Radicado: 11001-03-15-000-2021-05741-01 Accionante: Angélica María Valbuena Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., tres (3) de febrero de dos mil veintidós (2022) F.T: 32 Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-05741-01 Accionante: ANGÉLICA MARÍA VALBUENA HERNÁNDEZ Accionados: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA-UNIDAD DE ADMINISTRACIÓN DE CARRERA JUDICIAL.

Temas: Acción de tutela contra acto administrativo mediante el cual se emitió un concepto desfavorable de traslado de una funcionaria judicial. Incumplimiento del requisito general de subsidiariedad. Ausencia de un perjuicio irremediable o de una situación de imposibilidad para agotar el recurso con el que se contaba. FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la impugnación presentada por la parte accionante en contra de la sentencia proferida el 15 de octubre de 2021 por la Subsección C de la Sección Tercera de esta corporación.

HECHOS RELEVANTES a) Solicitud de concepto favorable para traslado La señora Angélica María Valbuena Hernández explicó que el cargo de juez municipal de pequeñas causas laborales de Pereira se encuentra vacante definitivamente y fue publicado en la página web de la Rama Judicial en junio de 2021. Así, en vista de que cumplía con las exigencias para solicitar el traslado, en el entendido que ocupa, en propiedad, el empleo de juez primera municipal de pequeñas causas laborales de Bucaramanga, el cual es de la misma categoría, especialidad y, para su ejercicio, se exigen los mismos requisitos, el 4 de junio de esa anualidad solicitó a la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura el concepto favorable para su traslado y acreditó el cumplimiento de los requisitos exigidos en el articulo 134 de la Ley 270 de 1996.

Indicó que el 6 de julio de 2021 la entidad le notificó el Comunicado CJO21-2820 del 2 del mes y año mencionado, a través del cual emitió concepto desfavorable Radicado: 11001-03-15-000-2021-05741-01 Accionante: Angélica María Valbuena Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 sobre el traslado, al considerar que si bien presentó la solicitud dentro de los cinco días hábiles siguientes a la publicación de la vacancia del cargo y satisfacía las exigencias consistentes en desempeñar un cargo de la misma categoría y con funciones afines, no ocurría lo mismo con la acreditación de la última evaluación integral de servicios de su desempeño como jueza primera municipal de pequeñas causas de Bucaramanga, requisito indispensable para el traslado, según lo dispuesto en el Acuerdo PCSJA17-10754 de 2017.

Sostuvo que el 21 de julio de 2021 presentó recurso de reposición y, en subsidio, de apelación en contra del acto administrativo referenciado, con el argumento de que no le habían notificado la evaluación integral de servicios de las vigencias 2019 y 2020, pero en todo caso que la falta de esta no impedía emitir un concepto favorable, en atención a la sentencia del 24 de abril de 2020 proferida por el Consejo de Estado.

Expuso que, a través de la Resolución CJR21-0247 del 29 del mismo mes y año, la Unidad de Administración de Carrera Judicial resolvió no reponer la decisión y rechazar por improcedente el recurso de alzada. Finalmente, advirtió que, mediante Comunicación CSJRIO21-891 del 18 de agosto de 2021 el Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda remitió a la Presidencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira la lista de elegibles y/o conceptos de traslado presentados frente al cargo de juez municipal de pequeñas causas laborales de Pereira para proveerlo en propiedad. b) Inconformidad La accionante, Angélica María Valbuena Hernández, indicó que la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, al proferir las decisiones a través de las cuales conceptuó negativamente para el traslado al cargo de juez municipal de pequeñas causas laborales de Pereira, transgredió su derecho fundamental al debido proceso, puesto que el requisito previsto en el artículo 134 de la Ley 270 de 1996, relacionado con la evaluación integral de servicios, no resulta aplicable.

