saludable o la necesidad del retiro de las funciones laborales que ejecuta, con ocasión de su trabajo.
Artículo 2º. Actividades de alto riesgo para la salud del trabajador. Se consideran actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores las siguientes: […] 7. En el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria, durante el tiempo en el que ejecuten dicha labor.
Así mismo, el personal que labore en las actividades antes señaladas en otros establecimientos carcelarios, con excepción de aquellos administrados por la fuerza pública. […] Artículo 3º. Pensiones especiales de vejez. Los afiliados al Régimen de Prima Media con prestación definida del Sistema General de Pensiones, que se dediquen en forma permanente al ejercicio de las actividades indicadas en el artículo anterior, durante el número de semanas que corresponda y efectúen la cotización especial durante por lo 16 «Por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia». 17 «Artículo 17.
Facultades extraordinarias. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 numeral 10 de la Constitución Política, revístese por seis (6) meses al Presidente de la República de facultades extraordinarias para: […] 2. Expedir o modificar las normas relacionadas con el régimen legal para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo y en particular para modificar y dictar las normas sobre las condiciones, requisitos y beneficios, incluyendo la definición de alto riesgo, conforme a estudios y criterios actuariales de medición de disminución de expectativa de vida saludable y ajustar las tasas de cotización hasta en 10 puntos, siempre a cargo del empleador, con el objeto de preservar el equilibrio financiero del sistema». 18 «Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades», publicado en Diario Oficial 45262 del 28 de julio de 2003. 11 Radicación: 52001 23 33 000 2019 00600 01 (2670-2021) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social menos 700 semanas, sean estas continuas o discontinuas, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando reúnan los requisitos establecidos en el artículo siguiente.
Artículo 4º. Condiciones y requisitos para tener derecho a la pensión especial de vejez. La pensión especial de vejez se sujetará a los siguientes requisitos: 1. Haber cumplido 55 años de edad. 2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9o de la Ley 797 de 2003[19].
La edad para el reconocimiento especial de vejez se disminuirá en un (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años. Artículo 5º. Monto de la cotización especial. El monto de la cotización especial para las actividades de alto riesgo es el previsto en la Ley 100 de 1993, más diez (10) puntos adicionales a cargo del empleador.
De las normas transcritas se concluye que la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de internos en centros carcelarios del INPEC y de otros establecimientos carcelarios tiene el carácter de alto riesgo; por lo tanto, dichos servidores públicos gozan del régimen pensional establecido por el aludido Decreto 2090 de 2003.
Sin embargo, esta disposición estableció un régimen de transición consistente en que, quienes a 28 de julio de 2003 hubieren cotizado al menos 500 semanas, tienen derecho a que, una vez cumplidas 1.000 semanas de cotización,20 la pensión de jubilación les sea reconocida en las condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.
Esto señala la norma: Artículo 6. Régimen de transición. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible>21 Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo. 19 «Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.
A partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º. de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015». 20 Artículo 9º de la Ley 797 de 2003. «A partir del 1º de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015». 21 En sentencia C-663 de 29 de agosto de 2007, la Corte Constitucional, declaró este artículo exequible condicionalmente “…en el entendido que para el cómputo de las 500 semanas, también se podrán acreditar semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo”. 12 Radicación: 52001 23 33 000 2019 00600 01 (2670-2021) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social Parágrafo.
Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003. 2.4. Análisis de la Sala.
El caso concreto Antes de adoptar la decisión que corresponda, la Sala considera conveniente traer a colación los siguientes supuestos fácticos del asunto sub lite: i) El señor Jorge Leonidas Insuasty Portillo nació el 8 de diciembre de 1966, de acuerdo con su registro civil de nacimiento.22 ii) El 18 de noviembre de 2013, la UGPP emitió la Resolución RDP 053140, por medio de la cual reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez a favor del señor Jorge Leonidas Insuasty Portillo, así: QUE EL(A) PETICIONARIO(A) HA PRESTADO LOS SIGUIENTES SERVICIOS: ENTIDAD LABORÓ DESDE HASTA NOVEDAD DÍAS INPEC 19880916 19950726 TIEMPO SERVICIO 2471 INPEC 19950727 20090630 TIEMPO SERVICIO 5014 INPEC 20090701 20130930 TIEMPO SERVICIO 1530 Que conforme lo anterior, el interesado acredita un total de 9,015 días laborados, correspondientes a 1,287 semanas.
Que nació el 8 de diciembre de 1966 y actualmente cuenta con 46 años de edad. […] Que en el presente caso es preciso señalar lo preceptuado en la siguiente normatividad. Que el artículo 96 de la Ley 32 de 1986 establece: “PENSIÓN DE JUBILACIÓN: Los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la guardia nacional, sin tener en cuenta su edad …”.
Que el artículo 168 del Decreto 407 de 1994 señala: “ARTÍCULO 168. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, 22 Índice 2 de la plataforma Samai. 13 Radicación: 52001 23 33 000 2019 00600 01 (2670-2021) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.
El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos.” Que a su vez, el Parágrafo 5° transitorio del Acto Legislativo No. 001 de 2005 preceptúa. “Parágrafo transitorio 5o. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo.
A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haber cubierto las cotizaciones correspondientes”. Que el peticionario(a) adquirió el status de pensionado(a) el día 15 de septiembre de 2008.
Que la liquidación de la pensión se conformará por un 75.00% sobre un Ingreso Base de Liquidación conformado por el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado o aportado el interesado entre 1 de octubre de 2012 y el 30 de septiembre de 2013. […] IBL: 2,070,933 x 75.00% = $1.553.200 SON: UN MILLÓN QUINIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS PESOS M/CTE. […] EFECTIVA A PARTIR DEL 1 DE OCTUBRE DE 2013, PERO CON EFECTOS FISCALES UNA VEZ DEMUESTRE EL RETIRO DEFINITIVO DEL SERVICIO.
Que para efectos del reconocimiento de la prestación se tomó los certificados expedidos por el Instituto Penitenciario y Carcelario INPEC, de fecha 10 de octubre de 2013, e incluyendo los factores aportados, relacionados en el Decreto 1045 de 1978. […].23 [Negritas propias del original] iii) El 29 de septiembre de 2015, el director general del INPEC emitió la Resolución 003620, por medio de la cual aceptó la renuncia presentada por el señor Jorge Leonidas Insuasty Portillo al empleo de inspector, código 4137, grado 13, a partir del 31 de diciembre de 2015.24 23 Ibidem. 24 Ibidem. 14 Radicación: 52001 23 33 000 2019 00600 01 (2670-2021) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social iv) El 22 de febrero de 2016, la subdirectora operativa (E) del INPEC expidió una certificación de períodos de vinculación laboral para bonos pensionales y pensiones,25 en la cual consta que el señor Jorge Leonidas Insuasty Portillo laboró al servicio de la citada entidad durante los siguientes períodos: Desde Hasta Cargo 16 de septiembre de 1988 26 de julio de 1995 Dragoneante 27 de julio de 1995 31 de diciembre de 2015 Inspector Luego de estudiar los supuestos fácticos y jurídicos del asunto sub examine, la Sala encuentra mérito suficiente para revocar el auto apelado, por las siguientes razones: i) De conformidad con el artículo 168 del Decreto 407 de 1994, los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de entrada en vigencia del citado Decreto se encontraban laborando en el INPEC, tenían derecho a disfrutar de una pensión de jubilación en los términos del artículo 96 de la Ley 32 de 1986, el cual exigía 20 años de servicio en la Guardia Nacional, continuos o discontinuos, sin tener en cuenta la edad.
Bajo esa premisa, la Sala observa que el señor Jorge Leonidas Insuasty Portillo trabajó en el INPEC durante más de 20 años, desde el 16 de septiembre de 1988 hasta el 16 de julio de 1995, y entre el 27 de julio de 1995 y el 31 de diciembre de 2015, y desempeñó los empleos de dragoneante e inspector, pertenecientes al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, según los artículos 126 y 127 del Decreto 407 de 1994.
