1 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601-350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., veinte (20) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 05001-23-33-000-2020-02572-01 (0194-2024) Demandante: Piedad Elena Hurtado Gómez Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Temas: Reconocimiento prima técnica por evaluación de desempeño. CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el catorce (14) de agosto de dos mil veintitrés (2023) por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que declaró probada la excepción de «legalidad del acto administrativo acusado – inexistencia de la violación de normas constitucionales y legales» y negó las pretensiones.

ANTECEDENTES La señora Piedad Elena Hurtado Gómez instauró demanda contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del Oficio 202012230000009981 del 22 de enero de 2020, mediante el cual se negó la prima técnica por evaluación de desempeño. A título de restablecimiento del derecho, se reconozca y pague las sumas causadas por concepto de la prima técnica por evaluación del desempeño equivalente al 50% del salario mensual conforme a los Acuerdos 004 de 1993, 003 de 1994 y 001 de 2017, a partir de la solicitud en adelante, mientras no se den las causales para su pérdida, y de aquellas causadas dentro de los tres años anteriores a dicha solicitud.

Radicación: 05001-23-33-000-2020-02572-01 (0194-2024) 2 Se ordene la reparación del daño, correspondiente al valor de los honorarios profesionales, gastos y emolumentos propios del presente proceso HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que la demandante previo concurso público de méritos, fue nombrada en el ICBF mediante Resolución 2550 del 26 de diciembre de 1994 y se ha desempeñado en los cargos de profesional universitario y profesional especializado, el cual ocupa para la fecha de presentación de la demanda.

Que se encuentra inscrita en el Registro Público de Empleados de Carrera Administrativa. Que durante el tiempo de servicio al ICBF, la demandante obtuvo calificaciones iguales o superiores al 90% del total de puntos de las calificaciones de servicios realizadas anualmente, porcentaje éste que constituye el mínimo requerido para obtener el derecho al reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación del desempeño. Que con radicado E-2019-690064-0800 presentó reclamación administrativa el 19 de diciembre de 2019 la cual fue contestada negativamente a través del acto acusado.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Citó como vulnerados los artículos 2, 6, 13, 25, 53 y 209 de la Constitución Política, Decreto 1661 de 1991, Decreto 2164 de 1991, Decreto 2573 de 1991. Sostuvo que en el tiempo de servicio al ICBF, ha obtenido calificaciones iguales y superiores al 90% requerido para obtener el derecho al reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación del desempeño. Que corresponde el reconocimiento y pago de la aludida prima técnica, por ser beneficiaria del régimen de transición del artículo 4° de del Decreto 1724 de 1997, puesto que para el periodo anterior al cambio de normatividad y aún posterior a éste ha sido calificada obteniendo el porcentaje requerido.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida el 10 de mayo de 2020. La entidad se opuso a las pretensiones para lo cual propuso las siguientes excepciones y argumentos: Radicación: 05001-23-33-000-2020-02572-01 (0194-2024) 3 legalidad del acto administrativo acusado - inexistencia de la violación a las normas constitucionales y legales en que se fundó, no se aportó acto administrativo que acredite, que entre el año de 1991 y 1998, el director general del ICBF o el Consejo Directivo del Instituto, hubiera reglamentado o reconocido el otorgamiento de la prima técnica para los empleados del nivel profesional, técnico o asistencial por evaluación de desempeño; de hecho, nunca existió reclamación en dicho momento por lo que no se cumplió con la carga que tenía para el reconocimiento de la prestación reclamada, es decir, no existe acto administrativo que en aquel momento le hubiera reconocido dicha prestación. Obligación de respetar el precedente judicial de naturaleza vertical fijado por el Consejo de Estado, al no existir reclamación en vigencia de los Decretos 1661 y 2164 de 1991, que resulta ser una carga impuesta legalmente para acceder a la prestación y de paso la ausencia de reglamentación por parte de la entidad, es claro el precedente judicial de naturaleza vertical fijado por el Consejo de Estado, en el sentido que no resulta procedente acceder al petitum del medio de control.

