Demandante: Edison Darío González Salguero Rad: 11001-03-28-000-2022-00311-00 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 11001-03-28-000-2022-00311-00 Demandante: EDISON DARÍO GONZÁLEZ SALGUERO Demandado: ACTO ELECTORAL DE CARLOS HERNÁN RODRÍGUEZ BECERRA, COMO CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, PERIODO 2022-2026 ACLARACIÓN DE VOTO Con el respeto acostumbrado por la posición mayoritaria de la Sala, me permito aclarar el voto en la providencia del 7 de diciembre de 2022, dictada en el asunto de la referencia, mediante la cual la Sala dispuso admitir la demanda y negar la solicitud de suspensión provisional del acto de elección demandado, por las siguientes razones: En este asunto se controvierte la elección del contralor general de la República, por distintas irregularidades en torno al proceso que antecedió la designación bajo controversia, principalmente por la forma como se conformó la lista de elegibles de la cual se escogió al referido funcionario.

De manera breve me referiré a los aspectos fácticos más relevantes del caso sobre los cuales sustento mis observaciones. El primer listado de elegibles debió modificarse por la existencia de dos decisiones judiciales: i) una sentencia de tutela, en la que se amparó la equidad de género y se ordenó la recomposición de la lista bajo ese parámetro, y ii) otra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que al decretar una medida cautelar en el marco de una acción popular, ordenó que se reconformara la lista teniendo en cuenta el principio del mérito, toda vez que esa Corporación advirtió que "no hay razón válida para (i) desconocer a un participante con el segundo mejor puntaje y (ii) no haber incluido de forma igualitaria las mujeres con mayor puntaje que otros hombres que sí fueron incluidos, (…)." Con base en esas decisiones, la comisión accidental del Congreso de la República reconformó la lista, esta vez promediando el resultado de la prueba de conocimientos y el de la evaluación de las hojas de vida.

Se debe aclarar que esa comisión accidental fue conformada por el Congreso saliente del periodo 2018-2022. Con ocasión de este segundo listado, se presentó un incidente de desacato con sustento en que no se debió tener en cuenta la prueba de conocimientos como factor de ponderación. Demandante: Edison Darío González Salguero Rad: 11001-03-28-000-2022-00311-00 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El Congreso entrante, esto es, el que se posesionó el 20 de julio de 2022, decidió adoptar medidas de saneamiento en el trámite electoral de que se trata por dos circunstancias, a saber, i) la presentación del incidente de desacato, y ii) un aspecto procedimental fundado en que al Congreso entrante le correspondía la elección del contralor.

La medida de saneamiento consistió, entonces, en dejar sin efectos la lista que se elaboró en cumplimiento de las decisiones judiciales ya mencionadas y conformar un tercer listado de elegibles. La comisión accidental conformada por el Congreso entrante, mediante la Resolución 003 del 3 de agosto de 2022, estableció los parámetros para constituir la nueva lista de elegibles, a saber, i) la prueba de conocimientos, ii) los títulos de formación profesional, experiencia profesional, docente y publicaciones, y iii) la aptitud para el cargo, que sería evaluada en una entrevista ante dicha comisión, con los 20 mejor calificados en la prueba de conocimiento.

Ahora bien, la razón por la que no comparto del todo la decisión de esta Sala, se funda en que la ponencia efectuó un análisis juicioso de las normas aplicables al asunto, así como de las pruebas aportadas, y concluyó que la actuación del Congreso fue irregular porque conformó un tercer listado de elegibles sin justificación; empero, de manera contradictoria con las resultas de dicho análisis, resolvió negar la medida cautelar ante la existencia de dudas que no podían despejarse en esta etapa procesal dada la necesidad de valorar todas las pruebas.

Antes de poner de presente las contradicciones de la decisión, considero pertinente destacar que al tenor del artículo 231 del CPACA la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos "(…) procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud." (Destaco) Así, se tiene que la suspensión provisional del acto demandado procede, o bien por violación de las disposiciones legales invocadas como desconocidas, cuando esta surge del análisis del acto y su confrontación con tales normas, o bien del estudio de las pruebas, tal cual se explica en el auto del que me aparto en cuanto señaló que “Con la expedición de la Ley 1437 de 2011, basta que se presente una transgresión a las disposiciones señaladas como desconocidas, que representa la violación del principio de legalidad aducidas en la demanda o en escrito separado antes de la admisión de la misma, contravención que debe surgir del análisis por parte del juez, del acto demandado con las normas esgrimidas como violadas o, del estudio de las pruebas aportadas por el accionante con su solicitud para que sea procedente la medida cautelar.” (Destaco) En síntesis, la suspensión provisional procede cuando se advierte una violación de las disposiciones legales invocadas en la demanda, o bien de las pruebas aportadas, Demandante: Edison Darío González Salguero Rad: 11001-03-28-000-2022-00311-00 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sin que una condicione la procedencia de la otra.

Ahora bien, al momento en que en el auto se efectúa la valoración de las razones por las que el Congreso optó por conformar un tercer listado y variar las condiciones de la convocatoria, advirtió que la lista en mención “no se tendría, en este estadio del trámite, como válida, al no ser la consecuencia lógica de los casos excepcionales, en los que este tipo de transformaciones han sido respaldadas por las decisiones de la Sección.” por dos razones: La primera, porque el argumento judicial que tuvo en cuenta el Congreso, esto es, el de la apertura de un incidente de desacato, “no es una decisión judicial contentiva de una orden perentoria, que impusiera al órgano elector dejar sin efectos la segunda lista de elegibles conformada en el proceso (…) Lo anterior, lleva a esta Judicatura a admitir que, en este estadio primigenio del proceso, la aparición de la tercera lista de elegibles –sobre las modificaciones ponderativas aplicadas a la convocatoria original– podría ser producto de una extralimitación hermenéutica del auto de apertura del incidente de desacato del 19 de julio de 2022, que no facultaba al Congreso para dejar sin efectos el procedimiento que, hasta ese momento, había sido adelantado para la elección del contralor general de la República, periodo 2022-2026.” (Destaco) Por lo tanto, la decisión del 7 de diciembre de 2022 reconoce que el Congreso se extralimitó al dar al auto de apertura de incidente de desacato un alcance que no tenía, porque esa decisión no ordenó la recomposición de la lista de elegibles.

Advertida esta irregularidad, no esbozó conclusión al respecto. En cuanto a la segunda razón por la cual el congreso reconfiguró el listado de elegibles y varió las condiciones de la convocatoria, esto es, el argumento según el cual “el ordenamiento le atribuía a los senadores y representantes a la Cámara, instalados el 20 de julio de 2022, la prerrogativa de construir la lista de elegibles (…)”, la ponencia aseveró que “se trataría de un razonamiento que, en esta fase primigenia del proceso, no podría ser tenido como válido.”, toda vez que el artículo 9 de la Ley 1904 de 2018 establece que, agotado el trámite correspondiente, se debe fijar fecha y hora para la elección del contralor “exclusivamente de la lista previamente conformada.”, disposición frente a la que se concluye que “Se establece de esta manera una regla de preclusión que impediría que, a priori, la autoridad nominadora –a la que corresponde elegir –, retrotaiga la actuación cuando la lista de elegibles ha sido previamente construida.”, e incluso agrega que “la norma es tan categórica en punto de reforzar el principio de preclusión, que en su segundo inciso proscribe recomponer la lista, incluso en eventos de falta absoluta, como es el caso de la renuncia.” (Destaco) Advertidas estas irregularidades, en la ponencia se afirmó que “al Congreso entrante tan solo le hubiere correspondido elegir al contralor general de la República, periodo 2022-2026, de esa lista, sin que existiera la posibilidad para aquel –salvo la ocurrencia de una situación excepcional– de retomar el trámite, bajo Demandante: Edison Darío González Salguero Rad: 11001-03-28-000-2022-00311-00 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la interpretación propia de que sus facultades eleccionarias, también comprendían la refacción de la lista de elegibles que el Parlamento anterior había construido.” (Destaco) La ponencia advierte otra irregularidad cuando señala que “se trata de una actuación que, en esta fase primigenia del proceso, no tendría fundamento normativo a la luz de la Ley 1904 de 2018, y en particular, no resultaría ajustada a lo previsto en el artículo 6.6 ejusdem, el cual prescribe que la entrevista se efectuará una vez conformado el listado de los 10 elegibles, y no antes, como sucedió en el procedimiento eleccionario acusado.

