Radicado: 05001-23-33-000-2020-02551-01 (26904) Demandante: Mansarovar Energy Colombia Ltda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA ACLARACIÓN DE VOTO Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001-23-33-000-2020-02551-01 (26904) Demandante: Mansarovar Energy Colombia Ltda En el proceso de la referencia, el trámite de la segunda instancia se circunscribió a juzgar si la demandante y apelante única tenía derecho a que se condenara en costas a su contraparte, dado que en la primera instancia se anularon los actos acusados, con los cuales el municipio demandado liquidó por fuera de su jurisdicción, una vez más (pues ya había ocurrido en otros periodos gravables), un tributo.

Al efecto, alegó la apelante que tendría derecho a que la demandada sea condenada en costas, en la medida en que esta le hizo incurrir en gastos para obtener la tutela jurídica de sus intereses; pero la Sala negó la condena solicitada, invocando el criterio tradicional de la jurisprudencia de la Sección, según el cual «no basta con que la parte haya sido derrotada en el proceso», porque «en el expediente debe constar» la causación de las costas, de modo que, al no haber atendido la parte interesada la «carga probatoria» de acreditar los gastos del proceso, se debía negar el cargo de apelación. Dicha negativa a condenar en costas es concordante con las decisiones que previamente ha dictado la Sección, en los juicios regidos por el CPACA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso–Administrativo, Ley 1437 de 2011), en el sentido de solo acceder a condenar en costas cuando la parte en cuyo favor se resuelve el caso aporta al proceso prueba de haber contratado, mediante pacto de derecho privado, servicios de apoderamiento judicial onerosos, ya sea aportando una copia del clausulado o de la respectiva factura por los honorarios causados.

Acompañé la decisión porque el fallo se basó en los precedentes de la Sección y porque acato desde una posición minoritaria la tesis que al respecto acogen esos precedentes, aunque no la comparta. Sin perjuicio de lo anterior, observo que el ordenamiento que rige la materia forzará a la Sala a replantear sus criterios de decisión sobre el particular.

Por tanto, estimo pertinente expresar, por vía de la presente aclaración de voto, mi análisis jurídico, con el ánimo de contribuir en el estudio que tendrá que adelantar en el futuro la Sección, en los siguientes términos: 1- El CPACA no estableció una regulación autónoma de la condena en costas, pues el artículo 188 hizo una remisión a lo dispuesto sobre el particular en las instituciones del régimen general del proceso, salvo en los procesos en que se ventile un «interés público». 2- Así, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la determinación sobre la imposición de la condena en costas en la sentencia y de su liquidación por parte del a quo, una vez que se le ponga fin al proceso, se rige por lo preceptuado en los artículos 361 a 366 del CGP (Código General del Proceso, Ley 1564 de 2012). 3- Conforme al primero de esos artículos, las costas procesales están integradas por (i) «las expensas y gastos que se han sufragado durante el proceso» y por (ii) «las agencias Radicado: 05001-23-33-000-2020-02551-01 (26904) Demandante: Mansarovar Energy Colombia Ltda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 en derecho»; conceptos que se tasarán «con criterios objetivos y verificables en el expediente», para lo cual los artículos 365 y 366 ibidem precisan las reglas pertinentes. 4- El primer concepto por tanto se relaciona en nuestra legislación actual con la necesidad de que la parte vencida resarza los gastos judiciales en los que incurrió su contraparte para obtener la declaración judicial a su favor, al margen de cuál haya sido la conducta, malicia o intención con que concurrió al proceso quien soporta la condena en costas.

