CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintiocho (28) de julio de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 25000-23-42-000-2016-04421-01 (4125-2021) Demandante: Luis Hernando Guio Ochoa Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) Tema: Reconocimiento de pensión de jubilación de exservidor del suprimido Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el accionante contra la sentencia de 29 de junio de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección F), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 68 a 78). El señor Luis Hernando Guio Ochoa, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones.
Se declare la nulidad de las Resoluciones GNR 302708 de 1° de octubre de 2015 y VPB 3037 de 22 de enero de 2016, a través de las cuales Colpensiones le negó al actor el reconocimiento de una «Pensión Especial de Vejez [ ] de conformidad con lo establecido en el Decreto 1047 de 1978, Decreto Ley 1933 de 1989 y Decreto 1835 de 1994» (sic).
A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada reconocer la mencionada pensión «[ ] teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, es decir, entre el Primero (1°) de Mayo de Dos Mil Trece (2013) al Treinta (30) de Abril de Dos mil Catorce (2014) [ ]» (sic), a partir del 1° de mayo de 2014; indexar las sumas adeudadas y dar cumplimiento a la sentencia en los términos que prevé el CPACA.
Por 2 Expediente 25000-23-42-000-2016-04421-01 (4125-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Hernando Guio Ochoa contra Colpensiones último, condenar en costas a la demandada. 1.1.2 Fundamentos fácticos. Relata el actor que prestó sus servicios al desaparecido Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) desde el 3 de febrero de 1992 hasta el 31 de diciembre de 2011, en condición de detective profesional 207-10; y por supresión de ese ente estatal, sin solución de continuidad, desde el 1° de enero de 2012 se incorporó a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia como oficial de migración, con lo que completó 22 años, 2 meses y 27 días en calidad de servidor público.
Que el 10 de abril de 2015 reclamó de Colpensiones el reconocimiento de una pensión especial de vejez, con fundamento en los Decretos 1047 de 1978, 1933 de 1989 y 1835 de 1994, negado a través de los actos acusados. 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos administrativos censurados los artículos 1, 2, 29, 53 y 83 de la Constitución Política y 2 de la Ley 860 de 2003; y los Decretos 1047 de 1978, 1933 de 1989 y 1835 de 1994.
Arguye que ingresó al DAS el 3 de febrero de 1992, esto es, antes de la entrada en vigor del Decreto 1835 de 1994, por lo que se le deben respetar los derechos adquiridos anteriores a la Ley 100 de 1993, pues, además, cotizó más de 500 semanas antes de la vigencia de la Ley 860 de 2003. 1.2 Contestación de la demanda (ff. 91 a 101).
Colpensiones, a través de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, se refirió a cada uno de los hechos de la demanda, en el sentido de que algunos son ciertos y otros no; y propuso las excepciones que denominó inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, imposibilidad para reconocer y pagar derechos por fuera del ordenamiento legal, buena fe, prescripción e inexistencia del derecho reclamado.
Como argumentos de defensa, señaló que «[…] según el estudio a fondo hecho por la entidad con base en la historia laboral [del] accionante, plasmada en la Resolución No. GNR 302708 del 1 de octubre de 2015, para el 03 de agosto de 1993 no contaba con las 500 semanas de cotización exigidas para que le sea aplicable el régimen de transición de que trata el Decreto 1835 de 1994 […]; nació el 15 de julio de 1967 por lo que para el momento de la solicitud acredita una edad de 48 años de edad, por lo que no cumplía con los parámetros exigidos por la ley 797 de 2003[; y] para la entrada en vigencia de la Ley 100 3 Expediente 25000-23-42-000-2016-04421-01 (4125-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Hernando Guio Ochoa contra Colpensiones de 1993 (1 de abril de 1994), no acredita los requisitos exigidos por la norma anteriormente señalada para ser beneficiario del régimen de transición […]». 1.3 La providencia apelada (ff. 204 a 218).
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección F), a través de sentencia de 29 de junio de 2021, negó las pretensiones de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] el tiempo en que el accionante prestó sus servicios en la Unidad Administrativa Especial MIGRACIÓN COLOMBIA no lo acredita como beneficiario del régimen pensional especial, máxime cuando no existe norma que así lo indique.
No obstante, dichas cotizaciones pueden ser tenidas en cuenta para que pueda adquirir la pensión de vejez consagrada en la Ley 797 de 2003 régimen del cual es beneficiario, tal como lo señalaron los actos acusados, cuando cumpla la totalidad de requisitos allí previstos». 1.4 El recurso de apelación (ff. 224 a 226 vuelto). Inconforme con la anterior decisión, el accionante, por medio de apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que el período durante el cual fue alumno del desaparecido DAS debe ser tenido en cuenta para la aplicación del régimen pensional especial de los detectives, establecido en los Decretos 1047 de 197 y 1933 de 1989; y el lapso que se desempeñó como oficial de migración es válido para obtener la prestación reclamada, puesto que sus funciones fueron análogas a las ejercidas en el ente estatal suprimido.
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto fue concedido mediante proveído de 24 de septiembre de 2021 (f. 228) y admitido por esta Corporación a través de auto de 5 de mayo de 2022 (f. 233), y durante la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem el actor, por medio de apoderado, presentó alegatos de conclusión1, en el sentido de reiterar los argumentos de alzada y concluir que «[…] laboró al servicio del DAS por 19 años, 10 meses y 28 días como detective -más del 95% de la densidad de cotización exigida por la Ley de 20 años-, por lo que su derecho prestacional estaba a 32 días de consolidarse, y si bien el DAS fue suprimido, tal situación fue por causas ajenas […], en tanto, la supresión de dicha Entidad devino de una DECISIÓN UNILATERAL de la ADMINISTRACIÓN, y si bien, no existe norma específica de la asignación de la función de Alto Riesgo, el CAPITULO III referente a DISPOSICIONES LABORALES del Decreto Ley 4057 de 2011, artículos 6 y 7, determinan 1 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 4 Expediente 25000-23-42-000-2016-04421-01 (4125-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Hernando Guio Ochoa contra Colpensiones aspectos relevantes respecto de la incorporación a los nuevos cargos, lo cual se efectuaría sin solución de continuidad y propendiendo por el respeto y la conservación de los derechos de los funcionarios del DAS; derechos dentro de los cuales no puede abandonarse lo referente a las GARANTÍAS PENSIONALES» (sic).
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problemas jurídicos. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala (i) determinar si al demandante le asiste derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación de los servidores públicos de alto riesgo del entonces DAS, de conformidad con los Decretos 1047 de 1978, 1933 de 1989 y 1835 de 1994; y de ser cierta esta hipótesis, (ii) establecer si hay lugar a ordenar la liquidación pensional con la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución de los problemas jurídicos planteados en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.
No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1º. de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el 5 Expediente 25000-23-42-000-2016-04421-01 (4125-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Hernando Guio Ochoa contra Colpensiones régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.
En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).
Respecto de esta norma, la Corte Constitucional2 precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 19933, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.
Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.
En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
(ii) En los demás 2 Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. 3 El artículo 36 indica: “ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). 6 Expediente 25000-23-42-000-2016-04421-01 (4125-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Hernando Guio Ochoa contra Colpensiones casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO
21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143- 01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.
El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la 7 Expediente 25000-23-42-000-2016-04421-01 (4125-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Hernando Guio Ochoa contra Colpensiones variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.
Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas4. 88.
Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 4 En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. 8 Expediente 25000-23-42-000-2016-04421-01 (4125-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Hernando Guio Ochoa contra Colpensiones 89.
Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.
De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;
(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por 9 Expediente 25000-23-42-000-2016-04421-01 (4125-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Hernando Guio Ochoa contra Colpensiones trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.
Por otra parte, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación a la que alude la presente demanda, en principio, se precisa que las pensiones que gozan de un régimen especial no se rigen por las disposiciones previstas en las Leyes 33 y 62 de 1985, por tanto, a la pensión de jubilación reconocida a los empleados del entonces Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), bajo los requisitos de los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, no les es aplicable dicha normativa.
Así se encuentra consignado en el artículo inicial de la Ley 33 de 1985, cuyo texto dispone: Artículo 1º. El empleado oficial que sirva o haya servicio veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55), tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. Por su parte, el Decreto 1933 de 1989, «Por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad», disponía: Artículo 1.
Norma General. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad tendrán derecho a las prestaciones sociales previstas para las entidades de la administración Pública del orden nacional en los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984, artículo 3 y en los que los adicionan, modifican, reforman, complementan y, además, a las que este decreto establece.
Artículo 10. Pensión de Jubilación. Las normas generales sobre pensión de jubilación previstas para los empleados de la administración pública del orden nacional se aplicarán a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad. Los empleados que cumplan funciones de dactiloscopistas en los cargos de detective agente, profesional o especializado, se regirán por lo establecido, en cuanto al régimen de pensión vitalicia de jubilación, por el Decreto Ley 1047 de 1978, cuyas normas serán igualmente aplicables al personal de 10 Expediente 25000-23-42-000-2016-04421-01 (4125-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Hernando Guio Ochoa contra Colpensiones detectives en sus distintos grados y denominaciones.
Así las cosas, se tiene que los empleados del suprimido Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) gozan de un régimen prestacional especial para efectos de la pensión de jubilación, consistente en que tendrán derecho a que se les reconozca tal prestación de conformidad con las normas generales previstas para los empleados públicos del orden nacional, es decir, se les aplica lo consagrado en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978.
De lo anterior se exceptúa el personal de detectives en sus distintos grados y los que cumplan funciones de dactiloscopistas, que tendrán derecho a que se les reconozca la pensión de jubilación con 20 años de servicios continuos o discontinuos, independientemente de la edad, tal como lo prevé el Decreto 1047 de 1978, «Por el cual se determina el régimen de pensión vitalicia de jubilación para las personas que desempeñan funciones de dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad», que establece: Artículo 1.- Los empleados públicos que ejerzan por veinte años continuos o discontinuos las funciones de dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad, y que hayan aprobado el curso de formación en dactiloscopia impartido por el instituto correspondiente de dicho Departamento, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación cualquiera que sea su edad.
Asimismo, el mencionado Decreto 1047 de 1978 preceptuó: «Los empleados públicos que hayan aprobado el curso a que se refiere el artículo anterior y que permanezcan al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad por un término no menor de 18 años continuos en el desempeño de funciones de dactiloscopista, tendrán derecho a la pensión de jubilación al cumplir 50 años de edad, siempre que para esta época fueren funcionarios de ese Departamento» (artículo 2°).
Por lo anterior, si el trabajador se halla dentro del aludido régimen especial de pensiones, la entidad demandada debe efectuar la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación, en cuantía del 75%, monto previsto en el Decreto 1848 de 1969 (reglamentario del 3135 de 1968), aplicable por remisión del artículo 1º. del Decreto 1933 de 1989.
Por otro lado, se advierte que el Gobierno nacional, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por «[…] el ordinal 11 del artículo 189 y los literales e) y f) del ordinal 19 del artículo 150 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 140 de la Ley 100 de 1993», expidió el Decreto 1835 de 1994, «Por el cual se reglamentan las 11 Expediente 25000-23-42-000-2016-04421-01 (4125-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Hernando Guio Ochoa contra Colpensiones actividades de alto riesgo de los servidores públicos»5, que señala: Artículo 2º.
Actividades de alto riesgo. En desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, sólo se consideran actividades de alto riesgo las siguientes: En el Departamento Administrativo de Seguridad - DAS: Personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente. […]6. A partir de la norma trascrita se colige que la labor de detective desempeñada dentro del Departamento Administrativo de Seguridad comportaba la naturaleza de alto riego, motivo por el cual estaba sujeta a las previsiones del precitado Decreto 1835 de 1994.
De igual modo, este Decreto, en su artículo 4, dispuso un régimen de transición para los empleados enumerados en el anterior precepto, así: Régimen de transición. Los funcionarios de las Entidades señaladas en este capítulo7, que laboren en las actividades descritas en los numerales 1º. y 5º.8 del artículo 2º., de este Decreto, que estuviesen vinculados a ellas con anterioridad a su vigencia, no tendrán condiciones menos favorables, en lo que respecta a la edad para acceder a la pensión de vejez o jubilación, el tiempo de servicio requerido o el número de semanas cotizadas y el monto de ésta [sic] pensión, a las existentes para ellos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993.
Para los demás servidores las condiciones y requisitos para acceder a la pensión de vejez o jubilación, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, particularmente en lo relacionado al monto de las cotizaciones a cargo del respectivo empleador. Por consiguiente, a los detectives del extinguido DAS, que estuviesen vinculados con anterioridad al 4 de agosto de 1994 (entrada en vigor del aludido Decreto 1835 de 1994), se les debe aplicar en materia pensional las normas que les regían antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, que corresponden a los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989.
Luego, el presidente de la República, en uso de las facultades extraordinarias 5 Publicado en diario oficial 41473 de 4 de agosto de 1994. 6 El Decreto 2091 de 2003 derogó algunos apartes este artículo, sin embargo, la Corte Constitucional mediante sentencia C-030 de 2009, declaró este Decreto inexequible desde su promulgación. 7 Entre los cuales se halla el DAS. 8 Que describe como actividades de alto riesgo en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), el «Personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente». 12 Expediente 25000-23-42-000-2016-04421-01 (4125-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Hernando Guio Ochoa contra Colpensiones otorgadas en el artículo 17 (numeral 2)9 de la Ley 797 de 2003, que reformó «[…] algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales», expidió el Decreto 2090 de 2003, «Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades»10, que a su vez derogó el citado Decreto 1835 de 1994 y, en lo pertinente, preceptúa: Artículo 6º.
Régimen de transición. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo [11].
Parágrafo. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003.
Por otro lado, en lo que dice relación con el contenido del parágrafo del artículo 6° del precitado Decreto 2090 de 2003, con base en el cual el ente de previsión social advierte que debe exigirse, además de lo anterior, el cumplimiento de los requisitos contemplados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para acceder al mencionado régimen especial, esta subsección dijo: En criterio de la Sala, entender a partir de la literalidad de la norma que el régimen especial de transición en pensiones de alto riesgo señalado en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, además del requisito de las 500 9 «Artículo 17.
Facultades extraordinarias. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 numeral 10 de la Constitución Política, revístese por seis (6) meses al Presidente de la República de facultades extraordinarias para: […] 2. Expedir o modificar las normas relacionadas con el régimen legal para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo y en particular para modificar y dictar las normas sobre las condiciones, requisitos y beneficios, incluyendo la definición de alto riesgo, conforme a estudios y criterios actuariales de medición de disminución de expectativa de vida saludable y ajustar las tasas de cotización hasta en 10 puntos, siempre a cargo del empleador, con el objeto de preservar el equilibrio financiero del sistema […]». 10 Publicado en diario oficial 45262 de 28 de julio de 2003. 11 En sentencia C-663 de 29 de agosto de 2007, la Corte Constitucional, con ponencia del magistrado Manuel José Cepeda Espinosa, declaró este artículo exequible condicionalmente «[…] en el entendido que para el cómputo de las 500 semanas, también se podrán acreditar semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo». 13 Expediente 25000-23-42-000-2016-04421-01 (4125-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Hernando Guio Ochoa contra Colpensiones semanas de cotización especial, exige para el caso del demandante el cumplimiento adicional de los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resulta desproporcionado y más gravoso, pues el señor […] cumple con el requisito especial de las 500 semanas, y aspira a un reconocimiento pensional bajo las condiciones establecidas en el artículo 6º del Decreto 1835 de 1994.
Acogiendo en esta oportunidad el criterio interpretativo ya expresado en asuntos similares al presente, debe señalar la Sala que las exigencias adicionales a las que se refiere el parágrafo del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 colocan en una situación desventajosa, en virtud del tránsito legislativo, al demandante que se encontraba próximo a cumplir los requisitos para obtener la pensión de vejez en las condiciones previstas en el artículo 6 del Decreto 1835 de 1994.
La finalidad de un régimen de transición consiste en que el legislador establezca un sistema de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho.
“Los regímenes de transición, en consecuencia, (i) recaen sobre expectativas legítimas de los asociados y no sobre derechos adquiridos; (ii) su fundamento es el de salvaguardar las aspiraciones de quienes están cerca de acceder a un derecho específico de conformidad con el régimen anterior y (iii) su propósito es el de evitar que la subrogación, derogación o modificación del régimen anterior, impacte excesivamente las aspiraciones válidas de los asociados, especialmente si existe la posibilidad de minimizar esa incidencia y de armonizar las expectativas ciudadanas y los cambios legislativos a través de un régimen de transición”12 La norma en mención exige a los beneficiarios del régimen de transición en ella establecido cumplir, además de los requisitos especiales, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Al respecto, como quiera que la disposición jurídica establece requisitos para la transición de un régimen pensional especial y a su vez requisitos para ser beneficiario del régimen de transición general, la interpretación que más favorece al demandante es la que permite, ante dos normas concurrentes, la aplicación preferente de la regla de transición que le posibilite el reconocimiento de su pensión especial de vejez.
Sobre la aplicación del principio de favorabilidad en la interpretación de las normas en materia laboral, la Corte Constitucional a partir del artículo 53 de la Constitución Política ha sostenido que “…so pretexto de interpretar el alcance de las normas jurídicas, no le es dable a los jueces desconocer las garantías laborales reconocidas a los trabajadores por la 12 Sentencia C-663 de 2007.
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 14 Expediente 25000-23-42-000-2016-04421-01 (4125-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Hernando Guio Ochoa contra Colpensiones Constitución Política y las leyes. De igual forma, las autoridades judiciales tampoco se encuentran en posibilidad de actuar en contra de los principios superiores como son, entre otros, los de igualdad de trato y favorabilidad”13.
En este sentido, “puede afirmarse que el Estatuto Superior se ha preocupado por garantizar un mínimo de derechos a los trabajadores, los cuales no pueden ser ignorados, disminuidos o transgredidos por las autoridades públicas y, en particular, por los jueces y magistrados de la República en su función constitucional de aplicar y valorar el alcance de la ley”14. […] De otra parte, y respecto del requisito previsto en el mencionado inciso primero del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 sobre la cotización especial cuando menos de 500 semanas, la Corte Constitucional en sentencia C-663 de 2007 declaró la exequibilidad condicionada de dicho artículo, acogiendo la interpretación más favorable a los trabajadores “que es aquella que les permite acreditar el número de semanas de cotización para mantenerse en el régimen de transición, con las semanas cotizadas en los diferentes regímenes previos donde tales cotizaciones hayan sido jurídicamente calificadas como de alto riesgo, así tales cotizaciones no tuvieren el carácter de “especiales” al momento de entrar a regir el Decreto 2090 de 2003”.
Y, frente a la coexistencia del régimen de transición previsto en el Decreto 2090 de 2003 y el que establece la Ley 100 de 1993 señaló que “El régimen de transición previsto en el Decreto 2090 de 2003..resulta ser un régimen de transición distinto al de la Ley 100 de 1993, lo cual plantea cuestiones atinentes a la aplicación del régimen más favorable al trabajador…En ese orden de ideas, en el hipotético caso en que en una situación concreta un trabajador se vea amparado por ambos regímenes de transición, el de la Ley 100 y el del Decreto 2090 de 2003-, lo cierto es que al existir dos normas vigentes y aplicables para una misma situación, debe prevalecer a la luz de la Constitución aquel régimen que resulte más favorable y benéfico para el trabajador involucrado, por tratarse de disposiciones pensionales”.
Luego entonces, por ser más favorable frente a las expectativas pensionales del demandante quien estaba próximo a cumplir con los requisitos para acceder al derecho en las condiciones descritas en el Decreto 1835 de 1994, y en virtud del principio de inescindibilidad de la norma frente a una disposición en la que se fijan requisitos de un régimen de transición de naturaleza especial y a la vez los previstos en el régimen de transición dispuesto en la Ley 100 de 1993, para la Sala la fuente que debe aplicarse en el caso particular es el inciso primero del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, y entender que el actor es beneficiario del régimen especial de transición por haber acreditado 500 semanas de cotización en actividades de alto riesgo al 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del 13 Sentencia T-831 de 2014 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 14 Sentencia T- 545 de 2004 M.P. Eduardo Montealegre Lynnet 15 Expediente 25000-23-42-000-2016-04421-01 (4125-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Hernando Guio Ochoa contra Colpensiones Decreto 2090 de 200315.
De lo trascrito se concluye que los servidores públicos que ejercen actividades de alto riesgo que se encontraban amparados por el Decreto 1835 de 1994, les fue concedido un régimen de transición con el Decreto 2090 de 2003 (que lo derogó) consistente en que quienes a 28 de julio de 2003 hubieren cotizado al menos 500 semanas, tendrán derecho a que una vez cumplidas 1000 semanas cotizadas16, la pensión de jubilación les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en la norma anterior que regula las actividades de alto riesgo, esto es, el Decreto 1835 de 1994.
Posteriormente, fue expedida la Ley 860 de 200317, «Por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones», que prevé: Artículo 2º. Definición y campo de aplicación. El régimen de pensiones para el personal del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, al que se refieren los artículos 1º y 2º del Decreto 2646 de 1994 o normas que lo modifiquen o adicionen, será el que a continuación se define.
Para el personal del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, que labore en las demás áreas o cargos, se les aplicará en su integridad el Sistema General de Pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003. Parágrafo 1°. Pensión de vejez por exposición a alto riesgo. Los Servidores Públicos señalados en este artículo, dada su actividad de exposición a alto riesgo, que efectúen la cotización especial señalada en el artículo 12 del Decreto 1835 de 1994 y la que se define en la presente ley, durante por lo menos 650 semanas, sean estas continuas o discontinuas, tendrán derecho a la pensión de vejez, siempre y cuando reúnan los requisitos establecidos en el artículo siguiente como servidores del Departamento de Seguridad, DAS, en los cargos señalados en los artículos 1º y 2° del Decreto 2646 de 1994.
Parágrafo 2°. Condiciones y requisitos para tener derecho a la pensión de vejez por exposición a alto riesgo (DAS). La pensión de vejez, se sujetará a los siguientes requisitos: 1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad. 15 Véanse entre otras, sentencia de 12 de junio de 2014 número interno: 3287-2013, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez y sentencia de 22 de abril de 2015 número interno: 2555-13, C.P. Gustado Eduardo Gómez Aranguren. 16 Artículo 9º de la Ley 797 de 2003. «[…] A partir del 1º de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º. de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015». 17 Publicada mediante diario oficial 45415 de 29 de diciembre de 2003. 16 Expediente 25000-23-42-000-2016-04421-01 (4125-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Hernando Guio Ochoa contra Colpensiones 2.
Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones al que se refiere el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. La edad para el reconocimiento de la pensión especial de vejez se disminuirá un (1) año por cada sesenta (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años. [ ] Parágrafo 5º.
Régimen de transición. Los detectives vinculados con anterioridad al 3 de agosto de 1994 que a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley hubieren cotizado 500 semanas les serán reconocida la pensión de vejez en las mismas condiciones del régimen de transición contenidas en el Decreto 1835 de 1994 [destaca la Sala]. De la norma trascrita se concluye que las disposiciones de la Ley 860 de 2003 regulan la «pensión de vejez por exposición a alto riesgo» para los empleados del desaparecido DAS, relacionados en los artículos 1º y 2º del Decreto 2646 de 199418, quienes deberán acreditar 55 años de edad y cotizaciones por el número mínimo de semanas establecido para el sistema general de seguridad social en pensiones consagrado en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.
Ahora bien, vale aclarar que los empleos contemplados en el Decreto 2646 de 1994 son los de detective especializado, detective profesional, detective agente, criminalístico especializado, criminalístico profesional, criminalístico técnico y conductores (artículo 1º.); así como los del área operativa diferentes a los anteriores, los directores generales de inteligencia e investigaciones, los directores de protección y extranjería, el jefe de la oficina de interpol, los directores y subdirectores seccionales, los jefes de división y unidad que desempeñen funciones operativas y el delegado ante comité permanente (artículo 2°.). 3.4 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Según cédula de ciudadanía del accionante, nació el 15 de julio de 1967 (f. 1). b) Constancia emitida por la subdirectora de talento humano del Departamento 18 «por el cual se establece la Prima Especial de Riesgos para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad». 17 Expediente 25000-23-42-000-2016-04421-01 (4125-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Hernando Guio Ochoa contra Colpensiones Administrativo de Seguridad (DAS), en proceso de supresión, el 20 de febrero de 2014, la cual informa que el demandante ingresó a ese ente estatal el 3 de febrero de 1992 como alumno de academia grado 3; el último cargo desempeñado fue el de detective profesional 207-10, dependiente de la dirección de extranjería, hasta el 31 de diciembre de 2011, con un tiempo total de servicios como detective de 19 años, 10 meses y 28 días; y del 29 de noviembre de 1994 al 31 de diciembre de 2011 percibió recibió especial de alto riesgo (f. 61). c) Mediante Resolución 24 de 21 de diciembre de 2011 del director de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, se incorpora al actor a esa entidad en el empleo de oficial de migración 3010-16, con efectos desde el 1°. de enero de 2012 (ff. 18 a 20). d) Certificaciones expedidas el 21 y 23 de octubre de 2014 por el subdirector de talento humano de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, de acuerdo con las cuales el demandante se desempeñó como oficial de migración 3010-16 desde el 1°. de enero hasta el 30 de abril de 2012 y del 1° de octubre siguiente al 30 de abril de 2014 en condición de oficial de migración 3010-18, empleo en el que devengó asignación básica, bonificación por compensación, bonificación por servicios, vacaciones y primas de servicios, navidad y vacaciones (ff. 21, 23 vuelto, 49 y 50 vuelto); y constancia emanada del mismo funcionario el 15 de junio de 2018 (f. 174 vuelto), en la que se detallan los empleos desempeñados por el actor tanto en el extinguido DAS como en esa entidad, así: Entidad Cargo Grado Fecha de nombramiento DAS Alumno de academia 03 19 de diciembre de 1991 DAS Detective agente 05 14 de septiembre de 1992 DAS Detective agente 208-05 6 de julio de 1993 DAS Detective agente 208-06 28 de febrero de 1994 DAS Detective agente 208-07 29 de octubre de 1999 DAS Detective profesional 207-09 21 de abril de 2004 DAS Detective profesional 207-10 8 de septiembre de 2010 UAE.
Migración Oficial de migración 3010-16 21 de diciembre de 2011 e) Por Resolución 1527 de 9 de julio de 2014, el secretario general de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia retiró del servicio al demandante con efectos a partir de la fecha de ese acto administrativo, porque «dejó de concurrir a su lugar de trabajo desde el 1° de mayo de 2014» (ff. 16 y 17 vuelto). 18 Expediente 25000-23-42-000-2016-04421-01 (4125-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Hernando Guio Ochoa contra Colpensiones f) De conformidad con certificaciones de salarios mes a mes para liquidar pensiones del régimen de prima media entre 2002 y 2011 el actor aportó para pensión sobre el sueldo y la bonificación por servicios (ff. 27 a 36) y de 2012 a 2014 respecto de los factores de sueldo y bonificaciones por compensación y por servicios (ff. 37 a 39). g) A través de Resoluciones GNR 302708 de 1° de octubre de 2015 y VPB 3037 de 22 de enero de 2016 (ff. 52 a 59), Colpensiones negó el reconocimiento de una pensión de vejez al accionante, deprecada el 22 de mayo de 2015, por no satisfacer los requisitos de edad y tiempo de servicios estatuidos en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 y señaló que, pese a que el actor prestó sus servicios como detective profesional al extinto DAS desde el 3 de febrero de 1993 hasta el 31 de diciembre de 2011, no completó 500 semanas cotizadas para el 3 de agosto de 1993 para ser beneficiario del régimen de transición del Decreto 1835 de 1994 y para la fecha de reclamación de la prestación tenía 1149 semanas cotizadas. h) El 6 de septiembre y 25 de octubre de 2018 el Ejército Nacional, comando de reclutamiento control y reserva, informó que la situación militar del actor es de «SEGUNDA CLASE» y «[…] es llamado RESERVISTA DE SEGUNDA CLASE según la Ley 1861 de fecha 4 de agosto de 2017, al ciudadano que no presta servicio militar por estar incurso en una causal de exoneración o inhabilidad […]» (ff. 196 y 197 y 199 y 200).
De las pruebas anteriormente relacionadas se desprende que el accionante (i) nació el 15 de julio de 1967, (ii) prestó sus servicios para el entonces Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), en condición de alumno y en los cargos de detective agente y detective profesional, durante 19 años, 10 meses y 28 días; (iii) fue incorporado a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia en el empleo de oficial de migración, con efectos desde el 1°. de enero de 2012, del que fue retirado el 9 de julio de 2014; y (iv) Colpensiones, a través de Resoluciones GNR 302708 de 1°. de octubre de 2015 y VPB 3037 de 22 de enero de 2016, le negó el reconocimiento de la pensión de vejez por no satisfacer los requisitos de edad y tiempo de servicios contenidos en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 y adujo que no completó 500 semanas cotizadas al 3 de agosto de 1993 para ser beneficiario del régimen de transición del Decreto 1835 de 1994.
Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que el demandante cumple el requisito de transición del artículo 4º. del Decreto 19 Expediente 25000-23-42-000-2016-04421-01 (4125-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Hernando Guio Ochoa contra Colpensiones 1835 de 1994, al estar vinculado al DAS al momento de su entrada en vigor (4 de agosto de 1994) y haber laborado como detective (desde el 3 de febrero de 1992 hasta el 31 de diciembre de 2011, 19 años, 10 meses y 28 días); por ende, le son aplicables las normas anteriores a la Ley 100 de 1993.
No obstante, el accionante no satisface los presupuestos para acceder a la pensión de jubilación especial consagrada en los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, pues si bien es cierto que se desempeñó como detective entre el 3 de febrero de 1992 y el 31 de diciembre de 2011 (19 años, 10 meses y 28 días) y cumplió 50 años de edad el 15 de julio de 2017, también lo es que desde el 1° de enero de 2012 hasta el 9 de julio de 2014 se desempeñó como oficial de migración 3010-16; por consiguiente, resulta evidente que el actor no ejerció funciones como dactiloscopista durante 18 años o en condición de detective por 20 años, en sus distintos grados y denominaciones (especializado, profesional y agente).
Al respecto, observa la Sala que el Decreto ley 4057 de 201119, que suprimió el DAS, asignó las funciones de ese ente estatal a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, adscrita al Ministerio de Relaciones Exteriores; a la Fiscalía General de la Nación, al Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional y a la Unidad Nacional de Protección. En cuanto a la incorporación de los servidores del extinguido ente a estas últimas entidades, dicha normativa dispuso, en su artículo 720, que aquellos quedaron cobijados por el régimen salarial, prestacional, de carrera y de administración de personal que rija en el organismo receptor, con excepción de los que se vincularan al Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, caso en el cual su régimen salarial y prestacional sería el fijado por el presidente de la República en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales.
Pese a lo anotado, procede la Sala a verificar si el demandante satisface o no las 19 «Por el cual se suprime el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), se reasignan unas funciones y se dictan otras disposiciones». 20 «ARTÍCULO 7o. RÉGIMEN DE PERSONAL. El régimen salarial, prestacional, de carrera y de administración de personal de los servidores que sean incorporados será el que rija en la entidad u organismo receptor, con excepción del personal que se incorpore al Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional cuyo régimen salarial y prestacional lo fijará el Presidente de la República en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales.
Para todos los efectos legales y de la aplicación de las equivalencias que se establezcan para los fines de la incorporación, la asignación básica de los empleos en los cuales sean incorporados los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) comprenderá la asignación básica y la prima de riesgo correspondientes al cargo del cual el empleado incorporado sea titular en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) a la vigencia del presente decreto.
En consecuencia, a partir de la incorporación, la prima de riesgo se entiende integrada y reconocida en la asignación básica del nuevo cargo. […]» 20 Expediente 25000-23-42-000-2016-04421-01 (4125-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Hernando Guio Ochoa contra Colpensiones exigencias de la Ley 860 de 200321, para tener derecho a la «pensión de vejez por exposición a alto riesgo» en ella prevista, toda vez que, al hallarse involucradas garantías de linaje constitucional fundamental (verbi gratia, a la seguridad social), ha de privilegiarse el principio de iura novit curia22, en virtud del cual al juez le incumbe aplicar el derecho, pese a que este sea diferente al invocado por las partes, habida cuenta de que es su deber estudiar el asunto de conformidad con los hechos y la normativa que rige el caso concreto.
En tal sentido, se precisa que, aun cuando el actor prestó servicios al extinguido DAS desde el 3 de febrero de 1992 hasta el 31 de diciembre de 2011 (19 años, 10 meses y 28 días) y luego fue incorporado a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia donde laboró del 1°. de enero de 2012 al 9 de julio de 2014 (2 años, 6 meses y 8 días), no acredita las demás condiciones exigidas por la Ley 860 de 2003, por cuanto alcanzó los 55 años de edad el 15 de julio de 2022, esto es, después de la solicitud de reconocimiento pensional, y no demostró la cantidad mínima de semanas cotizadas, conforme al artículo 33 de la Ley 100 de 199323, dado que para la fecha en que Colpensiones efectuó el estudio prestacional tenía solo 1149 semanas cotizadas y para 2015 requería mínimo 1300 semanas.
Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda. Por último, comoquiera que quien se halla legalmente habilitado para ello confirió poder en nombre de Colpensiones se reconocerá personería al 21 Que reformó algunas disposiciones de la Ley 100 de 1993 y reguló el régimen de pensiones para algunos empleados del DAS, entre los que se encuentran los empleados del área operativa. 22 «Los jueces dan el derecho.
Para algunos autores surgió en forma de advertencia, casi diríamos de exabrupto que un juez, fatigado por la exposición jurídica de un abogado, le dirigiría: Venite ad factum. Iura novit curia; o lo que es lo mismo: ‘Abogado: pasad a los hechos; la corte conoce el derecho’…». CISNEROS FARÍAS, Germán. Diccionario de frases y aforismos latinos: Una compilación sencilla de términos jurídicos.
México, primera edición, número 51, Instituto de Investigaciones Jurídicas, serie: estudios jurídicos, Universidad Nacional Autónoma de México, 2003, p. 55. 23 «Artículo 33. Requisitos para obtener la pensión de vejez. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre.
A partir del 1º. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre. 2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. A partir del 1º. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º. de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015» (destaca la Sala).
Modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. 21 Expediente 25000-23-42-000-2016-04421-01 (4125-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luis Hernando Guio Ochoa contra Colpensiones profesional del derecho destinatario de aquel24. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°.
Confírmase la sentencia proferida el 29 de junio de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección F), que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Luis Hernando Guio Ochoa contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), conforme a la parte motiva. 2°.
Reconócese personería al abogado Richard Guillermo Salcedo Bueno, con cédula de ciudadanía 1.112.627.522 y tarjeta profesional 290.752 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), en los términos del poder obrante en el sistema de gestión judicial SAMAI. 3°. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS 24 Memorial obrante en el sistema de gestión judicial SAMAI.