CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil veintidós (2022) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04327-01 Referencia: Acción de tutela Actor: SOFONÍAS TUBERQUIA CARTAGENA TESIS: SE CONFIRMA LA SENTENCIA IMPUGNADA Y, SE DECLARA IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE AMPARO POR FALTA DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL.

EL ACTOR PRETENDE DEBATIR ASPECTOS QUE YA FUERON OBJETO DE ANÁLISIS EN SEDE ORDINARIA. DERECHOS FUNDAMENTALES: A LA IGUALDAD Y AL DEBIDO PROCESO. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala procede a decidir la impugnación promovida por la parte actora contra la sentencia de 9 de septiembre de 2022, proferida por la SECCIÓN TERCERA -SUBSECCIÓN “A”- DEL CONSEJO DE ESTADO1 que declaró improcedente la acción de tutela de la referencia. 1 En adelante SECCIÓN TERCERA. 2 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-04327-01 ACTOR: SOFONÍAS TUBERQUIA CARTAGENA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I. – ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud El señor SOFONÍAS TUBERQUIA CARTAGENA, actuando a través de apoderado, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y el principio de seguridad jurídica, los cuales, a su juicio, le fueron vulnerados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ2 al haber proferido la sentencia de 25 de febrero de 2022, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 27001-33-33-004- 2021-00114-01.

I.2.- Hechos Señaló que ingresó al EJÉRCITO NACIONAL el 5 de abril de 2001, como soldado profesional y actualmente goza de su asignación de retiro. 2 En adelante el TRIBUNAL. 3 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-04327-01 ACTOR: SOFONÍAS TUBERQUIA CARTAGENA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Explicó que mediante el artículo 11 del Decreto 1794 de 14 de septiembre 20003, el Presidente de la República creó el subsidio familiar para los soldados profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, no obstante, dicha disposición fue derogada mediante el Decreto 3770 de 30 de septiembre de 20094.

Anotó que mediante el Decreto 1161 de 24 de junio de 20145, el Gobierno Nacional volvió a crear el subsidio de vivienda familiar, pero en una cuantía inferior a la que se había reconocido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. Aseguró que mediante sentencia de 8 de junio de 2017, proferida dentro del expediente 11001-03-25-000-2010-00065-00 (0686-10), la Sección Segunda -Subsección “B”- del Consejo de Estado declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, que había derogado el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Comentó que mediante escritura pública de 22 de julio de 2011, se declaró su unión marital de hecho con la señora DIRIAN YANETH 3 “Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares”. 4 Por el cual se deroga el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones” 5 “Por el cual se crea el subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales y se dictan otras disposiciones”. 4 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-04327-01 ACTOR: SOFONÍAS TUBERQUIA CARTAGENA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co PIRAGAUTA CÁRDENAS, por lo que el 18 de julio de 2014, solicitó el reconocimiento y pago del subsidio familiar en los términos del Decreto 1161 de 2014.

Agregó que, en atención a la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, el 8 de febrero de 2021, solicitó a su empleador el reajuste del subsidio familiar, en los términos del Decreto 1794 de 2000, solicitud que fue denegada mediante Oficio de 25 de febrero de 2021. Indicó que, inconforme con lo anterior, promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 27001-33-33-004-2021-00114-01, con la finalidad de que se ordenara el reajuste de su subsidio familiar, con base en lo preceptuado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Manifestó que el proceso aludido fue atribuido para su trámite en primera instancia al JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE QUIBDÓ6 que, mediante sentencia de 2 de noviembre de 2021, denegó las pretensiones de la demanda. 6 En adelante el Juzgado. 5 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-04327-01 ACTOR: SOFONÍAS TUBERQUIA CARTAGENA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Expuso que interpuso el recurso de apelación respectivo ante el TRIBUNAL que, a través de sentencia de 25 de febrero de 2022, confirmó la decisión inicial en razón a que solicitó la prestación con posterioridad al 25 de junio de 2014, el subsidio familiar debía ser reconocido con base en el Decreto 1161 de esa anualidad y no del Decreto 1794 de 2000.

I.3.- Fundamentos de la solicitud Afirmó que la providencia cuestionada incurrió en el defecto sustantivo en la medida que no fueron aplicados los efectos “ex tunc” ni las consideraciones de la sentencia bajo la cual fue declarada la nulidad del Decreto 3770 de 2009. Arguyó que el hecho de que en la decisión cuestionada se haya convalidado la aplicación del Decreto 1161 de 2014, desconoce las hipótesis que llevaron a que en la sentencia de 8 de julio de 2017, se declarara la nulidad del Decreto 3770 de 2009.

Adujo que la autoridad judicial accionada no tuvo en cuenta que como el Decreto 3770 de 2009, derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y negó el reconocimiento de ese subsidio, no era posible elevar 6 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-04327-01 ACTOR: SOFONÍAS TUBERQUIA CARTAGENA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la solicitud de reconocimiento y, por tanto, reportar su cambio de estado civil.

Arguyó que el Decreto 1794 de 2000 era la norma que regulaba su situación, toda vez que era la que se encontraba vigente en el momento en que consolidó su derecho objetivo de reconocimiento, lo cual ocurrió el de 22 de julio de 2011, fecha en la cual se declaró su unión marital de hecho y, pese a ello, se le aplicó el Decreto 1161 de 2014, bajo el argumento de que era la norma vigente cuando reportó el cambio de su estado civil.