(…) En consonancia, la entrevista no podría tenerse en cuenta como un criterio de evaluación para conformar dicho listado, pues se realiza con posterioridad a la conformación de la lista de elegibles.” (Destaco) En suma, el auto cuyo voto aclaro, puso de presente que la elección del contralor adolece de tres defectos en su proceso de formación, a saber, por extralimitación de sus funciones, i) al justificarse en la apertura de un incidente de desacato, pese a que esa decisión no ordenó la recomposición de la lista; ii) por no haber elegido al contralor con base en la lista previamente conformada, como lo impone la ley, y iii) por haber realizado la entrevista antes de conformar la lista de elegibles y tenerla como factor de evaluación, contrario a la convocatoria y a las disposiciones legales que regulan la materia.

Ante tamañas irregularidades, no es comprensible la razón por la que en la ponencia se concluye que “la alteración de las reglas del juego sin que exista una causa exógena, una fuerza mayor o un caso fortuito, como parecería ser éste el caso, implica consecuencias que deben ser juzgadas en el fallo frente a los aspirantes excluidos y frente al proceso democrático, en los términos expuestos sobre estos mismos puntos, en relación con la segunda de las listas confeccionadas.” En efecto, si no se presentaron causas exógenas justificadas para modificar la convocatoria, y además se presentaron violaciones de disposiciones legales, la consecuencia lógica de ello debió ser la suspensión provisional del acto de elección demandado, y no reservar el análisis del asunto a la sentencia, pues ello sería contrario al propósito que persigue la medida cautelar.

Adicionalmente, en la ponencia se analizaron las pruebas que dieron cuenta que el Congreso actuó de manera irregular al conformar un tercer listado de elegibles, de modo que no es clara la razón por la que en el auto se indica que no cuenta con los medios de convicción suficientes para adoptar una decisión en este estado del trámite procesal, y que subsisten dudas sobre el particular, cuando la ponencia expone con meridiana claridad las irregularidades del trámite de la elección demandada.

Ahora bien, la razón por la que comparto el sentido de la decisión, esto es, la de negar la suspensión provisional, es porque en este momento procesal no se advierte incidencia alguna de dichos yerros para suspender el acto de elección, comoquiera Demandante: Edison Darío González Salguero Rad: 11001-03-28-000-2022-00311-00 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que el demandado Carlos Hernán Rodríguez Becerra también hizo parte del segundo listado de elegibles al cargo, lo que significa que si hubiera lugar a que el Congreso adoptara su decisión con base en aquel, el demandado bien pudo resultar electo por hacer parte de la lista en mención. Si bien esta circunstancia se expuso en el auto del 7 de diciembre de 2022, lo cierto es que esta debió ser la razón exclusiva para negar la suspensión provisional, y no la que se expone de manera previa, en cuanto a reservar a la sentencia el análisis correspondiente, pues dicho estudio se avocó de manera juiciosa y precisa en la ponencia y de este se esbozaron conclusiones puntuales acerca de la actuación del Congreso.

En los anteriores términos dejo expuesta mi aclaración de voto. Fecha ut supra CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”