Pérdida de fuerza ejecutoria – inexistencia de regulación de la entidad que defina las condiciones particulares para la asignación de la prestación, el acto administrativo de carácter general del que deriva la parte demandante encontrarse en el régimen de transición, esto es, el Decreto 1724 de 1997, desapareció del mundo jurídico. Prescripción de lo reclamado, respecto de todos y cada uno de los derechos pretendidos con la presente acción y que se han visto afectados por el fenómeno de la prescripción, sin que ello signifique aceptación de la existencia de la obligación. El 10 de junio de 2022 se dispuso dar trámite a la sentencia anticipada.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Antioquia consideró con fundamento en el artículo 7º del Decreto 2164 de 1994, que el derecho a la prima técnica está determinado por los criterios que adopte la entidad y, en el caso concreto, la entidad únicamente adoptó el de formación avanzada y experiencia altamente calificada para el cargo de profesional y otros, lo que permite deducir que no previó el reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación de desempeño. Que el criterio por el cual la demandante solicitó el otorgamiento no hace parte de la reglamentación que para el efecto expidió el ICBF en los diferentes acuerdos, en especial el 41 de 1994, que la reglamentó exclusivamente por el criterio de formación avanzada y experiencia altamente calificada para los empleos del nivel asesor, ejecutivo y profesional de la planta de personal del instituto, lo cual torna en Radicación: 05001-23-33-000-2020-02572-01 (0194-2024) 4 improcedente acceder a lo pretendido.

Que Piedad Elena Hurtado Gómez no tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación de desempeño por cuanto el ICBF no previó en su reglamentación interna el otorgamiento de la prestación deprecada por ese criterio. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante sostuvo que de acuerdo con el contenido de la demanda, la contestación y las pruebas aportadas, se encuentra acreditado que cumple con los requisitos para obtener el derecho al reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación del desempeño; además, por ser beneficiaria del régimen de transición establecido en el Decreto 1724 de 1997.

Que la conclusión del tribunal fue producto de una interpretación errada al desconocer los múltiples pronunciamientos como precedente vertical, desmintiendo la tesis de la autonomía discrecional por parte de las entidades para desconocer la asignación de la prima técnica a ciertos cargos cuando tal requisito no es potestad de los funcionarios sino una obligación establecida por ley a través de un decreto, que pretende someter una decisión interna de la entidad.

Que si bien es cierto que era una obligación interna para las entidades reglamentar la prima técnica por evaluación de desempeño, no es menos cierto que tales facultades no fueron dadas para restringir los derechos otorgados a funcionarios de todos los niveles, privándolos de tal asignación, pues estaríamos en presencia de una trato desigual y una decisión contradictoria a la consagrada por el Decreto 1661 de 1991 y su respectiva reglamentación, es decir, reglamentar no supone la restricción a un derecho adquirido.

Que con relación al reconocimiento y pago de la prima técnica, en concepto de la Corte Constitucional, no constituye una decisión discrecional del jefe de la entidad, sino que, una vez constatado el cumplimiento de los requisitos previstos en la ley, lo que se impone es su reconocimiento. Que los empleados que consolidaron su derecho antes de la expedición del Decreto 1724 de 1997, aunque éste no se les haya reconocido, cuentan con un derecho adquirido que ingresó a su patrimonio y que pueden reclamar siempre y cuando no se encuentren afectados por las causales previstas en el régimen de transición para su pérdida o el fenómeno de la prescripción. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 16 de febrero de 2024 las partes y el ministerio público guardaron silencio.

Radicación: 05001-23-33-000-2020-02572-01 (0194-2024) 5 Se decidirá la controversia, previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala debe determinar si la señora Piedad Elena Hurtado Gómez puede ser beneficiaria de la prima técnica por evaluación de desempeño prevista en el Decreto 1661 de 1991. Prima técnica por evaluación de desempeño El Decreto Ley 1661 de 1991 en su artículo 1 define la prima técnica como un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o especial responsabilidad.