En esa medida, la carga económica que en la sentencia se le exige afrontar a quien no tenía la razón, abarca expensas procesales asumidas en el curso del juicio por su contraparte, siempre que estén demostradas, tales como los honorarios de los auxiliares de la justicia, los gastos del proceso que haya decretado el a quo al admitir la demanda, los gastos de transporte y alimentación requeridos para realización diligencias judiciales por fuera del despacho del juez, etc. 5- Pero en cuanto a la indemnidad económica de quien triunfó en el litigio, por los gastos relativos al apoderamiento judicial en que haya incurrido, se desliga de la demostración de la existencia de un contrato y de la cuantía de los honorarios, pues el alcance de la condena en este aspecto se restringe al monto que corresponda reconocer a título de «agencias en derecho», según los artículos 361 y 366, ordinal 4.º del CGP. 6- El último precepto mencionado dispone que para fijar las agencias en derecho el juez no goza de libertad, sino que debe reconocerlas y liquidarlas aplicando las tarifas que mediante Acuerdo establezca el Consejo Superior de la Judicatura, en función del tipo de proceso del que se trate y del mayor o menor despliegue procesal que se haya requerido por parte de quien ganó el pleito. 7- Lo anterior implica que el segmento de la condena en costas correspondiente a las agencias en derecho no depende de que se demuestre la existencia de un contrato de prestación de servicios de apoderamiento judicial, ni de que se acredite la cuantía de los honorarios pactados con el apoderado o pagados a él. Tanto así, que el reconocimiento de las agencias en derecho procede aun si se actúa en nombre propio; y que su cuantía no está determinada por la prestación económica a la que tenga derecho el apoderado. 8- Dado que, de cara al reconocimiento y liquidación de las agencias en derecho el juez está sometido a las tarifas prescritas por Consejo Superior de la Judicatura y no a aquello que la parte que obtuvo la sentencia favorable haya convenido con su apoderado, será una prueba carente de idoneidad, y por ende irrelevante para decidir sobre la condena en costas, el contrato de apoderamiento o cualquier medio probatorio dirigido a afirmar la cuantía de los honorarios pactados o pagados. 9- De ahí que sorprenda que en este y en tantos otros casos similares la Sección niegue la condena en costas, al menos en el segmento correspondiente a las agencias en derecho, por la circunstancia de que no obren en el expediente pruebas, que bajo el ordenamiento aplicable carecerían de idoneidad.

Por lo mismo también sorprende que sí se acceda a la condena en costas cuando se ha aportado al plenario la inidónea prueba del contrato de prestación de servicios profesionales o de la factura emitida. 10- Además de que este criterio de la jurisprudencia de la Sección no se acompasa con el ordenamiento, entraña una injusticia, pues impide condenar en costas a la parte actora en aquellos eventos en los que se dicte sentencia favorable a la Administración cuando quien procuró su defensa judicial haya sido un funcionario de la entidad, en la medida en que en esos casos sería imposible aportar al proceso el tipo de prueba exigida en los precedentes de la Sección para acceder a la condena en costas.

Radicado: 05001-23-33-000-2020-02551-01 (26904) Demandante: Mansarovar Energy Colombia Ltda Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 11- En un futuro, cuando la Sección nuevamente aborde el debate sobre la institución de la condena en costas, deberá observar que el precepto del ordinal 8.º del artículo 365 del CGP, según el cual «solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación», no está relacionado con el reconocimiento de las agencias en derecho, sino exclusivamente con «las expensas y gastos sufragados durante el proceso» (artículo 361 del CGP), i.e. con los honorarios de peritos, gastos del proceso ordenados al admitir la demanda, copias, etc. 12- También se tendrá que considerar en su día, cuando se desarrolle ese nuevo estudio, que al ad quem le corresponde condenar en costas, pero la valoración de las pruebas de «las expensas y gastos sufragados durante el proceso» es del a quo.

De modo que la Sección tampoco podría negarse a condenar en costas, en el componente de expensas y gastos sufragados, invocando que no ha conocido los medios que las demostrarían. 13- Con todo, aunque estimo que bajo nuestras normas de procedimiento judicial se debe condenar en costas cuando se constate que hubo una parte vencida en el proceso, quedando el trámite de la liquidación de las expensas incurridas para una etapa posterior a la decisión judicial, a cargo de la secretaría para su posterior aprobación (artículo 366 CGP). 14- En lo posible y salvo en aquellos procesos relacionados exclusivamente con las costas, no volveré a manifestar mi opinión mediante aclaraciones o salvamentos de voto, sino que la presentaré y defenderé cuando la Sala se disponga a revisar el criterio de decisión judicial hoy vigente sobre la materia.

Atentamente,  (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN