Radicado: 11001-03-15-000-2021-07162-00 Demandante: Luis Alberto Penagos Rodríguez 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá D.C., dos (2) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-07162-00 Demandante: LUIS ALBERTO PENAGOS RODRÍGUEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN E Temas: Contra providencia judicial dictada en proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se solicitó el reconocimiento pensional con el régimen especial de la Rama Judicial.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor Luis Alberto Penagos Rodríguez contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones 1.1. En ejercicio de la acción de tutela y mediante apoderado judicial, el señor Luis Alberto Penagos Rodríguez pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la seguridad social, que estimó vulnerados por la sentencia del 13 de agosto de 2021, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E. En concreto, formuló textualmente las siguientes pretensiones: Primera.

Solicito resguardo constitucional a mis derechos fundamentales al MINIMO VITAL, DEBIDO PROCESO, IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA y SEGURIDAD SOCIAL, quebrantados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, magistrado sustanciador JAIME ALBERTO GALEANO GARZON, mediante la sentencia de segunda instancia proferida el 13 de agosto/21 en el expediente 2018-00138-01 adelantado contra la U.G.P.P. por nulidad y restablecimiento del derecho.

Segunda. Solicito al Honorable Consejo de Estado revocar en todas sus partes la sentencia indicada, y, en su lugar, ordenarle a la autoridad judicial convocada que, en el término que se juzgue prudente, profiera la decisión que en derecho corresponda, con sujeción a las precisiones de esa alta corporación de lo Contencioso Administrativo en el fallo de tutela, así como al fiel acatamiento de las garantías fundamentales del accionante. 2.

Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. El señor Luis Alberto Penagos Rodríguez solicitó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP) el reconocimiento de la pensión de vejez. La entidad, mediante Resolución PAP Radicado: 11001-03-15-000-2021-07162-00 Demandante: Luis Alberto Penagos Rodríguez 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 011447 del 31 de agosto de 2010, negó lo solicitado. 2.2.

Contra la anterior decisión, el señor Penagos Rodríguez interpuso recurso de reposición, pero la entidad no lo resolvió. 2.3. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el actor demandó los anteriores actos administrativos y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez, conforme con el Decreto 546 de 1971. 2.4.

La demanda correspondió al Juzgado 12 Administrativo de Bogotá, que, por sentencia del 10 de mayo de 2019, accedió a las pretensiones de la demanda. En concreto, la autoridad judicial estimó que el actor era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que cumplía los requisitos establecidos en el Acto Legislativo 01 de 2005, para que se le aplicara dicho régimen, pues, para el año 2014, había cotizado 20.92 años, de los cuales 14.35 fueron al servicio de la rama judicial.

Que, por lo tanto, cumplía los requisitos para que se reconociera y pagara la pensión conforme con el Decreto 546 de 1971, equivalente al 75 % del ingreso base de liquidación previsto en el mencionado artículo 36. 2.5. La UGPP presentó recurso de apelación contra la anterior decisión y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, por sentencia del 13 de agosto de 2021, modificó la decisión adoptada por el a quo.

En síntesis, la Corporación estimó que, en efecto, el señor Penagos Rodríguez es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y, por tanto, tendría derecho al reconocimiento de la pensión a partir del 24 de junio de 2014, al haber cumplido más de 20 años de servicio oficial, de los cuales más de 10 son exclusivos a la Rama Judicial. 2.5.1.

Sin embargo, advirtió que “(…) si se tiene en cuenta el cumplimiento del estatus en el año 2014, cuando cumplió los veinte (20) años de servicio oficial, a quién le correspondería el reconocimiento de la pensión sería a Colpensiones, pues la UGPP debe reconocer: i) las causadas hasta la cesación de actividades de Cajanal EICE y, ii) aquellas pensiones de los servidores públicos que “cumplieron el tiempo de servicio requerido por el régimen que les fuera aplicable”1 antes de esa misma fecha, por ello, como el actor solicita la aplicación del régimen del Decreto 546 de 1971, y cumplió los veinte (20) años de servicios oficial el 23 de junio de 2014, no sería la UGPP la llamada a reconocerle la pensión”. 2.5.2.

Pese a lo anterior y, en aplicación del principio iura novit curia, el Tribunal aplicó la Ley 71 de 1988 para el reconocimiento pensional al ser más beneficioso para el demandante, pues determinó que con este régimen podría adquirir el estatus de pensionado el 16 de junio de 2010, cuando cumplió los 60 años de edad, ya que los 20 años de cotización públicos y privados los habría cumplido el 8 de marzo de 1989, mientras que con el régimen especial de la rama judicial lo adquiriría el 23 de junio de 2014. 2.5.3.