Refirió que, mediante fallo de tutela de 7 de abril de 2022, proferido dentro del proceso identificado con el radicado núm. 11001-03-15- 000-2021-07051-01, la Sección Quinta del Consejo de Estado accedió al amparo solicitado en un caso similar al presente, tras considerar que se configuró el defecto sustantivo. I.4.- Pretensiones Como consecuencia de lo anterior, el actor pretende lo siguiente: “[…] 1- Que se TUTELEN los derechos fundamentales vulnerados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ, al proferir la 7 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-04327-01 ACTOR: SOFONÍAS TUBERQUIA CARTAGENA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sentencia de fecha 25 de febrero de 2022, radicado 270013333004-202100114-01, en virtud de la cual confirmó la sentencia de primera instancia, proferida por el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DE QUIBDÓ que negó el reconocimiento y reajuste del subsidio familiar del decreto 1794 del 2000 en su artículo 11 a que mi poderdante tenía derecho. 2- Que, como consecuencia de la defensa de los derechos fundamentales invocados, se declare la NULIDAD de la sentencia en mención, en cuanto negó el reconocimiento y reajuste del subsidio familiar en la cuantía establecida en el artículo 11 del decreto 1794 del 2000. 3- Que, por virtud de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ, que profiera una nueva sentencia en la que se declare que mi poderdante tiene derecho al reconocimiento, pago y reajuste del subsidio familiar consagrado en el artículo 11 del decreto 1794 de 2000.

Confirmando la sentencia de primera instancia […]”. I.5.- Defensa I.5.1.- El TRIBUNAL señaló que la presente acción de tutela carece de relevancia constitucional, porque en síntesis los argumentos que plantea el actor fueron los mismos que formuló y que fueron resueltos en el proceso ordinario origen de la controversia. Sostuvo que, en todo caso, la sentencia cuestionada no adolece de ninguna irregularidad, en razón a que en esta fueron analizados de forma profunda y coherente los requisitos exigidos para el reconocimiento del subsidio familiar reclamado. 8 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-04327-01 ACTOR: SOFONÍAS TUBERQUIA CARTAGENA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Manifestó que debía tenerse en cuenta que no cualquier diferencia con la interpretación en la que se funda una decisión judicial constituye un defecto sustantivo, sino que debe tratarse de una irregularidad de tal importancia y gravedad que haya dado lugar a una decisión vulneradora de derechos.

Alegó que, contrario a lo afirmado en el escrito de tutela, conforme lo estableció la norma, el goce del derecho no podía estar sujeto a los lineamientos del Decreto 1794 de 2000, como quiera que le había sido concedido en vigencia del Decreto 1161 de 2014, mediante un acto administrativo que se encuentra revestido de la presunción de legalidad, en los términos del artículo 88 de la Ley 1437 de 2011 y que nunca fue demandado.

I.6. Intervinientes I.6.1.- El MINISTERIO DE DEFENSA, por intermedio de la Coordinadora del grupo contencioso constitucional, solicitó denegar las pretensiones de la acción constitucional de la referencia. Sostuvo que el subsidio familiar para soldados profesionales otorgado por el Decreto 1790 de 2000, tuvo vigencia desde el 1o. de enero de 9 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-04327-01 ACTOR: SOFONÍAS TUBERQUIA CARTAGENA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2001 hasta el 30 de septiembre de 2009, fecha en la cual, según el registro civil de matrimonio, el accionante era soltero, por lo que no podía ser beneficiario de la prestación reclamada, ni existía derecho alguno por reconocer en vigencia de dicha normativa.

Afirmó que tan solo hasta el 18 de julio de 2014, el accionante solicitó el reconocimiento y pago del subsidio familiar, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 1161 de julio de 2014, por lo cual la prestación le fue reconocida y pagada de conformidad con lo establecido en dicha norma, sin que ello implicara la vulneración de los derechos fundamentales deprecados.

II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia de 9 de septiembre de 2022, la SECCIÓN TERCERA declaró la improcedencia de la presente acción de tutela, en la medida que incumple con el requisito general de procedencia de la relevancia constitucional, pues los argumentos del actor están encaminados a volver sobre una controversia ya decidida por el juez natural del asunto.

Explicó que la tutela contra providencia judicial tiene un carácter 10 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-04327-01 ACTOR: SOFONÍAS TUBERQUIA CARTAGENA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co excepcional, por lo que no le corresponde al juez de amparo revisar ni evaluar la interpretación y el alcance dado por el juez natural del asunto a los preceptos aplicados al resolver la controversia.

Agregó que este recurso judicial tampoco constituye una instancia adicional al proceso ordinario, ni es un escenario para refutar la valoración probatoria del juez de conocimiento o para que la parte desfavorecida por una decisión proponga una mejor solución al caso. Sostuvo que la autoridad judicial accionada no se apartó del precedente contenido en la sentencia de tutela de 7 de abril de 2022, proferido por la Sección Quinta dentro del proceso identificado con el radicado núm. 11001-03-15-000-2021-07051-01, pues dicho pronunciamiento no resultaba de obligatoria observancia, toda vez que se dictó en el marco de un proceso de tutela y, por ende, tal como lo establece el numeral 2 del artículo 48 de la Ley Estatutaria de la administración de justicia, tiene carácter obligatorio únicamente para las partes.

III.- FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El actor impugnó la decisión proferida en primera instancia y solicitó 11 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-04327-01 ACTOR: SOFONÍAS TUBERQUIA CARTAGENA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que se revoque, para conceder el amparo pretendido.

Sostuvo que la solicitud de amparo de la referencia cumplía con los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, especialmente el de relevancia constitucional, en tanto que la providencia cuestionada desconoció sus derechos fundamentales y versa sobre el subsidio familiar, por lo cual también se ven afectados los derechos de su núcleo familiar, los cuales son objeto de protección por parte del Estado.

Afirmó que el asunto si es de preeminencia constitucional, pues en el mismo se debate la aplicación de los efectos ex tunc de la sentencia de 8 de junio de 2017, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del expediente núm. 11001-03-25-000-2010- 00065-00, la cual declaró la nulidad de una norma, por lo que a su juicio, la misma no fue aplicada al caso concreto de manera correcta.

Agregó que la autoridad judicial accionada no tuvo en cuenta que el Decreto 3770 de 2009 derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y negó el reconocimiento de ese subsidio, por lo cual si dicha norma no existía en la vida jurídica, durante el término de su derogatoria no era posible elevar la solicitud de reconocimiento de la 12 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-04327-01 ACTOR: SOFONÍAS TUBERQUIA CARTAGENA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co prestación ni reportar su cambio de estado civil antes del 24 de junio de 2014, fecha en la que empezó a regir el Decreto 1161 de 2014.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 333 de 6 de abril de 2021 y el artículo 13 del Acuerdo número 80 de 12 de marzo de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las Secciones.

La acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un 13 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-04327-01 ACTOR: SOFONÍAS TUBERQUIA CARTAGENA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencia judicial cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012-02201-01).

En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente 14 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-04327-01 ACTOR: SOFONÍAS TUBERQUIA CARTAGENA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].

De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas 15 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-04327-01 ACTOR: SOFONÍAS TUBERQUIA CARTAGENA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.

En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. 16 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-04327-01 ACTOR: SOFONÍAS TUBERQUIA CARTAGENA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. i. Violación directa de la Constitución. […]” (Destacado fuera del texto) En el caso bajo examen, el actor pretende que se deje sin efecto la sentencia de 25 de febrero de 2022, proferida por el TRIBUNAL dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 27001-33-33-004- 2021-00114-01. 17 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-04327-01 ACTOR: SOFONÍAS TUBERQUIA CARTAGENA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A la citada providencia el actor atribuye la vulneración de los derechos fundamentales deprecados, habida cuenta que, a su juicio, la autoridad judicial accionada incurrió en el defecto sustantivo, al haber desconocido las consideraciones y efectos “ex tunc” de la sentencia de 8 de junio de 20177, proferida por la Sección Segunda -Subsección “B”- del Consejo de Estado que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, a través del cual se había derogado el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Los disensos del actor radican en que, a su juicio, conforme con el precedente que invoca tiene derecho a que se le reliquide el subsidio familiar con base en el Decreto 1794 de 2000, este último porque además resulta más favorable que el Decreto 1161 de 2014. La presente acción de tutela fue resuelta en primera instancia por la SECCIÓN TERCERA de esta Corporación que la declaró improcedente al estimar que carece del requisito de relevancia constitucional, pues se trata de una reiteración de los mismos argumentos resueltos en el proceso ordinario. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección B, sentencia de 8 de junio de 2017, CP César Palomino Cortés, número único de radicación 11001-03-25-000-2010- 00065-00. 18 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-04327-01 ACTOR: SOFONÍAS TUBERQUIA CARTAGENA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En la impugnación el actor reiteró sus argumentos iniciales y agregó que el asunto si reviste relevancia constitucional y que la tesis que aduce fue aplicada por la Sección Quinta del Consejo en un fallo de tutela con supuestos similares.

Por lo anterior, la Sala debe determinar si el caso cumple con los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela y, de ser así, establecer si el TRIBUNAL vulneró los derechos deprecados, por presuntamente haber incurrido en los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente judicial, al haber proferido la sentencia de 25 de febrero de 2022 aludida.

Precisado lo anterior, la Sala examinará el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, según la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, en especial el requisito de la relevancia constitucional. De acuerdo con la sentencia C- 590 de 2005 antes transcrita, cuando la tutela se dirige contra una providencia judicial debe discutirse una cuestión de «evidente relevancia constitucional».

Bajo esta expresión, la jurisprudencia constitucional ha explicado que la acción 19 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-04327-01 ACTOR: SOFONÍAS TUBERQUIA CARTAGENA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de tutela contra providencias judiciales no está diseñada como una tercera instancia, ni su objeto puede ser el de reemplazar los medios de defensa ordinarios, por lo que la solicitud de amparo no puede encaminarse a reabrir un debate de legalidad, sino que es necesario que se ponga de presente el desconocimiento de garantías esenciales, propias del debido proceso constitucional8, de manera tal que «sólo aquellas vulneraciones comprometedoras de contenidos constitucionalmente protegidos de este derecho podrán ser examinadas en sede de tutela».9 Acerca de la relevancia constitucional como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la Sala Plena de esta Corporación10, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, sostuvo: “[…] Relevancia constitucional La “relevancia constitucional” es un asunto que puede ser desarrollado desde dos puntos de vista: i) para efectos de la revisión eventual realizada por la Corte Constitucional y, ii) como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales para evitar que se convierta en una tercera instancia. 8 Cfr. Corte Constitucional.

Sentencia T-061 de 2007, MP: Humberto Antonio Sierra Porto. 9 Cfr. Sentencia T-102 de 2006, MP: Humberto Antonio Sierra Porto. 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, número único de radicación 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ), CP: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 20 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-04327-01 ACTOR: SOFONÍAS TUBERQUIA CARTAGENA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El segundo aspecto, esto es, la relevancia constitucional como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, es el que interesa para efectos de esta sentencia. La relevancia constitucional como requisito de procedibilidad tiene dos cometidos fundamentales.

Por un lado, protege “el principio constitucional de la autonomía funcional de los jueces (artículos 228 y 230 de la Carta)” [11]; por otro, evita que la acción de tutela se torne en un instrumento para “involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones” [12]. Que el asunto “tenga relevancia constitucional”, que afecte “derechos fundamentales de las partes”, es un requisito de la acción de tutela que supone la conjunción de dos elementos necesarios [13].

El primer elemento dice relación con la carga argumentativa del actor para demostrar en sede de tutela que el asunto es de relevancia constitucional por la afección de sus derechos fundamentales. No basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.

A juicio de la Sala, si bien es cierto que el Juez de Tutela debe motivar su decisión, explicando por qué ella es de “relevancia constitucional”, no es menos cierto que el actor tiene la carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el Juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so pena del rechazar o declarar improcedente el amparo constitucional [14]. [11] “Sentencia T-173 de 1993.

M.P. José Gregorio Hernández Galindo.” [12] “Literal a) del fundamento jurídico 24 de la sentencia C-590 de 2005.” [13] “Esta exigencia se deriva del requisito general de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, contemplado en el literal a) del fundamento jurídico 24 de la sentencia C-590 de 2005.” [14] “En España por ejemplo, de tiempo atrás, esta es una carga del demandante, avalada por el Tribunal Constitucional, contenida en el último requisito establecido en numeral 1 del artículo 49 (“la demanda justificará la especial trascendencia constitucional del recurso”) y en el literal a) del numeral 1 del artículo 50 (“el contenido del recurso justifique una decisión sobre el fondo por parte del Tribunal Constitucional en razón de su especial trascendencia constitucional, que se apreciará atendiendo a su 21 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-04327-01 ACTOR: SOFONÍAS TUBERQUIA CARTAGENA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El segundo elemento supone que el procedimiento de tutela no puede erigirse en una instancia procesal adicional.

En consecuencia, en caso que de la acción de tutela se derive que esa es la pretensión del actor, la decisión será rechazarla o declararla improcedente. La tutela contra providencias judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales. No está concebida para cuestiones de mera legalidad o de apreciación judicial que no involucre aquellos.

Dichas cuestiones carecerían de relevancia constitucional. En este sentido, la Corte Constitucional, en la sentencia T-061 de 2007, Magistrado Ponente: Humberto Sierra Porto, señaló lo siguiente: “En primer lugar la jurisprudencia ha señalado que la cuestión que se pretende discutir por medio de la acción de tutela debe ser una cuestión de evidente relevancia constitucional.

Teniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental. En otras palabras, la tutela contra decisiones judiciales debe fundarse en un asunto de evidente relevancia constitucional y no puede ser utilizada para discutir asuntos de mera legalidad [15].

Si bien no siempre es fácil delimitar los asuntos de relevancia constitucional de aquellos que no lo son, también lo es que esta Corporación ha sido particularmente cuidadosa al intentar establecer criterios de diferenciación razonables. Así por ejemplo, basada en los antecedentes originados en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, ha reconocido la existencia de dos ámbitos del derecho al debido proceso.

El primero importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o para su general eficacia, y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales”) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), respecto de la procedencia de la acción de amparo en general y, en particular, contra providencias judiciales.” [15] “Corte Constitucional.

Sentencia T-173/93.” 22 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-04327-01 ACTOR: SOFONÍAS TUBERQUIA CARTAGENA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que emerge de la propia Constitución y que es el denominado debido proceso constitucional, y otro que es fruto de la labor legislativa, al que se denomina simplemente debido proceso [16].

En palabras de la Corte, el debido proceso constitucional - art. 29 CN-, aboga por la protección de las garantías esenciales o básicas de cualquier proceso. En criterio de la Corte, tales garantías esenciales son el derecho al juez natural [17]; el derecho a presentar y controvertir las pruebas; el derecho de defensa –que incluye el derecho a la defensa técnica-; el derecho a la segunda instancia en el proceso penal; el principio de predeterminación de las reglas procesales o principio de legalidad; el derecho a la publicidad de los procesos y decisiones judiciales y la prohibición de juicios secretos. […] Atendiendo el precedente constitucional, sería válido predicar la relevancia constitucional de un caso, por violación al debido proceso, por ejemplo, cuando el asunto que se estudia hace parte de su núcleo esencial o cuando se presentan desvíos caprichosos y arbitrarios del Juez que conduzcan a la inexistencia de defensa y contradicción dentro del proceso, anulándose o restringiéndose de manera grave el equilibrio procesal entre las partes.