Sobre ese argumento, explicó que la entidad reglamentó el traslado de servidores judiciales a través de los acuerdos PSAA10-6837 del 17 de marzo de 2010 y PCSJA17-10754 del 18 de septiembre de 2017, pero el primero de ellos fue demandado a través del medio de control de nulidad, por lo cual el Consejo de Estado, en la sentencia del 24 de abril de 2020, determinó que el Consejo Superior de la Judicatura, al adicionar el requisito de la última calificación integral de servicios, excedió la facultad para regular el asunto y se atribuyó una función legislativa y, en ese orden de ideas, aquel no es exigible ni puede emplearse como fundamento para proferir un concepto desfavorable de traslado, como ocurrió en su caso.

Asimismo, señaló que, a la fecha de presentación de la acción de tutela, está en curso la designación en propiedad del aspirante al cargo mencionado, por lo que, de llevarse a cabo perdería definitivamente la posibilidad de acceder a esa vacante, en igualdad de condiciones con los demás funcionarios. Radicado: 11001-03-15-000-2021-05741-01 Accionante: Angélica María Valbuena Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 PRETENSIONES La accionante peticionó, en primer lugar, dejar sin efectos el Comunicado CJO21- 2820 del 2 de julio de 2021, confirmado en la Resolución CJR21-0247 del 29 de julio de 2021, mediante la cual la Unidad de Administración de Carrera Judicial emitió concepto desfavorable de traslado y, en segundo término, ordenarle que cambie la decisión y acceda a la solicitud.

CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Unidad de Administración de Carrera Judicial Claudia Granados, directora de la Unidad, sostuvo que la acción de tutela de la referencia es improcedente ante la existencia de otro mecanismo para cuestionar los actos administrativos a través de los cuales se emitió concepto desfavorable para el traslado de la funcionaria judicial, ya que aquellos son susceptibles de control de legalidad por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y ante la ausencia de un perjuicio irremediable.

Aunado a lo anterior, señaló que la solicitud no es la vía adecuada para introducir modificaciones a actos legalmente expedidos y que gozan de la presunción de legalidad, al haberse proferido, en virtud de funciones legales y reglamentarias. En todo caso, advirtió que la entidad no transgredió los derechos fundamentales invocados por la señora Valbuena Hernández, pues, contrario a lo afirmado por aquella, no podía emitir concepto previo favorable de traslado, en tanto que no cumplió con los presupuestos exigidos en el artículo 134 de la Ley 270 de 1996 y en el acuerdo PCSJA17-10754 de 2017, al no allegar, con la petición inicial ni con el recurso interpuesto, la última calificación de servicios en firme del cargo y despacho del que solicita el traslado.

Añadió que si bien es cierto, el Consejo de Estado en la sentencia referida en el escrito de tutela declaró la nulidad del artículo décimo octavo del Acuerdo PCSJA17-10754 de 2017, que exigía que en los traslados, por razones del servicio y recíprocos, el servidor judicial acreditara que en la última evaluación obtuvo una calificación en firme igual o superior a 80 puntos, también lo es que la exigencia de la última evaluación integral de servicios del cargo y despacho desde el cual se solicita el traslado está prevista en otro artículo del referido Acuerdo, en el que se define que, una vez presentada la solicitud, la Unidad de Administración de Carrera Judicial o el Consejo Seccional de la Judicatura, según sea la competencia, efectuará la evaluación sobre la situación del solicitante, teniendo en cuenta entre otros criterios la última evaluación. Así, señaló que la exigencia se encuentra vigente, goza de presunción de legalidad y no ha sido suspendida o anulada por la autoridad competente y por tanto es exigible.

Por lo anterior, solicitó declarar la improcedencia de la acción constitucional o, en su defecto, negar el amparo deprecado. Radicado: 11001-03-15-000-2021-05741-01 Accionante: Angélica María Valbuena Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira El secretario de la corporación indicó que la sala convocada para el 3 de septiembre de 2021, con el propósito de decidir sobre el nombramiento del cargo de juez municipal de pequeñas causas laborales de Pereira había sido suspendida, hasta tanto se resolviera el trámite constitucional.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 15 de octubre de 2021 el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, declaró improcedente el amparo constitucional solicitado, al concluir que no satisfizo el requisito de procedibilidad de la subsidiariedad. Como fundamento de la decisión, indicó que la accionante puede debatir, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, los actos administrativos que cuestiona en la acción de tutela y solicitar las medidas cautelares que considere pertinentes.

Adicionalmente, consideró que aquella no acreditó la ocurrencia de un perjuicio irremediable. IMPUGNACIÓN La señora Angélica María Valbuena Hernández impugnó la decisión de primera instancia. Como sustento del recurso, precisó que si bien puede interponer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para debatir las decisiones a través de las cuales se emitió concepto desfavorable de traslado, lo cierto es que aquel no es idóneo ni eficaz porque las medidas cautelares que podría solicitar en ese caso no tienen el alcance de impedir que el nominador suspenda el nombramiento del cargo de juez municipal de pequeñas causas laborales de Pereira; en ese sentido, aclaró que solo podría solicitar la suspensión de los actos administrativos que profirió la Unidad de Administración de Carrera Judicial y, con ello queda en la misma situación, en tanto que ese concepto favorable es un requisito indispensable para aspirar al empleo.

Adicionalmente, advirtió que para el momento en que la jurisdicción decida el conflicto no existirá la posibilidad de acceder a la vacante mencionada, por lo que existe un perjuicio irremediable. CONSIDERACIONES Competencia La Subsección “A”, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política el artículo 25 del Acuerdo 080 de 20191, en cuanto regula que «Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre 1 Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-05741-01 Accionante: Angélica María Valbuena Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto».

Problema jurídico El problema jurídico en esta instancia puede resumirse en las siguientes preguntas: 1. ¿La accionante agotó los mecanismos judiciales con los que contaba para discutir la Comunicación CJO21-2820 del 2 de julio de 2021 y la Resolución CJR21-0247 del 29 del mismo mes y año, mediante los cuales la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura emitió concepto desfavorable frente a su solicitud de traslado? 2.

En caso de una respuesta negativa al anterior interrogante, deberá resolverse lo siguiente: ¿Está demostrado que la accionante se encontraba en una situación que le impedía utilizar el mecanismo con el que contaba y/o está acreditada la configuración de un perjuicio irremediable? Para resolver el problema así planteado, se abordará la siguiente temática: (I) exigencia general de subsidiariedad, (II) existencia de otro mecanismo de defensa, (III) perjuicio irremediable y (IV) inexistencia del perjuicio irremediable o de una situación de imposibilidad en el caso bajo estudio.

Veamos: - Primer problema jurídico ¿La accionante agotó los mecanismos judiciales con los que contaba para discutir la Comunicación CJO21-2820 del 2 de julio de 2021 y la Resolución CJR21-0247 del 29 del mismo mes y año, mediante los cuales la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura emitió concepto desfavorable frente a su solicitud de traslado? I. Exigencia general de subsidiariedad La jurisprudencia de la Corte Constitucional2 como de esta corporación ha sostenido que, debido al carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, en principio, este medio de defensa judicial resulta improcedente cuando: 1.

El accionante dejó de interponer los recursos judiciales que estaban a su alcance para confrontar la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales; 2. El accionante acude directamente a la acción de tutela a pesar de existir otro 2 Corte Constitucional, sentencia T-011 de 2007. Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. «[…]En este orden de ideas, si la parte afectada no interpuso en su debido momento, los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar los derechos amenazados o vulnerados, es innegable que la acción de amparo constitucional no tiene la virtualidad de revivir los términos vencidos ni de convertirse en un recurso adicional o supletorio de las instancias ordinarias previstas en el desarrollo de cada actuación procesal, como de forma reiterada lo ha manifestado esta Corporación […]» Radicado: 11001-03-15-000-2021-05741-01 Accionante: Angélica María Valbuena Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 mecanismo de defensa judicial a su disposición o 3.

El proceso o asunto se encuentra en trámite. Pese a lo anterior es dable reconocer que la mencionada regla general tiene algunas excepciones. En relación con el primero de los casos la acción de tutela resulta procedente cuando logre demostrarse que dicha acción es el único mecanismo de defensa para evitar un daño gravísimo a un derecho fundamental y que el accionante no utilizó los mecanismos ordinarios de defensa por encontrarse en una situación que se lo impedía por completo.

Ahora, en cuanto a la excepción frente al segundo y tercero de los eventos, se configura cuando los otros mecanismos no resultan idóneos para proteger el derecho fundamental presuntamente vulnerado y/o no son expeditos para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. II. Existencia de otro mecanismo de defensa La señora Angélica María Valbuena Hernández impugnó la sentencia de primera instancia, mediante la cual el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, declaró la improcedencia de la acción de tutela.

Para el efecto, insistió en que si bien cuenta con otro medio de defensa para cuestionar los actos administrativos proferidos por la entidad, aquel no resulta idóneo y eficaz para lograr la protección de los derechos fundamentales conculcados por dos razones: 1. Las medidas cautelares no sirven para impedir que el nominador suspenda el nombramiento del cargo vacante y 2.

Cuando se decida el proceso la posibilidad de acceder al cargo será nula. Así las cosas, la Subsección, en primer lugar, advierte que lo pretendido por la solicitante del amparo con la presente acción es cuestionar la Comunicación CJO21-2820 del 2 de julio de 2021 y la Resolución CJR21-0247 del 29 del mismo mes y año, actos administrativos a través de los cuales la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura emitió concepto desfavorable frente a su solicitud de traslado, por cuanto, en su criterio, no podía exigir la presentación de la última evaluación de desempeño, en atención a la determinación del Consejo de Estado, en la sentencia del 24 de abril de 2020.

En ese sentido, se avizora que cuando una persona considera lesionado un derecho subjetivo, puede solicitar la nulidad del acto administrativo y el restablecimiento de su derecho, según lo dispuesto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011. Por tanto, la accionante contó con la oportunidad de demandar los actos administrativos mencionados, con el fin de obtener su nulidad.

En esa medida, la Subsección estima que la solicitante del amparo disponía de otro medio de defensa judicial para cuestionar los actos administrativos mediante los cuales la entidad accionada decidió lo relacionado con su traslado, razón por la que la acción de tutela se torna improcedente, ante el incumplimiento del requisito general de subsidiariedad, el cual exige que se hayan agotado todos los mecanismos dispuestos en el ordenamiento jurídico, para proteger el derecho que Radicado: 11001-03-15-000-2021-05741-01 Accionante: Angélica María Valbuena Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 se estima conculcado, antes de formular la acción de tutela.

Lo anterior encuentra su justificación en el carácter residual de este mecanismo constitucional. Sin embargo, en el presente caso, en atención a los argumentos expuestos en la impugnación, se verificará si se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que flexibilice este requisito general o la acreditación de una circunstancia que le impidiera a la accionante acudir al medio de control con el que contaba y, por consiguiente, amerite el análisis del fondo del asunto, por lo que se procederá a estudiar este aspecto. - Segundo problema jurídico ¿Está demostrado que la accionante se encontraba en una situación que le impedía utilizar el mecanismo con el que contaba y/o está acreditada la configuración de un perjuicio irremediable? III.

El perjuicio irremediable El perjuicio que determina la procedencia de la acción de tutela de manera transitoria es aquel que genera un daño de imposible reparación, lo cual justifica la intervención del juez en orden a evitar el menoscabo de los derechos y garantías constitucionales. De conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional3, el perjuicio debe reunir varias características, que deben ser identificadas por la autoridad judicial para poder conocer el fondo del asunto, estas son: 1.

Inminencia, lo cual implica que el solicitante debe demostrar que el daño está por suceder prontamente y que no se trata de una simple posibilidad y 2. Gravedad, esto es, que revista gran relevancia para el ordenamiento jurídico y, que por ende, amerita la atención inmediata de las autoridades públicas. De igual manera, para que se acredite la existencia de un perjuicio irremediable debe probarse que las medidas necesarias para evitar su configuración son urgentes, pues de aplazar su adopción no podría impedirse la ocurrencia del daño. Así las cosas, se reitera que para que la acción de tutela proceda, a pesar de la existencia de otro medio de defensa judicial, es necesario que se utilice como mecanismo transitorio para evitar esa afectación. IV.

Inexistencia de una situación de imposibilidad o de un perjuicio irremediable en el caso bajo estudio La solicitante del amparo, en el escrito de impugnación, señaló que las actuaciones cuestionadas le generan un perjuicio irremediable derivado de la imposibilidad de que se efectúe su nombramiento en el cargo de juez municipal de pequeñas causas laborales de Pereira, puesto que, si bien contaba con otro mecanismo de defensa para cuestionar las decisiones a través de las cuales se emitió concepto desfavorable frente a su traslado y podía solicitar la suspensión 3 Corte Constitucional.

Sentencia T-1316 del 7 de diciembre de 2001. M.P: Rodrigo Uprimny Yepes. Radicado: 11001-03-15-000-2021-05741-01 Accionante: Angélica María Valbuena Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 provisional de los actos administrativos demandados, ello no suspendía el proceso de nombramiento del cargo y, probablemente, al momento en que fuera decidida la controversia, ya hubiera perdido la oportunidad para el traslado al cargo deseado.

En cuanto a ese argumento, la Subsección destaca que el artículo 230 de la Ley 1437 de 2011 otorga la posibilidad de solicitar como medida cautelar no solo la suspensión provisional de un acto administrativo, sino que, además, prevé que puede peticionarse la suspensión de un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual, cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que daría lugar a su adopción. Dicha medida puede ser decretada por el juez a petición de parte, incluso antes de ser notificado el auto que admite la demanda, conforme los artículos 229 y 234 ibidem.

En ese orden de ideas, la Subsección no avizora que exista una configuración de un perjuicio irremediable que permita acceder a lo solicitado, puesto que la señora Valbuena Hernández pudo requerir la suspensión del nombramiento del cargo de juez municipal de pequeñas causas laborales de Pereira y, de esta manera, evitar la afectación de sus derechos.

Por tanto, se considera que la señora Valbuena Hernández contó con la posibilidad de demandar la nulidad de los actos administrativos a través de los cuales la Unidad de Administración de Carrera Judicial emitió concepto desfavorable para su traslado al cargo de juez municipal de pequeñas causas laborales de Pereira y solicitar como medida cautelar la suspensión de la actuación administrativa que debía agotarse para efectuar ese nombramiento.

En ese entendido, no se evidencia que la solicitante del amparo estuviera imposibilitada para esperar a la resolución de la controversia por parte del juez natural y, por ende, la necesidad de la intervención del juez de tutela, en los términos explicados. De esta manera, fuerza concluir que la presente acción de tutela no cumple la exigencia de la subsidiariedad, al no haberse acreditado el impedimento de agotar el mecanismo judicial con el que se contaba ni la existencia de un perjuicio irremediable.

Por tanto, se confirmará la sentencia proferida el 15 de octubre de 2021 por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que declaró improcedente la acción de tutela promovida por la señora Angélica María Valbuena Hernández en contra de la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Radicado: 11001-03-15-000-2021-05741-01 Accionante: Angélica María Valbuena Hernández Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 F A L L A Primero: Confirmar la sentencia proferida el 15 de octubre de 2021 por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que declaró improcedente la acción de tutela promovida por la señora Angélica María Valbuena Hernández en contra de la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Segundo: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Tercero: Remitir el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. Cuarto: Registrar la presente providencia en el programa “SAMAI”. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE    WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firma electrónica GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firma electrónica RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firma electrónica LYGR