Además, advirtió que esa sería la única diferencia entre ambos regímenes ya que “(…) las demás condiciones para el reconocimiento pensional serían iguales tanto con la aplicación de la Ley 71 de 1988, como con la aplicación del Decreto 546 de 1971, dado que no podría ordenarse la liquidación de la pensión con el salario más alto del último año de servicios como lo pretende el demandante, dado que el IBL del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, aplicable al demandante, no lo contempla (…)”.

Por tanto, explicó 1 Cita original. C.E., SCSC, Sent. 2020-00184-00(C), dic. 14/2020. M.P Germán Alberto Bula Escobar. Radicado: 11001-03-15-000-2021-07162-00 Demandante: Luis Alberto Penagos Rodríguez 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que el actor no contaría con un mejor derecho si se le aplicara el régimen contenido en el Decreto 546 de 1971, pues el monto, el IBL y la efectividad sería la misma para los dos regímenes. 3.

Argumentos de la acción de tutela 3.1. El señor Luis Alberto Penagos Rodríguez, de manera preliminar, manifestó que la solicitud de amparo cumple los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. 3.2. En cuanto al fondo del asunto, el actor alegó que la sentencia del 13 de agosto de 2021, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, vulneró los derechos fundamentales invocados por las siguientes razones: 3.2.1.

Que la providencia acusada incurrió en desconocimiento del precedente establecido por la Corte Constitucional (sentencias T-090 de 2009, T-174 de 2008, T-019 de 2009, T-435 de 2014, T-219 de 2021 y SU769 de 2014), en las que se dispuso la procedencia de acumular tiempos públicos y privados para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez. 3.2.1.1.

Que, por tanto, no es verdad como lo señaló la providencia cuestionada que el demandante adquirió el estatus pensional el 23 de junio de 2014, pues en dicho análisis solo se tuvieron en cuenta los tiempos oficiales, dejando por fuera los tiempos privados. Señaló que si se tuvieran en cuenta todos los tiempos, el estatus pensional fue adquirido el 16 de junio de 2005, fecha en la que cumplió los 55 años. 3.2.1.2.

Indicó que el Decreto 546 de 1971 solo exige que, de los 20 años continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a su vigencia, por lo menos 10 hayan sido prestados de manera exclusiva a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas entidades, pero no exigió que los 20 años hayan sido prestados únicamente a empresas o entidades oficiales. 3.2.1.3.

Por tanto, explicó que “como el juez plural no implementó la acumulación de tiempos, teniendo autorización para hacerlo por fuerza dimanada de la constante y pacífica jurisprudencia constitucional, terminó adjetivando de favorable una norma (Ley 71/88) claramente desfavorable y desventajosa, por reconocer el derecho sustancial a los 60 años de edad, mientras que la considerada desfavorable (decreto 546/71) determina ese reconocimiento a los 55 años de edad, partiendo de la particularidad demostrada de que completé los 20 años de servicios discontinuos y acumulados en el mes de marzo de 1990”. 3.2.2.

Respecto a la efectividad de la pensión, sostuvo que el tribunal erró al señalar que, para el 16 de junio de 2010, el demandante se encontraba afiliado al sistema pensional, pues, según lo explicó, para dicha data el señor Penagos Rodríguez no tenía ningún vínculo laboral con el Estado o con particulares y tampoco realizó cotizaciones de manera independiente.

Indicó que se desvinculó y dejó de cotizar desde el mes de abril de 1990 hasta el mes de enero de 2013, esto es, durante 23 años, es decir, que, para el 16 de junio de 2010, se encontraba desafiliado del sistema. 3.2.3. En cuanto a la prescripción de las mesadas decretadas, sostuvo que la providencia cuestionada incurrió en decisión sin motivación, ya que “(…) la prescripción de las mesadas pensionales está íntimamente ligada a la ocurrencia del acto ficto o presunto Radicado: 11001-03-15-000-2021-07162-00 Demandante: Luis Alberto Penagos Rodríguez 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co demostrado en el proceso, consecuencia del silencio administrativo negativo de CAJANAL EICE EN LIQUIDACION (hoy U.G.P.P.).” 3.2.3.1.

Que, por tanto “al tomar la determinación de declarar prescritas la mayor parte de mis mesadas pensionales sin haber esgrimido un solo motivo para explicar la razón por la cual no se tuvo en cuenta la incidencia del acto presunto en ese punto de derecho, pese a las admoniciones citadas de la Corte Constitucional, el Tribunal Administrativo incurrió, además, en el vicio o defecto de decisión sin motivación, al proferir la sentencia de segunda instancia". 3.2.4.

Finalmente sostuvo que la decisión cuestionada trasgredió los derechos fundamentales del demandante, al negar la indexación de la primera mesada pensional, pues, no tuvo en cuenta que, entre la fecha de efectividad de la pensión (1° de enero de 2016) y la fecha de la sentencia de segunda instancia (13 de agosto de 2021), han transcurrido más de 6 años, tiempo durante el cual se ha generado la pérdida del poder adquisitivo de la moneda.

Por tanto, indicó que la decisión “(…) es discriminatoria, porque quebranta el principio de igualdad y es claramente lesiva porque infringe el mínimo vital del trabajador (…)”. 4. Trámite procesal 4.1. Por auto del 25 de octubre de 2021, el Despacho Sustanciador admitió la demanda de tutela y, entre otras cosas, ordenó notificar, en calidad de demandados, a los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E y, como tercero con interés, al director de la UGPP. 4.2.

En cumplimiento de la anterior orden, la Secretaría de esta Corporación practicó las notificaciones correspondientes por correos electrónicos enviados el 29 de octubre de 20212. 5. Intervenciones 5.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, por conducto del magistrado sustanciador, indicó que la acción de tutela es improcedente al no cumplir con el requisito de relevancia constitucional.

Explicó que el señor Penagos Rodríguez cuestiona asuntos estrictamente legales, lo cuales fueron debatidos y resueltos en el proceso ordinario. Que, de hecho, los argumentos expuestos en sede de tutela tienen los mismos presupuestos fácticos y jurídicos de las pretensiones de la demanda y el recurso de apelación que interpuso el demandante, lo que demuestra que se está utilizado la acción de tutela como una tercera instancia. 5.1.1.

Que, de no declararse la improcedencia, se denegaran las pretensiones de la demanda, ya que la providencia cuestionada no incurrió en ninguna vía de hecho ni trasgredió ningún derecho fundamental. En concreto, explicó que, contrario a lo afirmado por el actor, el Consejo de Estado ha señalado que para la aplicación del régimen especial de la Rama Judicial se requiere que los tiempos sean exclusivos al sector oficial, tal y como lo indicó en reciente sentencia del 20 de febrero de 2020 (Exp. 2012-01172-01, M.P César Palomino Cortés). 5.1.2.

Que como se explicó en la sentencia cuestionada, al actor le es más favorable la aplicación de la Ley 71 de 1988, en tanto que el Decreto 546 de 1971 exige 20 años de 2 Índice 7 de Samai. Radicado: 11001-03-15-000-2021-07162-00 Demandante: Luis Alberto Penagos Rodríguez 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co servicios públicos, los que el actor cumplió el 24 de junio de 2014, mientras si se aplica la Ley 71 de 1988, como en efecto se hizo, el estatus lo adquiere el 16 de junio de 2010. 5.1.3.

En cuanto a la efectividad de la pensión, explicó que “(…) contrario a lo sostenido por el actor, quien parte de la confusión entre la situación de afiliado al sistema general de pensiones y la de cotizante al mismo, se tiene que a folio 239 del expediente obra prueba documental aportada por el demandante al descorrer el traslado de las excepciones, la que se encuentra legalmente incorporada al proceso, de la que se desprende que el actor se encontraba afiliado a Colpensiones a la fecha de la adquisición del estatus de pensionado (2010), pues si bien no reportó semanas de cotización (situación diferente a la desafiliación), no es menos cierto que en el año 2013 realizó nuevos aportes al sistema de pensiones, lo que cobra mayor relevancia en cuanto a que su situación no era la de desafiliado del mismo”. 5.1.4.

Que, acogiendo las sentencias de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia, se explicó que para el disfrute de la pensión se debía demostrar la desafiliación del sistema, lo cual no sucedió en el presente caso, además, quedó probado que el actor cotizó en los años 2013, 2014 y 2015. 5.1.5. En cuanto a la prescripción de las mesadas, indicó que la misma se interrumpe por una sola vez con la petición en sede administrativa conforme a lo previsto en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969.

Que, “ni esta normativa, ni ninguna otra, disponen que la prescripción se interrumpe hasta cuando la petición sea resuelta o que queda suspendida la prescripción si nunca se resuelve, como parece entenderlo indebidamente la parte accionante”. 5.1.6. Finalmente, respecto a la indexación de la primera mesada pensional, sostuvo que en la providencia cuestionada se explicó con claridad que ésta se reconoce cuando transcurre un tiempo considerable entre la fecha de retiro del trabajador y aquella en que adquirió el estatus de pensionado.

Que para el caso del actor no era procedente su reconocimiento ya que el actor reportó cotizaciones hasta el año 2015, y pese a que el estatus de pensionado fue en el año 2010, no había lugar a indexar la primera mesada pensional, pues la prestación se liquidaría teniendo en cuenta los últimos 10 años anteriores al retiro definitivo del servicio, sin que se viera afectado el mínimo vital y móvil. 5.1.6.1.

En todo caso, sostuvo que el actor no pretende la indexación de la primera mesada, sino el reajuste de la mesada conforme con el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, es decir, la actualización de la prestación entre la fecha de efectividad (año 2015) y la sentencia proferida en el proceso ordinario, asunto que no estaba en discusión en el trámite del proceso ordinario, pero explicó que “en todo caso, se trata de cumplir un mandato legal que la entidad de previsión deberá observar al momento de liquidar la prestación del actor”. 5.2.

El apoderado de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, de manera preliminar, realizó un recuento jurisprudencial sobre el asunto objeto de discusión. Con fundamento en ello, expuso que la acción de tutela es improcedente, en razón a que lo pretendido por el demandante es crear una instancia adicional para el proceso ordinario. 5.2.1.

Sostuvo que en el presente caso no se cumplen ni los requisitos generales ni específicos de la acción de tutela contra providencia judicial, pues la decisión controvertida no solamente estuvo debidamente razonada y fundamentada, sino que además se ciñó a la jurisprudencia que regula el tema del reconocimiento pensional. Radicado: 11001-03-15-000-2021-07162-00 Demandante: Luis Alberto Penagos Rodríguez 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.2.2.

Por otra parte, sostuvo que la tutela tampoco es procedente para reclamar prestaciones económicas, pues para ello el legislador ha establecido otros mecanismos judiciales, adicional a que el demandante no demostró un perjuicio irremediable que haga procedente la acción constitucional. CONSIDERACIONES 1. De la acción de tutela contra providencias judiciales 1.1.

A partir del año 20123, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20144, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. 1.2.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. 1.3.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 1.4.

Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. 1.5.

Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»5. 2.

Planteamiento y solución del problema jurídico 2.1. Previo a cualquier consideración sobre el fondo del asunto, la Sala verificará si la tutela cumple el requisito de relevancia constitucional. De encontrarse cumplido ese requisito, será estudiado el fondo del asunto, en los términos propuestos en la demanda de tutela. 3 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 4 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. 5 SU-573 de 2017.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-07162-00 Demandante: Luis Alberto Penagos Rodríguez 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.1.1. El requisito de relevancia constitucional tiene como finalidad proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones. 2.1.1.1.

En ese sentido, la Corte Constitucional6 ha señalado que la relevancia constitucional tiene tres finalidades: (i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad; (ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales, e (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces. 2.1.1.2.

De acuerdo con los anteriores criterios y con los expuestos por la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20147, esta Sala ha determinado8 que un asunto goza de relevancia constitucional cuando se verifican los siguientes elementos: (i) Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.

En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. (ii) Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.

Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales»9. Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales.

(iii) Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada.

(iv) Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. (v) Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con 6 Al respecto, ver sentencias C-590 de 2005, T-335 de 2000, T-102 de 2006, T-1044 de 2007, T-658 de 2008, T-505 de 2009, T-610 de 2009, T-896 de 2010, T-040 de 2011, T-338 de 2012, T-512 de 2012, T-543 de 2012, T-1061 de 2012, T-931 de 2013, T-182 de 2014 y T-406 de 2014. 7 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.

Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 8 Sentencia del 11 de febrero de 2021, expediente 11001-03-15-000-2020-05131-00. M.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. 9 Ibidem. Radicado: 11001-03-15-000-2021-07162-00 Demandante: Luis Alberto Penagos Rodríguez 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. 2.2. En el caso concreto, la Sala advierte que el señor Luis Alberto Penagos Rodríguez sostiene que la sentencia del 13 de agosto de 2021 transgredió los derechos fundamentales invocados, específicamente, por cuatro asuntos: (i) la no acumulación de tiempos públicos y privados para el reconocimiento pensional bajo el régimen pensional especial de la Rama Judicial - Decreto 546 de 1971-;

(ii) la efectividad de la pensión; (iii) la negativa a indexar la primera mesada pensional y (vi) la prescripción de las mesadas pensionales. 2.2.1. Al respecto, la Sala advierte que, a excepción del tema relacionado con la acumulación de tiempos públicos y privados, respecto de los demás asuntos el demandante propone la misma discusión jurídica que formuló en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la UGPP.

Si bien el demandante alega que la providencia objeto de tutela vulneró derechos fundamentales, lo cierto es que, en últimas, lo que pretende es que se reabra el debate respecto a la efectividad de la pensión, a la indexación de la primera mesada pensional y la prescripción de las mesadas pensionales. Veamos. 2.2.1.1. En el recurso de apelación que presentó el demandante contra la sentencia de primera instancia del proceso ordinario, resumida en la sentencia de segunda instancia, se dijo: (…) - El fallo de primera instancia omitió indicar la fecha de efectividad de la pensión, por lo tanto, solicita que se declare que debe hacerse a partir del 20 de mayo de 2007, fecha en la que adquirió el derecho.

(…) - Señala que no hay prescripción de las mesadas, toda vez que al configurarse el acto ficto negativo y al no ser una verdadera respuesta de la administración, sino una ficción, no se puede empezar a correr el término de prescripción. (…) - En cuanto a la indexación de la primera mesada, señala que, si bien el juzgado accedió a la indexación omitió establecer cuál era la cifra concreta que se debe indexar, es decir, la asignación más elevada que devengó el actor en el último año de servicios fue de: $116.318 la cual debe indexarse desde el 15 de marzo de 1990 hasta el 16 de junio de 2005, fecha en la adquirió el estatus pensional (sic).

(…) 2.2.1.2. A su turno, en el escrito de tutela, el demandante propuso los siguientes argumentos: (…) 10.- Efectividad de la pensión. La conclusión de este capítulo puede verse en la página 25 del fallo. Otra proposición conclusiva cimentada en un hecho inexistente. “El disfrute de la pensión -sostiene el Tribunal- no puede darse a partir del 16 de junio de 2010, dado que a esa fecha el accionante se encontraba afiliado al sistema pensional, situación que mantuvo hasta el 31 de diciembre de 2015, por tal motivo la pensión deberá pagarse a partir del 1º de enero de 2016, fecha para la cual no acredita vinculación laboral con el Estado y no reporta cotización al sistema”.

(…) Como se constata en las certificaciones laborales CLEBP, laboré con el Estado y coticé a pensiones hasta el mes de marzo de 1990. Me desvinculé y dejé de cotizar desde el mes de abril de 1990 hasta el mes de enero de 2013, esto es, durante 23 años (véase documento Cetil), con lo cual se demuestra hasta la saciedad que, para la fecha intermedia citada por el Tribunal, es decir, el 16 de junio de 2010, Radicado: 11001-03-15-000-2021-07162-00 Demandante: Luis Alberto Penagos Rodríguez 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co no trabajaba para el Estado, ni para privados, ni cotizaba, porque estaba desafiliado del sistema.

Esa es la única verdad. (…) 11.- Prescripción. La eventual prescripción de las mesadas pensionales está íntimamente ligada a la ocurrencia del acto ficto o presunto demostrado en el proceso, consecuencia del silencio administrativo negativo de CAJANAL EICE EN LIQUIDACION (hoy U.G.P.P.). De ahí que la sentencia objeto de reproche en el punto 9 (Consideraciones y Fundamentos de la Sala), numeral 9.2.2. identificó, entre los problemas jurídicos planteados, el siguiente: “¿Debe declararse la prescripción de las mesadas, pese a que se configuró el acto presunto?” Frente a ese anuncio, cualquiera esperaría un ejercicio ponderativo serio, analítico, racional, sistemático, de fondo, en derredor de la naturaleza, validez y consecuencias colaterales del acto ficto, influyentes en la operatividad de la prescripción, bien porque forzó una solución de continuidad en su término o, simplemente, porque el fenómeno estuvo desposeído de toda capacidad jurídica para contener el conteo prescriptivo de las mesadas causadas y no pagadas.

Y en cualquiera de las dos opciones en que hubiera sido enlistado el acto ficticio, la Sala debió explicar los argumentos y la fundamentación que sirvieron para anclarlo a ese propósito, pues es derecho del usuario de la administración de justicia el conocer las motivaciones que guiaron la decisión definitoria del juez (C.G.P., 280). Pues bien; esa adecuada e indispensable ponderación no se realizó. No se tejió un solo análisis, un solo cuestionamiento, ni una reflexión alrededor del silencio administrativo, pero ni siquiera se mencionó la posible vinculación de la ficción legal con la prescripción. Ver con atención capítulo 12.10 Prescripción, páginas 25, parte final, a 27, 11 párrafos en total.

(…) 12.- Indexación de la 1ª mesada. La verdad es que el discurso aducido para negar la indexación de la primera mesada, contiene razones ideales, propicias y proclives a su concesión, atendiendo la filosofía impulsora de los artículos 48, 53 y 230 de la Carta Política, así como los principios de justicia y equidad, todo lo cual lleva a entender que la pérdida de poder adquisitiva de la moneda y la inflación son hechos notorios y públicos, afectantes, de manera especial, de las prestaciones como la pensión o el salario, sin que el pensionado o trabajador deba soportar con estoicismo las negativas consecuencias del fenómeno. Por ello, al transcurrir un tiempo considerable entre la fecha de retiro del trabajador y aquella en que adquiere el estatus pensional, se debe efectuar la corrección monetaria, a fin de garantizar el poder adquisitivo de la pensión y el mínimo vital del pensionado, quien, por regla general, es un adulto mayor y, por lo tanto, sujeto de especial protección constitucional.

Pues bien. Obsérvese el severo contrasentido en la aplicación dada a la excelente motivación: negó la indexación de la primera mesada. No tuvo en cuenta el fallador que, al tenor de sus propias determinaciones, el reconocimiento prestacional corre a partir del 1 de enero/16 y que han transcurrido desde entonces prácticamente 6 años (será casi imposible obtener el pago efectivo por la UGPP antes del inicio y avance del año 2022), tiempo durante el cual no se ha detenido la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, ni su desvalorización constante y menos la inflación que está en aumento en la actualidad; esos factores negativos son inmanentes al sistema de mercadeo y económico del país. No en balde se registra la medición anual de la inflación y, basado en ella, se producen, año tras año, las alzas de los salarios, insuficientes pero necesarias.

(…) 2.2.1.3. Como se ve, el demandante formuló inconformidades que coinciden con las que expuso en el recurso de apelación que presentó contra la sentencia de primera instancia. Evidentemente la tutela busca revivir la discusión respecto a dos asuntos puntuales la prescripción de las mesadas y la indexación de la primera mesada pensional, aspecto que ya fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, en la sentencia del 13 de agosto de 2021, que en lo que interesa, consideró: (…) En el caso que nos ocupa, la tendencia jurisprudencial ha sido en el sentido de declarar no la prescripción del derecho pensional, toda vez que se trata de una prestación periódica, sino de declarar prescritas las mesadas que no se hayan reclamado dentro de los tres (3) años anteriores al momento en que se quiere hacer efectivo el pago de las mismas.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-07162-00 Demandante: Luis Alberto Penagos Rodríguez 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora bien, de los hechos demostrados en el proceso se establece que el demandante cumplió los requisitos para el reconocimiento pensional el 16 de junio de 2010 (fecha en que cumplió los 60 años de edad), no obstante, la sala advierte que conforme a lo previsto en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, las acciones que emanen de derechos laborales prescriben en tres (3) años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

(…) Al respecto, el Consejo de Estado10 ha señalado que, “luego de presentada la petición de un derecho, el interesado cuenta con 3 años para demandar el reconocimiento del derecho, en caso de que la entidad requerida sea renuente a dar respuesta a la misma, so pena de activarse el fenómeno prescriptivo, y de esta manera evitar la pérdida del derecho a las prestaciones periódicas que se llegaren a ver afectadas por el transcurso del tiempo.” (…) Por lo tanto, es claro que con la petición del 20 de mayo de 2010 el actor suspendió la prescripción por tres (3) años, tiempo en el que debía acudir a la jurisdicción, sin embargo, entre esa petición y la presentación de la demanda, que lo fue el 29 de junio de 2016 ante la jurisdicción ordinaria, transcurrieron más de tres (3) años.

No obstante, no se puede ordenar el reconocimiento de las mesadas pensionales desde el 29 de junio de 2013, esto es, tres (3) años antes de la presentación de la demanda en la jurisdicción ordinaria, dado que, como se dijo anteriormente, se acreditó que el actor se desafilió del sistema a partir del 1.° de enero de 2016. Adicionalmente, de conformidad con el artículo 128 de la Constitución Política, nadie podrá recibir más de una asignación del tesoro público.

(…) 12.9 Efectividad de la pensión Ahora bien, es preciso recordar que el actor cumplió el estatus de pensionado el 16 de junio de 2010, cuando cumplió 60 años de edad, pues los 20 años de cotizaciones públicas y privadas los había alcanzado el 8 de marzo de 1989, sin embargo, se verifica que el actor laboró e hizo aportes hasta el 31 de diciembre de 2015, situación por la cual el derecho pensional lo adquirió cuando obtuvo el estatus pensional, pero no se puede hacer efectivo a partir de ese momento, porque el accionante continuó laborando, por tanto, resultan incompatibles a la luz de la Constitución y la ley11.

Sobre este punto, el artículo 17 de la Ley 100 de 1993 estipuló la obligatoriedad de las cotizaciones durante la vigencia de la relación laboral, pero que dicha obligatoriedad cesaba cuando el afiliado reunía los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez. En relación con la efectividad, la Corte Constitucional en sentencia T-626 de 201437 concluyó: (…) De lo visto se puede concluir que, la efectividad o el disfrute de la pensión no puede darse a partir del 16 de junio de 2010, dado que a esa fecha el accionante se encontraba afiliado al sistema pensional, situación que mantuvo hasta el 31 de diciembre de 2015, por tal motivo, la pensión deberá pagarse a partir del 1.° de enero de 2016, fecha para la cual no acredita vinculación laboral con el Estado y no reporta cotización al sistema.

(….) 12.11 Indexación la primera mesada Al respecto, sea lo primero indicar que si bien no existe norma expresa que consagre la actualización de sumas derivadas de la pensión diferente al reajuste anual de la mesada, el Consejo de Estado, la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional han consolidado una línea jurisprudencial en relación con la indexación de la primera mesada pensional.

(…) En tal entendido, cuando transcurre un tiempo considerable entre la fecha de retiro del trabajador y aquella en que adquirió el estatus de pensionado se debe efectuar la corrección monetaria, a fin de garantizar el poder adquisitivo de la prestación pensional y el mínimo vital del pensionado, quien por regla general es un adulto mayor y, por lo tanto, sujeto de especial protección constitucional.

Sin embargo, como se ha dicho a lo largo del proyecto, el actor se retiró del servicio en el año 2015, y el estatus de pensionado fue en el 2010, por lo tanto, no hay lugar a indexar la primera mesada pensional, pues la prestación se liquidará teniendo en cuenta los últimos diez (10) años anteriores al retiro definitivo del servicio, sin que se vea afectado el mínimo vital y móvil.

(…) 10 Cita original: C.E., Sec. Segunda, Sent. 2013-00718-01, feb. 2/2017. M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 11 Cita original: Artículo 128 de la CP, Artículo 17 de la Ley 100 de 1993, artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, T-626 de 2014, entre otras. Radicado: 11001-03-15-000-2021-07162-00 Demandante: Luis Alberto Penagos Rodríguez 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.3.

Siendo así, aunque el demandante alega la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la seguridad social, lo cierto es que termina promoviendo indebidamente la tutela para obtener un pronunciamiento que acceda a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la UGPP, en cuanto a la efectividad de la pensión, la prescripción de las mesadas pensionales y a la indexación de la primera mesada pensional. 2.3.1.

Por tanto, se declarará improcedente la acción de tutela, por falta de relevancia constitucional, respecto a la efectividad de la pensión, la prescripción de las mesadas pensionales y a la indexación de la primera mesada pensional. Las demás inconformidades se resolverán a continuación. 3. De la acumulación de tiempos de servicio 3.1.

En los términos planteados en la demanda de tutela, la Sala deberá establecer si la sentencia cuestionada incurrió en desconocimiento del precedente constitucional al (i) no haber acumulado los tiempos de servicio público y privado prestados por el señor Penagos Rodríguez, para reconocerle la pensión con fundamento en el régimen especial de la Rama judicial y (ii) no establecer de manera correcta la efectividad de la pensión. 3.2.

Al respecto, en la sentencia del 13 de agosto de 2021, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca explicó que el demandante era beneficiario del régimen especial establecido en el Decreto 546 de 1971, al haber laborado más de 20 años de servicio público y 10 de ellos, exclusivamente, en la rama judicial, adquiriendo así el estatus de pensionado el 23 de junio de 2014, fecha en la cual acreditó los 20 años de servicio público. 3.2.1.

Pese a lo anterior, la autoridad judicial explicó que, para la fecha en que el señor Penagos Rodríguez adquirió el estatus de pensionado, esto es, para el año 2014, quien debía pagar la pensión era Colpensiones, pero como el proceso ordinario se presentó contra la UGPP, no era posible su reconocimiento. Sin embargo, en aplicación al principio iura novit curia, y en aras de proteger el derecho fundamental a la seguridad social, el tribunal ordenó el reconocimiento de la pensión de vejez del demandante con fundamento en la Ley 71 de 1988.

En lo que interesa, dicha providencia indicó lo siguiente: Por lo reseñado en el párrafo anterior, y revisados los tiempos laborados por el actor, le resulta más favorable la aplicación del régimen contenido en la Ley 71 de 1988, pues con esta normatividad el actor podría adquirir el estatus de pensionado el 10 (cuando cumplió 60 años de edad), debido a que los veinte (20) años de cotizaciones públicas y privados los habría cumplido el 8 de marzo de 1989, por tanto, no tendría que esperar hasta el año 2014 cuando adquiriría el estatus de pensionado en aplicación del régimen del Decreto 546 de 1971, como lo demanda.

Sin embargo, las demás condiciones para el reconocimiento pensional serían iguales tanto con la aplicación de la Ley 71 de 1988, como con la aplicación del Decreto 546 de 1971, dado que no podría ordenarse la liquidación de la pensión con el salario más alto del último año de servicios como lo pretende el demandante, dado que el IBL del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, aplicable al demandante, no lo contempla, tal y como ha quedado establecido. 3.2.2.

Como se ve, la razón del tribunal demandado para no ordenar el reconocimiento de la pensión del señor Penagos Rodríguez con el régimen especial de la Rama Judicial fue que la entidad de previsión que debía reconocerla era la Administradora Colombiana de Pensiones, mas no la UGPP, que era la demandada en el proceso ordinario. Radicado: 11001-03-15-000-2021-07162-00 Demandante: Luis Alberto Penagos Rodríguez 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.3.

Ahora bien, el demandante señaló que la providencia cuestionada desconoció las sentencias T-090 de 2009, T-174 de 2008, T-019 de 2009, T-435 de 2014, T-219 de 2021 y SU-769 de 2014, proferidas por la Corte Constitucional, en las que se ha aceptado la acumulación de tiempos de servicio público y privado para el reconocimiento de la pensión. 3.3.1.

Una vez revisadas las anteriores decisiones, la Sala advierte que ninguno de los casos tiene coincidencia con el del señor Penagos Rodríguez, ya que, con excepción de la sentencia T-174 de 2008, en las demás, se trata de la negativa de acumular tiempo laborado en entidades estatales y aportes privados al ISS, con el fin de obtener el número de semanas necesarias para el reconocimiento de la pensión de vejez, cuando se es beneficiario del régimen de transición, que no es el caso del demandante. 3.3.2.

Por su parte, en la sentencia T-174 de 2008, se analizó el caso en que se negó el reconocimiento de la pensión con fundamento en la Ley 33 de 1985, pese a que cumplía con las condiciones fijadas, esto es, 57 años y más de veintisiete años de servicio, de los cuales más de veinte habían sido cotizados como empleado oficial. 3.4. A juicio de la Sala, no se evidencia el desconocimiento del precedente, en razón a que, en el caso del señor Luis Alberto Penagos, la autoridad judicial demandada no negó el reconocimiento de la pensión con el régimen especial de la Rama Judicial (Decreto 546 de 1971) por falta de tiempo de servicio público, pues como se dijo el señor contaba con más de 20 años.

La razón para no ordenar el reconocimiento con dicho régimen es que la autoridad de previsión que debía reconocerla era Colpensiones, pero el proceso ordinario se había promovido contra la UGPP. En otras palabras, la negativa no fue en razón a la no acumulación de los tiempos de servicios públicos y privados como lo señala el actor. 3.4.1.

En todo caso, conforme con la jurisprudencia reciente de la Sección Segunda de esta Corporación, la acumulación pretendida por el demandante no es procedente. En efecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado12, en sentencia del 20 de febrero de 2020, se refirió a la acumulación de tiempos de servicio para la aplicación del régimen especial de la Rama Judicial, así: (…) Frente a la interpretación de los tiempos de servicios exigidos en el Decreto 546 de 1971, para tener derecho al reconocimiento de la pensión especial, esta Sala en sentencia del 15 de mayo de 2019 al hacer una lectura integral de los artículos 6, 7 y 8 del Decreto 546 de 1971, se apartó del criterio fijado en la sentencia de 24 de septiembre de 2015, al considerar que el tiempo de servicios de 20 años requerido como condición necesaria para el reconocimiento de la pensión especial de jubilación es solo el que se haya prestado en el sector público u oficial, sin que haya lugar a computar tiempos privados.

(…) 3.4.2. En esos términos, considera la Sala que la providencia cuestionada no incurrió en el desconocimiento alegado por el demandante, pues, las razones que tuvo para no reconocer la pensión con el régimen especial de la Rama Judicial no fueron porque el demandante no tuviera los 20 años de servicio y fuera necesaria la acumulación de tiempos públicos y privados. 3.4.3.

Por último, la Sala advierte que, en últimas, la decisión sí resultó favorable al demandante, pues si bien el tribunal concluyó que no podía ordenarse el reconocimiento de la pensión conforme con el Decreto 546 de 1971, lo cierto es que la reconoció con la 12 Sentencia del 20 de febrero de 2020, exp. 2012-01172-01, M.P César Palomino Cortés. Radicado: 11001-03-15-000-2021-07162-00 Demandante: Luis Alberto Penagos Rodríguez 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ley 71 de 1988, norma que le permitía adquirir el estatus de pensionado antes que con el régimen especial.

Además, en los demás aspectos (IBL, tasa de reemplazo y efectividad de la prestación) no había ninguna diferencia entre los regímenes. 3.5. En esas condiciones, se denegarán las pretensiones de la tutela respecto del desconocimiento del precedente. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Luis Alberto Penagos Rodríguez, respecto a la efectividad de la pensión, la prescripción de las mesadas pensionales y a la indexación de la primera mesada pensional. 2. Denegar las pretensiones de la acción de tutela en lo relacionado con el desconocimiento del precedente, por las razones expuestas en esta providencia. 3.

Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. 5. Si no se impugna, enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Magistrada (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Magistrada (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Magistrado