No sobra reiterar que la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales impone un estudio riguroso de los requisitos de procedibilidad y de prosperidad de la acción, más cuando se trata de atacar las providencias de las altas Cortes, tal como lo ha manifestado la Corte Constitucional en la sentencia SU-917 de 2013: […]”. (Resaltado fuera del texto).

Asimismo, en un reciente pronunciamiento, la Corte Constitucional en sentencia SU- 215 de 2022, precisó que la exigencia de dicho requisito tiene como finalidades las siguientes: [16] “Ver sentencias: SU-159 de 2002, SU-1159 de 2003, T-685 de 2003.” [17] “Sobre este derecho y su configuración constitucional, ver sentencia SU-1184 de 2001.” 23 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-04327-01 ACTOR: SOFONÍAS TUBERQUIA CARTAGENA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] (i) el respeto por las competencias de las jurisdicciones;

(ii) la protección de la autonomía e independencia de los jueces; (iii) la preservación de la específica finalidad de la acción de tutela, instituida para la protección y restablecimiento de los derechos fundamentales; y (iv) la prevención del uso indebido de la acción como una instancia adicional de los procesos adelantados ante las jurisdicciones competentes o para la solución de discusiones de naturaleza eminentemente legal […]”.

(Destacado fuera de texto) En la providencia aludida la Corte Constitucional reiteró que: “[…] la tutela contra providencias judiciales implica un juicio de validez y no un juicio de corrección del fallo cuestionado, circunstancia que excluye su formulación para la discusión de asuntos de interpretación que dieron origen a la controversia judicial [ ]”, por lo que indicó que para determinar si la acción de tutela en concreto cumplía con el requisito de relevancia constitucional debía analizarse: “[…](i) que el asunto tenga la entidad para interpretar, aplicar, desarrollar la Constitución Política o determinar el alcance de un derecho fundamental;

(ii) que la controversia no se limite a una discusión meramente legal o de contenido estrictamente económico con connotaciones particulares o privadas; y, (iii) que se justifique razonablemente una afectación desproporcionada a derechos fundamentales. Finalmente, cuando la acción de tutela se dirige contra una providencia judicial de una alta corte, se exige advertir, además, una vulneración arbitraria o violatoria de derechos fundamentales […]”.

En definitiva, la relevancia constitucional como requisito genérico de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales tiene 24 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-04327-01 ACTOR: SOFONÍAS TUBERQUIA CARTAGENA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co como propósito (i) evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad, (ii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones judiciales, y (iii) preservar la competencia y la independencia del juez ordinario.

Descendiendo al caso concreto, la Sala advierte que los argumentos que invoca el actor como fundamento de la presunta vulneración de los derechos deprecados, son los mismos que fueron puestos a consideración ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Así se desprende de la lectura de la demanda que fue presentada en el proceso ordinario origen de la controversia y su comparación con el escrito de tutela, como se explica a continuación: Argumentos de la demanda ordinaria Argumentos del escrito de tutela “[…] A través del decreto 1794 del 2000, se creó el subsidio familiar para los soldados profesionales.

En efecto, el artículo 11 del referido decreto contempla el reconocimiento del subsidio familiar para los soldados profesionales casados o con unión conyugal vigente, en proporción equivalente al 4% del salario básico más la prima antigüedad. Posteriormente el Gobierno Nacional expidió el decreto 3770 del 2009, a “[…]Es claro que, el desconocimiento de los efectos ex tunc con los que se declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, y revivió así, las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, la cual es la pretensión principal de la demanda objeto de estudio, y que en la misma, se logró probar que mi poderdante, el señor SOFONIAS TUBERQUIA CARTAGENA contrajo nupcias con la 25 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-04327-01 ACTOR: SOFONÍAS TUBERQUIA CARTAGENA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co través del cual suprimió el Subsidio Familiar reconocido a los soldados en virtud del Decreto 1794 de 2000.

Allí se previó que sólo podría seguirse reconociendo el subsidio familiar a quienes les estuviera reconocido, precisando que aquél solo podría devengarse hasta retiro de servicio. No obstante, lo anterior, el Consejo de Estado, mediante la sentencia de 08 de junio de 2017, declaró la nulidad con efectos ex Tunc, del Decreto 3770 de 2009, por considerar que la norma en mención era regresiva, en tanto, que suprimió, sin justificación alguna, el Subsidio familiar a los Soldados Profesionales.

Por ello el Decreto 1794 de 2000 se entiende vigente desde el 01 de enero de 2001 y en adelante, respecto de los soldados que hubieren consolidado el derecho en vigencia de aquel. Ahora bien, el Decreto 1161 de 24 de junio de 2014, creó el Subsidio Familiar para Soldados Profesionales que no lo percibieran de […]Lo expuesto, permite concluir que tendrían derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar, según lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, quienes hubieren consolidado el derecho con anterioridad a la vigencia del Decreto 1161 del 2014 (25 de junio de 2014); mientras que los que lo hubieran consolidado después de aquella data deberán regirse por las reglas previstas en esta última disposición. Teniéndose en cuenta que el subsidio familiar es una prestación social y fue otorgo el decreto 1794 del 2000 ARTICULO 11.

A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional señora DIRIAN YANETH PIRAGAUTA CARDENAS, el día 22 de julio de 2011, mediante escritura pública No. 1014, pero que al haber sido removido del ordenamiento jurídico el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, y que posterior, en el 08 de junio de 2017 vuelve a nacer a la vida jurídica para las personas que hayan adquirido el derecho entre el 14 de septiembre de 2000 y el 24 de junio de 2014, estando mi poderdante en ese lapso de tiempo, que le da el derecho al reconocimiento del subsidio familiar del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 […] Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal, no analizó la norma aplicable a mi poderdante desde lo sustancial, esto es, que inicialmente no podía solicitar el subsidio de familia regulado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, toda vez que este se encontraba derogado, pero que posterior, cuando nace a la vida jurídica, se debía verificar si en el periodo comprendido entre el 14 de septiembre de 2000 y el 24 de junio de 2014, mi poderdante adquirió el derecho al subsidio de familia pretendido por el cambio de su estado civil que aconteció el 22 de julio de 2011, antes de la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014, la cual fue el 24 de junio del mismo año. En conclusión, no es razonable que el Tribunal le imponga a mi poderdante, la carga de una solicitud de reconocimiento de una situación jurídica, cuando en el momento no existía norma alguna para 26 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-04327-01 ACTOR: SOFONÍAS TUBERQUIA CARTAGENA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más Prima de antigüedad”.

Este subsidio es más beneficioso para mi poderdante y tiene derechos adquiridos a él, por la fecha de su unión marital con su esposa y por ser más beneficioso […]”. fundamentar dicha solicitud […]”. Como se observa tanto en el proceso ordinario como en el presente asunto, los argumentos del actor han estado encaminados a ilustrar que su subsidio familiar debe ser reconocido y reajustado con base en el Decreto 1794 de 2000, en razón a que le resultaría más favorable que el Decreto 1161 de 2014, conforme lo establecen las consideraciones de la sentencia proferida por la Sección Segunda de esta Corporación mediante la cual fue declarada la nulidad del Decreto 3770 de 2009 y se derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Ahora bien, al estudiar el contenido de la providencia cuestionada, la Sala observa que la autoridad judicial accionada atendió cada uno de los aspectos aludidos por el actor así: “[…] Problema jurídico. 27 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-04327-01 ACTOR: SOFONÍAS TUBERQUIA CARTAGENA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El problema jurídico que resolver en esta instancia conforme al libelo demandatorio y el recurso de apelación se resume en: ¿determinar si el señor Sofonias Tuberquia Cartagena tiene derecho a que se reajuste su subsidio familiar conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000? La Sala sostendrá la siguiente tesis: El demandante en calidad de soldado profesional no tiene derecho a que se reajuste su subsidio familiar conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Y ello es así por lo siguiente: […] Lo expuesto, permite concluir que los soldados profesionales e infantes de marina profesionales que percibían el subsidio familiar según lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 por haber consolidado el derecho con anterioridad a la vigencia del Decreto 1161 de 2014, esto es 25 de junio de 2014, no tienen derecho al subsidio en los términos de este último estatuto; mientras que a los que se les hubiera reconocido conforme esta última norma deben atenerse a los parámetros allí fijados para el efecto.

En ese orden de ideas, no es objeto de discusión que el actor fue soldado de las fuerzas militares de Colombia. Ahora bien, en este asunto, el actor pretende el reconocimiento y pago del subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, mismo que fuere solicitado a la entidad el 18 de julio de 2014 y reconocido al demandante a través de la Orden Administrativa de Personal No. 1875 de 30 de agosto de 2014, con novedad fiscal 18 de julio de 2014, no obstante, al considerar que era más beneficioso el Decreto 1794 de 2000, solicitó nuevamente a la entidad, es decir, el 8 de febrero de 2021, que se inaplicara Decreto 1161 de 2014, y en consecuencia se le reconociera la prestación conforme primero citado.

Dicha petición fue negada por la entidad hoy convocada y es la fuente del acto administrativo hoy demandado de fecha 25 de febrero de 2021. Se debe resaltar que, de acuerdo a la normatividad antes 28 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-04327-01 ACTOR: SOFONÍAS TUBERQUIA CARTAGENA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co analizada, quien devenga un subsidio con arreglo al Decreto 1161 de 2014 no puede solicitar un subsidio familiar previsto en el Decreto 1794 de 2000, por cuanto del contenido de la primera disposición mencionada, así se desprende.

En el asunto sub examine, resulta forzoso concluir que el demandante antes de la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014, no devengaba subsidio familiar alguno, y su derecho lo adquirió luego de la norma Ibidem (25 de junio de 2014), porque a partir de ese día, el subsidio familiar fue reglado por un nuevo régimen, es decir, Decreto 1161 de 24 de junio de 2014, del cual también es beneficiario el demandante, por lo tanto, su reconocimiento y pago se efectuó bajo los parámetros de esta disposición, la cual, por demás, estaba dirigida a quienes a su entrada en vigencia, no percibían dicha prestación, por lo tanto, no se podría reconocer un reajuste sobre un emolumento que el accionante no devengaba.

Colorario de lo anterior, se encuentra establecido que no es posible percibir el subsidio familiar bajo los lineamientos del Decreto 1794 de 2000, como quiera que, ya le fue concedido conforme al Decreto 1161 de 2014, existiendo un acto que estableció su reconocimiento, mismo que se encuentra revestido de la presunción de legalidad en los términos del artículo 88 de la Ley 1437 de 2011, sin que haya sido demandado.

Por último, resulta oportuno destacar que asuntos como el presente ya han sido sometido al control constitucional de acción de tutela en las distintas secciones del H. Consejo de Estado, resolviendo negar los amparos solicitados considerando que las sentencias reprochadas se encuentran ajustada al ordenamiento. En conclusión. La Sala observa que la decisión de la entidad demandada de negar el reconocimiento del subsidio familiar en el porcentaje previsto en el Decreto 1794 de 2000 obedeció a que en el caso del señor Tuberquia Cartagena estaba en presencia de una situación jurídica consolidada, porque, como quedó demostrado, si bien obra escritura pública de fecha 22 de julio de 2011, donde se protocoliza una existencia de unión marital de hecho por cuenta de la convivencia permanente e ininterrumpida desde el 29 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-04327-01 ACTOR: SOFONÍAS TUBERQUIA CARTAGENA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 de enero de 2007 con su pareja, no hay constancia en que haya solicitado el reconocimiento del subsidio familiar con fundamento en el Decreto 1794 de 2000 y que le fue negado, pues no se puede pasar por alto que el artículo 11 en comento dispone como deber del soldado profesional informar al comandante de Fuerza el cambio de estado civil, para proceder al reconocimiento del subsidio familiar.

El reconocimiento del subsidio familiar al actor procedía de conformidad con el Decreto 1794 de 2000 hasta la fecha de entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014. Por el contrario, de manera posterior, el 18 de julio de 2014 solicitó el reconocimiento del subsidio familiar y la entidad, mediante Orden Administrativa de Personal No. 1875 de 30 de agosto de 2014, con novedad fiscal 18 de julio de 2014, lo reconoció, conforme con lo establecido en el Decreto 1161 de 24 de junio de 2014, gracias a que no le había sido reconocido con fundamento en el Decreto 1794 de 2000.

En tal sentido, la decisión contenida en el oficio demandado se encuentra ajustada a la legalidad, razón suficiente para confirma la sentencia apelada, por las razones aquí expuestas […]” Conforme con la transcripción en cita se advierte que el TRIBUNAL determinó que al actor no le asistía el derecho a que se le reconociera el subsidio familiar con base en el Decreto 1794 de 2000, sino conforme con el Decreto 1161 de 2014.

Para tal efecto, encontró que el actor solicitó el reconocimiento y pago del subsidio hasta el 18 de julio de 2014, esto es, con posterioridad al 1o. de julio de esa anualidad, fecha de entrada en vigencia del Decreto 1161, por lo cual siendo la norma vigente para 30 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-04327-01 ACTOR: SOFONÍAS TUBERQUIA CARTAGENA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co esa fecha, era la que se encontraba ajustada a los supuestos fácticos y jurídicos de su situación. Además, la autoridad judicial accionada determinó que no era acertada la posición del actor, según la cual los efectos “ex tunc” de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 lo favorecían, porque esa circunstancia no afectaba su situación particular, en razón a que su derecho se consolidó durante la vigencia del Decreto 1161 de 2014 y no en la del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, incluso con el nuevo ingreso de este al ordenamiento jurídico.

En ese orden de ideas, la Sala advierte que el TRIBUNAL no desconoció la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, dado que, por el contrario, dicha autoridad tomó en consideración no solo la anulación de dicha norma, sino también la reviviscencia del Decreto 1794 de 2000. Situación distinta es que el actor pretenda que con base en la sentencia de anulación del Decreto 3770 de 2009, se extienda la vigencia del Decreto 1794 de 2000 más allá del 1o. de julio de 2014, cuando entró a regir el Decreto 1161 de 2014, situación que no fue 31 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-04327-01 ACTOR: SOFONÍAS TUBERQUIA CARTAGENA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dispuesta en la providencia que invoca como desconocida.

En efecto, como se indicó en precedencia conforme con la sentencia de anulación del Decreto 3779 de 2000 y en el auto de 8 de septiembre de 2017, en el que fueron resueltas las solicitudes de aclaración y adición a dicha decisión, es claro que las disposiciones del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 recobraron vigencia “[…] respecto de situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014[…]”, esto es, hasta el 1o. de julio de esa anualidad.

Así entonces, como quiera que el Decreto 1161 de 2014 era la norma que se encontraba vigente en el momento en que el actor reportó el cambio de su estado civil y solicitó el reconocimiento y pago del subsidio familiar, resultaba razonable que la autoridad judicial accionada aplicara dicha norma al caso. Frente a los reproches que el actor hizo en relación con la forma en que está configurado el subsidio familiar en el Decreto 1161 de 2014, la Sala destaca que, además de que dicha norma está vigente, goza de presunción de legalidad, por lo que los reparos que pueda tener 32 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-04327-01 ACTOR: SOFONÍAS TUBERQUIA CARTAGENA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contra el mismo son susceptibles de ser formulados a través del medio de control de nulidad respectivo.

Ahora bien, en relación con la sentencia de tutela de 7 de abril de 2022, proferido dentro del proceso identificado con el radicado núm.: 11001-03-15-000-2021-07051-01, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, la Sala advierte que no se hará mayor análisis al respecto dado que, incluso si dicha decisión pudo haber sido proferida bajo la tesis que aduce, lo cierto es que la misma tiene efectos inter-partes, no goza de la obligatoriedad de las sentencias de unificación, no se trata de decisiones de constitucionalidad o de alguna en la que la Corte Constitucional haya fijado el alcance de derechos fundamentales, por lo que resulta evidente que la autoridad judicial accionada no estaba supeditada a seguir los mismos lineamientos.

Realizadas las anteriores observaciones, la Sala constata que lo planteado en la presente acción de tutela no se refiere a un asunto de relevancia constitucional, -en los términos señalados en la jurisprudencia constitucional aquí analizada-, que haga imperiosa la intervención del juez de tutela, con miras a examinar la posible vulneración del derecho fundamental al debido proceso invocado por 33 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-04327-01 ACTOR: SOFONÍAS TUBERQUIA CARTAGENA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el actor.

En efecto, la Sala advierte que la presente acción de tutela está encaminada a que se vuelvan a estudiar los mismos reproches que el actor formuló en el proceso ordinario origen de la controversia y que ya fueron resueltos por el juez natural del asunto, sin que se vislumbre que este pudo haber actuado de forma abiertamente arbitraria o desbordado los límites del principio de la autonomía judicial, por lo que el asunto carece de relevancia constitucional.

Cabe agregar que esta Sección, en otras oportunidades, ha declarado improcedentes acciones de tutela cuando la cuestión litigiosa no resulta ser de verdadera relevancia constitucional, debido a que se centra en reabrir un debate judicial debidamente clausurado. Tal fue el caso de la providencia de 29 de agosto de 201818, en la que se sostuvo: “[…] [E]n torno a la decisión de la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo que se evidencia es su insistencia en el argumento de la falta de competencia del funcionario que decidió su retiro de la institución, aspecto que fue precisamente el que revisó la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado en sede de revisión, y frente a la cual indicó de manera clara, que se trataba de un punto nuevo que no había sido presentado en su momento en el escrito 18 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, número único de radicación 11001 03 15 000 2018 02380 00, CP: María Elizabeth García González. 34 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-04327-01 ACTOR: SOFONÍAS TUBERQUIA CARTAGENA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de apelación, por lo que el recurso extraordinario no estaba diseñado para convertirse en una tercera instancia. Y se tiene que estos argumentos resultan válidos y razonables.

Es por ello que no se advierte la existencia de una cuestión que sea de verdadera relevancia constitucional que conlleve la presunta trasgresión de los derechos fundamentales del actor, sino la reiteración de planteamientos que, por lo menos en sede de revisión ya fueron estudiados por el juez natural y que no pueden volver a ser analizados ahora en sede de tutela, pues esta acción constitucional tiene por objeto la protección inmediata de derechos de rango fundamental que se encuentren vulnerados, lo cual no sucede en este caso […]” (Destacado de la Sala).

Igualmente, en providencia de 9 de febrero de 201719, se indicó: “[…] En el caso objeto de estudio, la Sala observa que no se cumple con los requisitos arriba expuestos, lo cual genera que la solicitud de amparo tutelar se torne improcedente, toda vez que lo pretendido por la parte actora es reabrir nuevamente el debate y/o la discusión jurídica sobre cuestiones estrictamente legales que ya fueron discutidas y falladas en el trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, con radicado No. 11001-33-31-015-2011- 00427-00, por parte de los jueces de dicha causa, con pleno desconocimiento de que el objeto del juicio de amparo constitucional no es otro que la defensa de los derechos fundamentales y no la revisión de la legalidad de las decisiones de la justicia ordinaria […]”.(Resaltado fuera del texto).

En suma, para la Sala no se advierte la existencia de una cuestión que sea de «verdadera relevancia constitucional» que conlleve la 19 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, número único de radicación 11001-03-15-000-2016-03249-00, CP: Roberto Augusto Serrato Valdés. 35 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-04327-01 ACTOR: SOFONÍAS TUBERQUIA CARTAGENA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co presunta trasgresión de los derechos fundamentales del actor, sino la reiteración de planteamientos que ya fueron estudiados por el juez natural y que obedecen a un debate de mera legalidad, en el cual el juez de tutela no puede inmiscuirse, so pena de otorgar a la acción de tutela el carácter de un recurso adicional para controvertir las decisiones judiciales y de paso invadir la competencia y la independencia del juez ordinario.

Igualmente, se advierte que el desacuerdo con la interpretación y consideraciones que efectúe la autoridad que conoce un asunto, se debe respetar por el juez de tutela, quien no puede desconocer la decisión que adopte el juez natural dentro del ámbito de sus competencias, lo cual sólo es dable cuando se vulneran derechos fundamentales, lo que en el presente caso no se encontró probado.

En consecuencia, la Sala confirmará la decisión de declarar la improcedencia de la presente acción de tutela por carencia de relevancia constitucional, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando 36 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-04327-01 ACTOR: SOFONÍAS TUBERQUIA CARTAGENA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala, en la sesión de día 21 de octubre de 2022. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.