Es decir, para el 21 de febrero de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el Decreto 407 de 1994, el demandado se encontraba prestando sus servicios en el INPEC y, por tal circunstancia, su situación, en principio, encajaba en el supuesto descrito en el artículo 168 del citado Decreto. No obstante, el artículo 168 del Decreto 407 de 1994 fue derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003, el cual entró en vigencia cuando el demandado 25 Ibidem. 15 Radicación: 52001 23 33 000 2019 00600 01 (2670-2021) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social no acreditaba los 20 años de servicio que exigía el artículo 96 de la Ley 32 de 1986 para acceder al derecho pensional.
Por lo tanto, su situación dejó de estar regida por la regla de transición prevista en el artículo 168 del Decreto 407 y pasó a estarlo por el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003. ii) Así las cosas, el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Segunda de Decisión, decretó la suspensión provisional de la Resolución RDP 53140 del 18 de noviembre de 2013, bajo la consideración de que el demandado debía acreditar las exigencias del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, cuyo texto se indica a continuación: Artículo 6º.
Régimen de transición. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.
Parágrafo. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003.
En ese escenario, la Sala advierte que, para el 28 de julio de 2003, momento en que entró en vigencia el citado Decreto 2090 de 2003, el señor Jorge Leonidas Insuasty Portillo contaba con 764,6 semanas de cotización para pensión, aproximadamente, y laboró durante más de 26 años en el INPEC, por lo cual debe entenderse satisfecho el requisito de las 1.000 semanas que exigía la Ley 797 de 2003.26 En consecuencia, el demandado acredita las condiciones del inciso 1 del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 para acceder a una pensión especial de vejez, en los términos del artículo 96 de la Ley 32 de 1986.
Ahora bien, respecto del cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se observa que el demandado no tenía 40 años de edad ni contaba con 15 años de servicio para el 1.° de abril de 1994, momento 26 En relación con el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, esta Subsección ha entendido que el mínimo de semanas exigidas por la Ley 797 de 2003 es de 1.000 y no según la progresión establecida en la citada Ley.
Al respecto ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 11 de noviembre de 2021, expediente 25000 23 42 000 2017 05260 01 (0354-20), M.P., Rafael Francisco Suárez Vargas. 16 Radicación: 52001 23 33 000 2019 00600 01 (2670-2021) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993.
Sin embargo, la Sección Segunda del Consejo de Estado, con apoyo en la jurisprudencia de la Corte Constitucional,27 ha sostenido que, cuando una persona reúne los requisitos establecidos en el inciso 1 del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, exigirle adicionalmente el cumplimiento de las condiciones previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 resulta desproporcionado y más gravoso, teniendo en cuenta que un régimen de transición supone una garantía para quienes no han adquirido el derecho a pensionarse, pero tienen la expectativa legítima de hacerlo según las normas que venían rigiendo antes de un tránsito legislativo.
Por consiguiente, en este asunto debe privilegiarse el entendimiento de la norma que le permita al exservidor público acceder a la pensión de vejez en los términos de la normatividad especial, que para el presente caso está contenida en la Ley 32 de 1986. Así lo ha expresado esta corporación: 44. Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que el demandado se vinculó al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario el 17 de noviembre de 1987, es decir, con anterioridad a la entrada en vigor del Decreto Ley 2090 de 2003 (28 de julio de 2003).
Condición que impone verificar si cumple los presupuestos fijados en el régimen de transición previsto en el artículo 6º ibidem, para efecto de determinar si tiene derecho acceder a la pensión de jubilación en los términos de los artículos 168 del Decreto Ley 407 de 1994 y 96 de la Ley 32 de 1986 (20 años de servicio, sin importar la edad). 44.
(i) Haber efectuado cuando menos 500 semanas de cotización especial antes del 28 de julio de 2003. Para la aludida fecha, el señor Juan Carlos Fernández Ortega acreditaba 15 años, 8 meses y 11 días de servicio, esto es, aproximadamente 819.03 semanas. 45. (ii) Acreditar el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 (1.000).
Como el accionado estuvo vinculado al Inpec por 23 años, 7 meses y 13 días, esto es, 1.232,39 semanas, es claro que cumple este requisito. 46. Este mínimo de 1.000 semanas de cotización debe entenderse como requisito necesario para ser beneficiario de la transición y no como un requisito para acceder al derecho pensional. Una vez acreditado, el servidor público tendrá derecho a que la pensión le sea reconocida en las condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo. 47.
(iii) Cumplir las condiciones previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Este régimen de transición tiene lugar siempre que se acredite, a 1º de abril de 199428, una de las siguientes condiciones: (a) contar como mínimo con 35 años de edad para las mujeres y 40 para los hombres y (b) demostrar 15 años o más de servicios prestados. 27 Corte Constitucional, Sentencia C-663 del 29 de agosto de 2007, M.P., Manuel José Cepeda Espinosa. 28 El sistema general de pensiones empezó a regir el 1º de abril de 1994, sin embargo, para los servidores públicos a nivel departamental, municipal y distrital, su vigencia se fijó a partir del 30 de junio de 1995. 17 Radicación: 52001 23 33 000 2019 00600 01 (2670-2021) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social 47.
El señor Juan Carlos Fernández Ortega no acreditó ninguno de los anteriores presupuestos, por cuanto, a 1º de abril de 1994, (i) tenía 25 años, 3 meses y 21 días de edad29 -de los 40 exigidos- y (ii) acreditó 6 años, 4 meses y 14 días de servicio30 -de los 15 exigidos-. Razón por la cual no era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 48.
Sin embargo, como ya denotó en el acápite que antecede, este requisito resulta desproporcionado y gravoso, por cuanto la interpretación que más favorece al trabajador es la que permite, ante dos normas concurrentes -transición especial y general-, la aplicación preferente de la regla de transición que le posibilite el reconocimiento de su pensión especial de vejez. 45.
Así las cosas, como el demandado cumplió los presupuestos especiales fijados en la transición prevista en el artículo 6º del Decreto Ley 2090 de 2003, tiene derecho a acceder a la pensión en los términos del artículo 168 del Decreto Ley 407 de 1994, que, como se vio, remite al requisito contemplado en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986 (20 años de servicio, sin importar la edad):
ARTÍCULO
96. PENSIÓN DE JUBILACIÓN. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad (negrita con subrayas fuera del texto). Como el accionado completó los 20 años de servicio el 18 de enero de 200831, conforme a la Resolución 003398 de 31 de enero de 2017, es claro que a partir de ese día, por sobrepasar el límite de las 1.000 semanas mínimas exigidas en el régimen de transición especial, podía acceder a la pensión especial de vejez, sin importar la edad. […].32 [Negritas y subrayas propias del original] Con fundamento en las anteriores razones, estando en esta etapa preliminar del proceso, propia de la resolución de las solicitudes de medidas cautelares, la Sala considera que no es proporcional ni necesario suspender provisionalmente la Resolución RDP 53140 del 18 de noviembre de 2013, pues, con independencia de la norma de transición que tuvo en cuenta la UGPP (artículo 168 del Decreto 407 de 1994), el demandado satisface las condiciones del inciso 1 del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 para haber accedido al derecho pensional conforme a la Ley 32 de 1986, razón por la cual deberá revocarse la decisión apelada. 29 Si se cuenta que nació el 10 de diciembre de 1968. 30 Si se tiene en cuenta que se vinculó al INPEC el 17 de noviembre de 1987. 31 Fecha que se obtiene de (i) atender el período comprendido entre el 17 de noviembre de 1987 y el 17 de noviembre de 2007: 20 años y (ii) sumar las interrupciones: 62 días. 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 8 de julio de 2020, expediente 25000 23 42 000 2017 03352 02 (1641-10), M.P., Gabriel Valbuena Hernández. 18 Radicación: 52001 23 33 000 2019 00600 01 (2670-2021) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Resuelve Primero. Revocar el auto proferido el 3 de diciembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Segunda de Decisión, por medio del cual se decretó la suspensión provisional de la Resolución RDP 53140 del 18 de noviembre de 2013, expedida por la UGPP, por las razones expuestas previamente.
Segundo. Una vez ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente JMMC CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.