En cuanto a los beneficiarios, el artículo 3 determinó que la prima técnica con base en la evaluación del desempeño podía reconocerse a todos los niveles y la competencia para asignarla corresponde al jefe del organismo respectivo conforme se regula en el artículo 6. En cuanto a la necesidad de reglamentación interna, el artículo 9 del referido Decreto Ley 1661 de 1991 reguló el otorgamiento de la prima técnica precisando que «dentro de los límites consagrados en el presente Decreto, las entidades y organismos descentralizados de la Rama Ejecutiva, mediante resolución o acuerdo de sus juntas, consejos directivos o consejos superiores, tomarán las medidas pertinentes para aplicar el régimen de Prima Técnica, de acuerdo con sus necesidades específicas y la política de personal que adopten».

En efecto, la prima técnica por evaluación de desempeño se otorgaba, en principio, para los cargos del nivel directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, pero las entidades podían limitar la prestación a determinados niveles, dependencias o empleos, según las necesidades del servicio, la política de personal y la disponibilidad presupuestal; de modo tal que se permitía a cada ente regular internamente, de conformidad con los anteriores criterios, si se reconocía y a qué empleos, cargos y niveles se concedería, siempre dentro del margen previsto por el legislador.1 Luego, el Decreto Reglamentario 2164 de 17 de septiembre de 1991 señaló que la prima sería reconocida a los empleados que ejerzan, en propiedad, cargos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo; cuya cuantía se determinaría por el jefe del organismo y en las entidades descentralizadas por las Juntas o Consejos Directivos o Superiores, según el caso. 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 16 de noviembre de 2023 radicado 63001- 23-33-000-2018-00146-01 (3872-2019).

Radicación: 05001-23-33-000-2020-02572-01 (0194-2024) 6 En el año 1997, se expidió el Decreto 1724 que limitó el reconocimiento de la prima técnica solamente a los empleados del nivel directivo, asesor y ejecutivo o sus equivalentes en los diferentes órganos y ramas del Poder Público. Por tanto, sustrajo de sus beneficiarios a los empleados de los niveles profesional, técnico, administrativo y operativo.

No obstante, en el artículo 4 se estableció una transición y se dejó a salvo el derecho de aquellos servidores que desempeñaran cargos de niveles diferentes de los señalados en él, que se les hubiere reconocido prima técnica antes de su publicación, en cuanto dispuso que disfrutarían de ella hasta el retiro del servicio o hasta cuando se cumplieran las condiciones señaladas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento para su pérdida.

Debido a las diferentes interpretaciones de esta norma, y dado que la evaluación de desempeño se realiza año tras año, esta Corporación señaló que los beneficiarios de la prima técnica por evaluación de desempeño, que no pertenecían a los niveles directivo, asesor o ejecutivo, mantendrían el derecho si cumplían los siguientes requisitos: (i) que tuvieran derecho al reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño bajo el régimen del Decreto 1661 de 1991, esto es, que hubieren laborado para la respectiva entidad en la vigencia de la normativa mencionada y que, desde luego, cumplieran los requisitos legales exigidos por la misma;

(ii) que hubieran reclamado la prima técnica antes o después de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, siempre que tuvieren derecho a la prima mencionada en vigencia del Decreto 1661 de 1991; (iii) que la entidad demandada injustificadamente hubiera guardado silencio frente a la petición o, se entiende, hubiera resuelto la misma en forma negativa.

En síntesis, esta tesis reconoce el derecho a la prima técnica a quienes lo perdieron por no pertenecer a los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes, restricción impuesta por el Decreto 1724 de 1997, siempre que hubieren cumplido con las condiciones señaladas en precedencia.2 Luego, se expidió el Decreto Reglamentario 1336 de 2003 disposición que en su artículo 1.º restringió los cargos susceptibles del beneficio de la prima técnica, decreto que fue modificado por el Decreto 2177 de 2006 en el sentido aumentar a 5 años el requisito de experiencia calificada previsto en el artículo 3 del Decreto 2164 de 1991 y respetar el régimen de transición consagrado en el artículo 4º del Decreto 1724 de 1997.

Ahora bien, frente a la interpretación del artículo 7 del Decreto 2164 de 1991, la jurisprudencia de esta Corporación precisó que para el reconocimiento de la prima técnica «no basta con la existencia de normas nacionales que establezcan la prima técnica, sino que, además, se hace necesario que la entidad respectiva indique las condiciones 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 26 de mayo de 2005, expediente 1892-04.

Radicación: 05001-23-33-000-2020-02572-01 (0194-2024) 7 para su asignación. El derecho se concreta primero con la creación de la prima técnica por parte del legislador y segundo con la reglamentación interna que haga el Jefe del Organismo, requisito indispensable con el fin de establecer las condiciones que regirán esta prestación».

Además, la citada providencia agregó:3 Esta Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre asunto similar4 señaló: “La prima técnica implica el cumplimiento de un conjunto de elementos, que no son sólo requisitos que debe cumplir el demandante sino también condiciones de la entidad accionada. En este caso, como se expuso en párrafos precedentes, que se hubiera expedido la respectiva reglamentación por la entidad que otorgue la prima técnica, lo cual tiene una explicación fiscal razonable pues las entidades no pueden asumir compromisos inconsultos frente a sus posibilidades financieras”.

En el sub lite el MINISTERIO DE TRANSPORTE no había regulado la prima técnica por evaluación de desempeño para los años que reclama su reconocimiento y en consecuencia, se impone por la Sala confirmar la sentencia apelada por las razones consignadas en la parte motiva de este proveído. Igualmente, esta Sección en sede constitucional se pronunció sobre la prima técnica por evaluación de desempeño del ICBF y precisó lo siguiente:5 En último lugar, la Sala advierte que la línea hermenéutica de esta Corporación conlleva a establecer que si el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar no había regulado el reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño para el nivel profesional, se concluye que al entrar en vigencia del Decreto 1724 de 1997 no habría un derecho adquirido objeto de protección, motivo por el cual sería improcedente el reconocimiento de la prestación reclamada.

Además, en providencia del 16 de noviembre de 20196 proferida por esta Sección se concluyó: De conformidad con los acuerdos expedidos por el ICBF, se observa que la prima técnica por evaluación de desempeño se reglamentó sólo para los empleos de secretaria general, jefe de oficina y director regional, de tal suerte que los demás empleos no fueron objeto de dicha prestación, incluidos los desempeñados por las demandantes.

Por ende, en ningún momento se contrariaron las disposiciones normativas y el marco jurisprudencial sobre la materia al negar su reconocimiento, pues, al ser el ICBF una entidad descentralizada, con autonomía administrativa y financiera, personería jurídica, patrimonio independiente, tenía competencia para regular la prima técnica dentro de los límites dispuestos en los Decretos 1661 y 2164 de 1991, esto es en 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 31 de julio de 2008 radicado 08001233100020020257101 (0712-2007). 4 Proceso adelantado por el señor Fabio García García, sentencia del 27 de septiembre de 2007.

Radicado 2201-04. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, fallo del 21 de noviembre de 2018 radicado 11001-03- 15-000-2018-03774-00(AC). 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 16 de noviembre de 2023 radicado 63001- 23-33-000-2018-00146-01 (3872-2019). Radicación: 05001-23-33-000-2020-02572-01 (0194-2024) 8 atención a las necesidades específicas y la política de personal que adoptó. Significa que si bien el legislador reguló los niveles en los cuales era viable el reconocimiento de la prima técnica, lo cierto es que también facultó a la entidad para considerar los aspectos de orden fáctico y presupuestal a los que hace alusión el ordenamiento positivo.

No se trata entonces de un derecho adquirido que pueda predicarse respecto de todos los empleos del ICBF, como lo pretenden hacer ver las demandantes, pues su reconocimiento depende, entre otros factores, del ejercicio de la facultad legal otorgada a la entidad por virtud de los Decretos 1661 y 2164 de 1991, por lo que no estaba en la obligación de reconocer este concepto en favor de sus empleados.

Reglamentación de la prima técnica por evaluación de desempeño en el ICBF En el ICBF la prima técnica fue reglamentada mediante los Acuerdos 04 de 1993, 03 de 1994, 19 de 2000 y 01 de 2017. El Acuerdo 04 de 1993 en su artículo 1 estableció la prima técnica mediante el criterio de evaluación del desempeño para los empleos de secretario general y jefe de oficina de la planta de la entidad.

Asimismo, en su artículo 2 estableció los factores de valoración para la evaluación de desempeño de los empleos mencionados y en el artículo 4 se refirió a la forma como se desarrollaba la evaluación de desempeño. El artículo 1 del Acuerdo 3 de 1994 estableció la prima técnica por el criterio de evaluación del desempeño para el empleo de director regional de la planta de personal del ICBF, la cual no podrá ser superior al 50% de la asignación básica mensual del cargo de director regional.

Con el Acuerdo 19 del 2000 se fijó la prima técnica por el criterio de evaluación del desempeño para el empleo de director seccional de la planta de personal del ICBF la cual no podrá ser superior al 50% de la asignación básica del cargo de director seccional; no obstante, dispuso que mientras subsista la restricción al presupuesto del ICBF el porcentaje máximo para la asignación de prima técnica a los directores seccionales no podrá exceder del 30% de la asignación básica mensual.

Finalmente, los anteriores preceptos fueron derogados por el Acuerdo 01 de 2017 en el cual se previó que tendrían derecho al otorgamiento de la prima técnica por evaluación de desempeño aquellos funcionarios nombrados en titularidad en empleos del nivel directivo y asesor cuyo empleo se encuentre adscrito al despacho del director general del ICFB.

Resolución del caso concreto Según el análisis normativo y jurisprudencial expuesto, debe considerarse desde ya que para estudiar si la demandante tiene derecho o no al reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño, debe verificarse como premisa principal si el cargo desempeñado permite, en atención a la reglamentación interna del ICBF, que Radicación: 05001-23-33-000-2020-02572-01 (0194-2024) 9 la interesada acceda al beneficio pretendido.

Conforme se puede concluir de los acuerdos expedidos por el ICBF, el otorgamiento de la prima técnica por evaluación del desempeño en principio se concedía a quienes desempeñaran los empleos de secretario general, jefe de oficina, director regional y director seccional, sin embargo, en la última reglamentación proferida por la misma entidad se limitó a los funcionarios nombrados en propiedad en cargos del nivel directivo y asesor adscritos al despacho del director general.

Revisadas las pruebas documentales que obran en el expediente7 y teniendo en cuenta que la demandante sustenta su solicitud en el régimen de transición consagrado en el Decreto 1724 de 1997, se tiene que para el periodo en que estuvieron vigentes los Decretos 1661 y 2164 de 1991 ocupó el cargo de profesional universitario. Visto lo anterior, se tiene que la demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación de desempeño, toda vez que la reglamentación interna del ICBF no dispuso el otorgamiento de dicha prestación para el empleo ocupado por ella, situación que releva el estudio de la comprobación de las demás exigencias para acceder al beneficio pretendido.

En efecto, de conformidad con los acuerdos expedidos por el ICBF, se observa que la prima técnica por evaluación de desempeño se reglamentó sólo para los empleos de secretaria general, jefe de oficina y director regional, de tal suerte que los demás empleos no fueron objeto de dicha prestación, incluido el desempeñado por la demandante, escenario que permite despachar de manera desfavorable los argumentos del recurso de apelación y confirmar la decisión recurrida.

De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual, en toda sentencia, el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, malintencionada o de mala fe.

No obstante, dicho criterio fue variado con la adición efectuada por el artículo 47 de la Ley 2081 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre que se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la 7 Expediente digital índice 2 de SAMAI.

Radicación: 05001-23-33-000-2020-02572-01 (0194-2024) 10 Subsección A de esta Sección, ha adoptado una la postura en virtud de la cual, se deberá analizar la conducta desplegada por las partes en el proceso, conforme al inciso 2 del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011. En el presente caso, se observa del recurso de apelación, que no carece de fundamentación legal que de lugar a la condena en costas, por el contrario, se expusieron argumentos razonables en defensa jurídica de los intereses de la parte demandante.

En consecuencia, no se impondrá condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el catorce (14) de agosto de dos mil veintitrés (2023) por el Tribunal Administrativo de Antioquia que negó las pretensiones de la demanda instaurada por Piedad Elena Hurtado Gómez contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

Segundo: Sin condena en costas. Tercero: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen y realizar las anotaciones correspondientes en SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente   LUIS EDUARDO MESA NIEVES   Ausente con permiso RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS