w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C. dieciséis (16) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001-23-33-000-2017-00253-01 (0865-2020) Demandante: Luz Elena Arcila Murillo Demandado: Municipio de Pereira Temas: Relación laboral encubierta o subyacente.

Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO 1. La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 2 de septiembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda 1 que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho del epígrafe.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda 2 2. La señora Luz Elena Arcila Murillo, a través de apoderado, formuló demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en contra del municipio de Pereira, para lo cual formuló, en síntesis, las siguientes pretensiones: • Declarar la existencia de una relación de carácter laboral entre la demandante y el municipio de Pereira – Secretaría de Educación Municipal, comprendido entre el 1.° de agosto de 2000 y el 14 de febrero de 2016. 1 Con ponencia del magistrado Fernando Alberto Álvarez Beltrán. 2 Folios 93 y s.s. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: Radicado: 66001-23-33-000-2017-00253-01 (0865-2020) Demandante: Luz Elena Arcila Murillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 • Declarar la nulidad del Oficio 45254 del 1.° de noviembre de 2016, expedido por la Alcaldía Municipal de Pereira - Secretaría de Educación Municipal, por medio del cual se le negó su solicitud de reconocimiento y pago del reajuste salarial y de prestaciones sociales con su respectiva indexación a la señora Luz Elena Arcila Murillo. • A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada «[…] liquidar y pagar la totalidad de las prestaciones sociales […] tales como prima de servicios, prima de navidad y vacaciones, cesantías, intereses cesantías, vacaciones, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, dotación, bonificación por recreación, horas extras y demás prestaciones, conforme a los devengados por empleados de planta con idénticas o similares funciones, durante el periodo que […] prestó sus servicios, liquidados conforme al valor pactado en el último contrato», indexados al momento en que se realice el pago. • Se condene «[…] a título de reparación integral del daño, causado» al pago de los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud, «[…]las cotizaciones de caja de compensación durante el periodo acreditado en los contratos de prestación de servicios suscritos y ejecutados por la demandante», a la «[…] sanción moratoria por la no cancelación de las cesantías, correspondiente a un día de salario por cada día de retraso». • Declarar que el tiempo laborado bajo la modalidad de prestación de servicios se debe computar para efectos pensionales. • Condenar al pago de las sumas resultantes debidamente indexadas de conformidad con lo dispuesto en el artículo «178 del CCA», y las costas que ocasione el proceso. 2.1.2.

Hechos 3. En síntesis, los hechos relevantes son los siguientes: 4. La señora Luz Elena Arcila Murillo se desempeñó como tesorera en la institución «Sofía Hernández Marín», el «CREC Guillermo Hoyos» y en otros establecimientos educativos oficiales o donde la Secretaría de Educación la requirió. 5. Ejecutó labores tendientes a (i) garantizar el funcionamiento de la tesorería y pagaduría en la planeación presupuestal;

(ii) el manejo y control de los recursos financieros del establecimiento Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: Radicado: 66001-23-33-000-2017-00253-01 (0865-2020) Demandante: Luz Elena Arcila Murillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 educativo;

(iii) el desarrollo de procesos de reconocimiento y pago de obligaciones del plantel educativo y (iv) el giro de cheques y la elaboración de constancias de pago y de cuentas por pagar, entre otras. 6. La entidad demandada tiene en su planta de personal administrativa funcionarios que cumplen funciones similares a las de la accionante, según el Decreto 284 de 14 de mayo de 2007 y, la diferencia radica en que mientras el personal administrativo de planta tiene derecho a todas las prestaciones de ley, la demandante, pese al cumplimiento las mismas funciones, fue vinculada a través de órdenes de prestación de servicio devengando $1’ 041.984, sin prestaciones sociales, pago de aportes en seguridad social (salud, pensiones y ARLo afiliación a caja de compensación social. 7.

El 20 de octubre de 2016, solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de todos los derechos, prestaciones e indemnizaciones derivadas del desempeño de las labores mencionadas; sin embargo, mediante Oficio 45254 del 1.° de noviembre de 2016, el secretario de Educación del municipio de Pereira le negó su reclamación con fundamento en la inexistencia de una relación laboral. 2.1.3.

Disposiciones violadas y concepto de violación. 8. En la demanda se invocaron como normas violadas los artículos 2.°, 4.°, 6.°, 13, 25, 28, 53, 90, 209, 229, 300, numeral 7.° de la Constitución Política, 23 del Código Sustantivo de Trabajo, 1.°, 5.°, 6.° y 8.° del Decreto 3135 de 1968, los Decretos 1848 de 1969 y 1295 de 1994 y las Leyes 21 de 1982 y 100 de 1993. 9.

En el concepto de violación el apoderado de la accionante manifestó, en síntesis, que el acto administrativo demandado es nulo por infracción de las normas en que debía fundarse y en especial, de los artículos 13 y 53 superiores, porque se desconocieron sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo y al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. 10.

Igualmente la jurisprudencia ha sido reiterativa en el sentido de rechazar la modalidad del contrato de prestación de servicios cuando se configuran los 3 elementos que conforman una verdadera relación laboral, y enfatizó en que Luz Elena Arcila Murillo prestó sus servicios de forma personal, continua y subordinada y pese a ello la entidad demandada disfrazó la relación laboral bajo la Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: Radicado: 66001-23-33-000-2017-00253-01 (0865-2020) Demandante: Luz Elena Arcila Murillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 modalidad del contrato de prestación de servicios toda vez que los mismos fueron desarrollados de forma ininterrumpida y sin solución de continuidad. 2.2.

Contestación de la demanda. 11. El municipio de Pereira guardó silencio, tal como da cuenta la constancia secretarial visible a folio123. 2.3. Sentencia de primera instancia 3. 12. El Tribunal Administrativo de Risaralda, profirió fallo el 2 de septiembre de 2019, en el cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda y se abstuvo de imponer condena en costas. 13.

Para tales efectos se refirió al marco jurídico y jurisprudencial de las relaciones laborales subyacentes, los elementos jurídicos de las mismas, luego, examinó el acervo probatorio y específicamente los contratos de prestación aportados, de los cuales coligió que la accionante laboró como tesorera 4, y auxiliar de servicios generales5, en los establecimientos educativos del municipio de Pereira, desde el 1.° de agosto del año 2000 al 13 de febrero de 2016, de forma interrumpida. 14.

De igual manera, precisó que de acuerdo con los testimonios recaudados debía desempeñar sus funciones a través de un horario, en turnos de 10 horas bajo la directriz del rector del plantel educativo «Colegio Básico Sofía Hernández Marín», es decir, cumplió con sus labores de acuerdo con los contratos de prestación de servicios celebrados y acató el horario y directrices establecidos por el director de la institución. 15.

Estimó entonces que se logró demostrar que existió una verdadera relación laboral durante el tiempo de vigencia de los contratos por la concurrencia de los elementos esenciales, tales como la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración. 16. Advirtió que en este caso se presentaron numerosas interrupciones en los contratos de prestación de servicios, pero en el periodo comprendido entre el 18 de diciembre de 2009 y el 1.° de 3 Archivo digitalizado sistema SAMAI. 4 Folio 160. 5 Folio 160 Vto.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: Radicado: 66001-23-33-000-2017-00253-01 (0865-2020) Demandante: Luz Elena Arcila Murillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 agosto de 2011 se presentó una interrupción de 1 año y 7 meses y 12 días. Entonces, como la solicitud se formuló el 20 de octubre de 2016, la respuesta se produjo mediante Oficio 45254 de 1.° de noviembre de 2016 y la demanda fue presentada el 16 de marzo de 2017, operó la prescripción frente a las prestaciones derivadas de los contratos desplegados en el periodo comprendido entre el 1.° de agosto de 2000 al 18 de diciembre de 2009. 17.

Frente al periodo posterior al 1.° de agosto de 2011 dijo que las interrupciones fueron «máximas de 1 mes y 18 días, y mínimas de 1 día»6 por lo que no influían en el término de prescripción porque «no dieron lugar a la terminación o rompimiento del vínculo contractual». 18. Estimó que la asistía razón a la demandante frente al derecho al pago de los porcentajes de cotización al sistema general de pensión y salud, que debió trasladar a los fondos respectivos durante el periodo acreditado en que prestó sus servicios y frente a los cuales no operó el fenómeno jurídico de la prescripción. 19.

En cuanto a las horas extras, dominicales y festivos y recargos coligió que la declaratoria de la relación laboral no le otorgó a la accionante la calidad de empleada pública empero sí se le debían reconocer las prestaciones sociales que devengan aquellos en la medida en que se demuestren causadas, sin embargo, en este caso no bastaba con los testimonios y, aún por laborar 10 horas diarias no superaba la jornada laboral ordinaria legal del servicio de tesorera por turnos. Tampoco accedió al pago de sanción moratoria ni cotizaciones efectuadas a la Caja de Compensación Familiar. 20.

Por lo anterior, declaró (i) probada parcialmente la excepción de prescripción extintiva del derecho, respecto del periodo comprendido entre el 1.° de agosto de 2000 al 18 de diciembre de 2009, (ii) la nulidad del acto administrativo demandado y a título de restablecimiento ordenó lo siguiente7: «[…] 3.Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA al municipio de Pereira reconocer y pagar a la parte demandante las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho, tomando como base en los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación, de servicios correspondientes a los periodos en los cuales se demostró la 6 Folio 164 vto. 7 Errores de fechas del escrito original.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: Radicado: 66001-23-33-000-2017-00253-01 (0865-2020) Demandante: Luz Elena Arcila Murillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 existencia de la relación laboral es decir, entre el 01 de agosto de 2011 al 15 de diciembre de 2011, del 16 de enero de 2012 al 15 de marzo de 2012,del 14 de mayo de 2012 al 13 de septiembre de 2012,del 14 de septiembre de 2012 al 13 de noviembre de 2012,del 14 de noviembre de 2012 al 13 de diciembre de 2012,del 14 de enero de 2013 al 22 de junio de 2013,del 08 de julio de 2013 al 07 de agosto de 2013,del 08 de agosto de 2013 al 07 de septiembre de 2013,del 16 de septiembre de 2013 al 06 de diciembre de 2013,del 13 de enero de 2014 al 20 de junio de 2014,del 07 de julio de 2014 al 06 de septiembre de 2014,del 08 de septiembre de 2014 al 30 de noviembre de 2014, del 13 de enero de 2015 al 12 de abril de 2015,del 30 de junio de 2015 al 29 de noviembre de 2015, del 14 de enero de 2016 al 13 de febrero de 2016, atendiendo la prescripción trienal, de acuerdo con las consideraciones de este fallo. 4.SE CONDENA a la entidad demandada a pagar las diferencias que surjan por virtud de los derechos prestacionales que aquí se ordenan, y que impliquen variación del ingreso base para cotización de los aportes a la seguridad social en pensión y salud, teniendo en cuenta todo el período de ejecución contractual, por lo expuesto. 5.

Asimismo, SE CONDENA a la demandada pagar en favor de la parte demandante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los Fondos respectivos, durante el período acreditado en que prestó sus servicios frente a los cuales no opera el fenómeno jurídico de prescripción y de los que subyacen los contratos realidad, es decir, durante los períodos comprendidos entre el 01 de agosto de 2011 al 15 de diciembre de 2011, del 16 de enero de 2012 al 15 de marzo de 2012, del 14 de mayo de 2012 al 13 de septiembre de 2012, del 14 de septiembre de 2012 al 13 de noviembre de 2012, del 14 de noviembre de 2012 al 13 de dici embre de 2012, del 14 de enero de 2013 al 22 de junio de 2013, del 08 de julio de 2013 al 07 de agosto de 2013, del 08 de agosto de 2013 al 07 de septiembre de 2013, del 16 de septiembre de 2013 al 06 de diciembre de 2013, del 13 de enero de 2014 al 20 de junio de 2014, del 07 de julio de 2014 al 06 de septiembre de.2014, del 08 de septiembre de 2014 al 30 de noviembre de 2014,del 13 de enero de 2015 al 12 de abril de 2015,del 30 de junio de 2015 al 29 de noviembre de 2015, del 14 de enero de 2016 al 13 de febrero de 2016,en caso que no los hubiese hecho, conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia. 6.El municipio de Pereira deberá tener en cuenta los honorarios pactados en todos los contratos celebrados y calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional del actor (sic), mes a mes, a fin de establecer si existe diferencia entre los aportes realizados por aque l (sic) como contratista y los que se debieron efectuar, caso en el cual, SE ORDENA cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.

Para tales efectos la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante los vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador (sic), de acuerdo con las consideraciones de esta providencia.

7. SE CONDENA a la entidad demandada al pago compensatorio en dinero, en favor del (sic) demandante, de las dotaciones de vestido Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: Radicado: 66001-23-33-000-2017-00253-01 (0865-2020) Demandante: Luz Elena Arcila Murillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 y calzado de labor causadas entre el 1 de agosto de 2011 hasta el 15 de diciembre de 2011. […].

8. SE ORDENA tener en cuenta todo el tiempo laborado por la parte accionante para el municipio de Pereira bajo la modalidad de contratista, para efectos pensionales.

9. SE CONDENA a la entidad demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor del (sic) demandante según el índice de precios al consumidor, de conformidad con el inciso final del artículo 187 del C.P.A.C.A., para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo. 10. Se NIEGAN las demás súplicas de la demanda. 11.

La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en los términos referidos en el artículo 192 del CPACA. Para lo anterior se enviará la copia respectiva del acta a la Procuraduría Regional, para los efectos del Artículo 75 numeral 12 del Decreto 262 de 2000. 12. Sin costas en esta instancia por lo anteriormente razonado. […]».(Resaltado original) 2.4.

Recurso de apelación. 2.4.1. Parte demandante 8. 21. El apoderado de la señora Arcila Murillo señaló que disentía de la decisión del Tribunal referente a negarle el reconocimiento del trabajo suplementario y los recargos pues si bien es cierto que no existía prueba documental frente a la cantidad de las horas extras, la jornada laboral de la demandante correspondía a 10 horas semanales, por lo que se tiene que cada día laboraba 2 horas extras diurnas, es decir 48 horas extras a la semana.

Además, por parte del municipio de Pereira no hubo controversia alguna frente a este tema. 22. Igualmente, no se debió declarar probada la excepción de prescripción porque no hubo interrupción de la relación laboral, sino que la demandada no proporcionó todos los contratos, además en la vigencia de enero de 2010 a 29 de julio de 2011 fue vinculada a la empresa de servicios temporales EMPACAMOS S.A. SERVITEMPORALES, tal como quedó demostrado con la constancia expedida por el «Colegio Básico Sofía Hernández Marín» y la constancia de SERVITEMPORALES y por ende, laboró a través de tercerización laboral, desde el 1.° de agosto de 2000. 23.

En cuanto a la sanción moratoria establecida en la Ley 240 de 1995, sostuvo que de conformidad con la sentencia de Unificación 8 Folios 178 y s.s. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: Radicado: 66001-23-33-000-2017-00253-01 (0865-2020) Demandante: Luz Elena Arcila Murillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 CE- SUJ- SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, a partir de la cual debe condenarse al municipio de Pereira por el pago tardío de sus prestaciones sociales, con lo cual no actuó de buena fe. 24.

Señaló que tampoco puede decretarse la prescripción de los «porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud»9, pues de acuerdo con la sentencia de unificación de 2016 están exceptuadas de la prescripción extintiva y de la caducidad. 2.4.2. Municipio de Pereira10. 25. La apoderada de la entidad demandada indicó que en este caso no se allegaron las pruebas correspondientes que permitieran dar cuenta que efectivamente el demandante laboró en forma continua y subordinada para el ente territorial, ni que se configuraron los elementos de la relación laboral por cuanto si bien la labor se desarrolló bajo la orientación de un coordinador o interventor, no por ello se configura la existencia de la relación laboral, pues aunque se trate del servicio prestado por el contratista, este personal debe actuar y desarrollar su labor dentro de los marcos y objetivos que tenga trazados la entidad contratante. 26.

La necesidad del servicio surgió por no contar en la estructura de la administración al personal suficiente para la prestación de los servicios de la demandante y por ello se actuó acorde con la Ley 80 de 1993. Además, no se le puede conceder el estatus de empleada pública ni concederle el pago de las prestaciones a título de restablecimiento del derecho, pues este no se deriva del acto demandado el cual se apoya en la realidad contractual. 2.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 2.5.1. El apoderado de la demandante 11 reiteró que no se presentó interrupción en las labores ejecutadas por la señora Arcila Murillo, en el municipio, sin embargo, sino que la entidad no adjuntó la totalidad de los contratos suscritos además ella continuó realizando labores misionales permanentes en las instituciones educativas, por medio de la empresa de servicios temporales SERVITEMPORALES durante los periodos comprendidos entre enero de 2010 hasta julio 29 de 2011.

Reiteró igualmente que laboró 9 Folio 179. 10 Folio 181 y s.s. 11 Documento visible en el índice 14 de SAMAI. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: Radicado: 66001-23-33-000-2017-00253-01 (0865-2020) Demandante: Luz Elena Arcila Murillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 48 horas extras diurnas, que deben reconocérsele y, además, deben pagársele los valores de seguridad social de salud y pensión a título de indemnización. 2.5.2.

La apoderada del municipio de Pereira 12 reiteró que en este caso no existió ningún contrato de trabajo comoquiera que no se presentó subordinación y, al contrario, las labores de la señora Arcila Murillo quedaron cobijadas por la Ley 80 de 1993, bajo la figura de contratista para la prestación de servicios profesionales civiles autónomos e independientes.

Igualmente solicitó que se diera aplicación a la figura de la prescripción extintiva frente a los periodos anteriores al 19 de octubre de 2013, dado que la reclamación administrativa se presentó el 20 de octubre de 2016. 2.5.3. El agente del ministerio público no se pronunció en esta oportunidad13. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 27.

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 14, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 28. Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328 15 del 12 Documento digitalizado en el sistema SAMAI índice 13. 13 Folio 222. 14 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…] » 15 «Artículo 328.

Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expues tos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin li mitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: Radicado: 66001-23-33-000-2017-00253-01 (0865-2020) Demandante: Luz Elena Arcila Murillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones, como en el caso que nos ocupa. 3.2. Problemas jurídicos 29. De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, corresponde a la Sala verificar si (i) ¿en este caso se configuraron los elementos constitutivos de una relación laboral encubierta o subyacente entre la señora Luz Elena Arcila Murillo y el municipio de Pereira en virtud de los contratos de prestación de servicios suscritos y en virtud de su actividad desplegada a través de la Cooperativa de Trabajo Asociado APER? 30.

(ii) En caso de que la respuesta al anterior interrogante sea positiva, deberá establecerse si ¿en este caso ocurrió el fenómeno de la prescripción, y finalmente, si la demandante tiene derecho a la devolución de los aportes en salud, al pago de la sanción moratoria, así como a las horas extras, recargos nocturnos y trabajo suplementario? 3.3.

Fondo del asunto 3.3.1. Primer problema jurídico. ¿En este caso se configuraron los elementos constitutivos de una relación laboral encubierta o subyacente entre la señora Luz Elena Arcila Murillo y el municipio de Pereira en virtud de los contratos de prestación de servicios suscritos y en virtud de su actividad desplegada a través de las Cooperativas de Trabajo Asociado? 3.3.1.

De las relaciones laborales encubiertas o subyacentes 31. En primer lugar, debe señalarse que existe una clara línea jurisprudencial de esta Corporación 16 en la que ha considerado que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» 16 Ver sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del consejero Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, de 25 de agosto de 2016, dentro del proceso radicado 23001233300020130026001 (00882015).

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: Radicado: 66001-23-33-000-2017-00253-01 (0865-2020) Demandante: Luz Elena Arcila Murillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas, preceptuados en normas respecto de la materia. 32.

De acuerdo con lo anterior, para acreditar la existencia de una relación laboral es necesario probar los tres elementos referidos, especialmente que el contratista desempeñó una actividad de la entidad en las mismas condiciones de subordinación y dependencia continuada que sujetan a un servidor público. 33. Contrario sensu, se constituye una relación contractual, que se rige por la Ley 80 de 1993, cuando se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública, caso en el cual el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, recibe el pago de honorarios por los servicios prestados por una labor convenida que no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados. 34.

Cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente se impone el reconocimiento de las prestaciones sociales generadas, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral que se ocultó bajo el ropaje de un contrato administrativo estatal. 35.

Ello en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral, consagrados respectivamente en los artículos 13 y 53 de la Carta Fundamental. De tal manera se superó esa prolongada tesis que prohijaba la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados17. 36. Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 25 de agosto de 2016, unificó su 17 Consejo de Estado.

Sección Segunda - Subsección A. Sentencia de 17 de abril de 2008. Radicación 2776-05. Consejero ponente Jaime Moreno García; Sentencia de 17 de abril de 2008. Radicación 1694 -07. Consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: Radicado: 66001-23-33-000-2017-00253-01 (0865-2020) Demandante: Luz Elena Arcila Murillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 jurisprudencia y señaló que el pago de las prestaciones que se reconocen como consecuencia de la nulidad del acto administrativo que negó la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho y no como reparación integral del daño. Al efecto, expresó lo siguiente: «Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad.

Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo» 18 37.

En cuanto a los derechos prestacionales derivados del contrato realidad, otrora esta Sección concluyó que no prescriben, debido a que su exigibilidad es imposible antes de que se produzca la sentencia, porque la decisión judicial al declarar la existencia de la relación laboral tiene carácter constitutivo; es decir, que es a partir del fallo que nace a la vida jurídica el derecho laboral reclamado y por tanto no podía operar en estos casos el fenómeno procesal extintivo 19. 18 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Sentencia de Unificación de 25 de agosto de 2016. Radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01. 19 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de 6 de marzo de 2008. Expediente 2152-06. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: Radicado: 66001-23-33-000-2017-00253-01 (0865-2020) Demandante: Luz Elena Arcila Murillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 38.

Sin embargo, con el paso del tiempo se determinó que, aunque es cierto que desde la sentencia se hacen exigibles las prestaciones derivadas de la relación laboral subyacente, también lo es que el particular debe reclamar el reconocimiento de su relación laboral dentro de un término prudencial que no exceda el de la prescripción de los derechos que pretende; lo que significa que debe solicitar la declaratoria de la existencia de esa relación en un término no mayor a tres años 20. 39.

De igual manera, sobre este punto referido a la prescripción del derecho reclamado en el marco de un contrato realidad, la Sección Segunda de esta Corporación, en la mencionada sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de final ización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será e xcluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.» 40.

Asimismo, dicha providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, teniendo en cuenta la condición periódica del derecho pensional que lo hace imprescriptible. 41. Finalmente, es de señalar que la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021 21 estableció las siguientes pautas de unificación frente a varios aspectos de las relaciones laborales 20 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Sentencia de 9 de abril de 2014. Expediente 131-13. Consejero ponente Luis Rafael Vergara Quintero. 21 Proferida dentro del proceso radicado 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: Radicado: 66001-23-33-000-2017-00253-01 (0865-2020) Demandante: Luz Elena Arcila Murillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 subyacentes como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y, iii) la improcedencia de la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista. 42.

Al efecto señaló la Sección Segunda: «[…] (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». 43. Una vez establecido lo anterior, es pertinente señalar que deben analizarse en cada caso las condiciones en las cuales se prestaron los servicios, en aras de establecer, bajo el análisis probatorio pertinente, la verdadera naturaleza de la relación existente entre las partes, para no adoptar conceptos que de manera formal y restrictiva homogeneicen las causas propuestas ante esta jurisdicción, en detrimento del análisis sustancial particular que amerita cada asunto. 3.3.2.2 Cooperativas de Trabajo Asociado 44.

De conformidad con la Ley 79 de 1988 22 y el Decreto 4588 de 200623, las cooperativas son organizaciones sin ánimo de lucro 22 «Por la cual se actualiza la Legislación Cooperativa ». 23 «Artículo 3°. Naturaleza de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado. Son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: Radicado: 66001-23-33-000-2017-00253-01 (0865-2020) Demandante: Luz Elena Arcila Murillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 pertenecientes al sector de la economía solidaria, que vinculan el trabajo personal de sus asociados, quienes a su vez son gestores, contribuyen económicamente a la cooperativa y aportan directamente su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, esto con la finalidad de producir en común bienes, prestar servicios o ejecutar obras para satisfacer las necesidades de los asociados y de la comunidad en general. 45.

Frente a este tipo de organizaciones, la Corte Constitucional 24 al analizar la exequibilidad del artículo 59 de la Ley 79 de 1988, señaló lo siguiente: «Las cooperativas de trabajo asociado nacen de la voluntad libre y autónoma de un grupo de personas que decide unirse para trabajar mancomunadamente, bajo sus propias reglas contenidas en los respectivos estatutos o reglamentos internos. Dado que los socios son los mismos trabajadores, éstos pueden pactar las reglas que han de gobernar las relaciones laborales, al margen del código que regula esa materia.

Todos los asociados tienen derecho a recibir una compensación por el trabajo aportado, además de participar en la distribución equitativa de los excedentes que obtenga la Cooperativa. Sólo en casos excepcionales y en forma transitoria u ocasional se les permite contratar trabajadores no asociados, quienes se regirán por la legislación laboral vigente». 46.

Seguidamente, en cuanto a las compensaciones que perciben los socios de estas cooperativas, manifestó lo siguiente: «[…] Ahora bien: los principios mínimos fundamentales que rigen el trabajo contenidos en el artículo 53 de la Carta que, como se ha dicho, "configuran el suelo axiológico de los valores materiales expresados en la Constitución alrededor de la actividad productiva del hombre, a los cuales debe sujetarse el Congreso en su actividad legislativa, al igual que el aplicador o intérprete de las disposiciones de ese orden y la sociedad en general (…) "no pretende una ciega unificación normativa en materia laboral que desconozca la facultad del legislador de establecer regímenes diferenciados mas no discriminatorios, atendiendo a las particularidades concretas de las relaciones de trabajo que se pretenden regular.

Su finalidad es l a de exigir al legislador la consagración uniforme en los distintos regímenes de los principios mínimos fundamentales que protegen a solidario de la economía, que asocian personas naturales que simultáneamente son gestoras, contribuyen económicamente a la cooperativa y son aportantes directos de su capacidad de tra bajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, con el fin de producir en común bienes, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general ». 24 C-211 de 2000.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: Radicado: 66001-23-33-000-2017-00253-01 (0865-2020) Demandante: Luz Elena Arcila Murillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 los trabajadores y la manera de garantizarlos, en aras de hacer efectivo el principio de igualdad ante la ley".

Ello no quiere decir que tales derechos fundamentales no deban ser respetados o garantizados en las Cooperativas de Trabajo Asociado, pues éstos rigen para todas las modalidades de trabajo. De no entenderse así, habría que sostener inválidamente que la Constitución discrimina a los trabajadores, o en otras palabras, que protege solamente a unos, lo cual no se ajusta con una interpretación sistemática y teleológica de los artículos 25 y 53 del estatuto superior.

Es que derechos fundamentales como el de la igualdad d e oportunidades, el de una justa y equitativa compensación del trabajo en forma proporcional a la cantidad y calidad del trabajo, el principio de favorabilidad a favor del trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, el derecho a la capacitación, al descanso necesario, a la seguridad social, entre otros, no son ajenos a ninguna clase de trabajo». 47.

Igualmente, esta Subsección en sentencia de 15 de julio de 201925, indicó que «[…] la finalidad, estructura y funcionamiento de las Cooperativas de Trabajo Asociado son distintas a las de las empresas comerciales y, por consiguiente, es válido que el legislador defina para ellas un régimen diferente, sin que ello implique el desconocimiento de los derechos laborales constitucionalmente protegidos.

Es decir, que el trabajo asociado no puede ser utilizado indebidamente para eludir las obligaciones de carácter laboral con los trabajadores dependientes o subordinados, so pena de comprometer su responsabilidad ante las autoridades correspondientes», razón por la cual, cuando «[…] el asociado sea vinculado con otro ente, pero por órdenes puntuales y estrictas de la Cooperativa así como del tercero, y pretenda que en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas se reconozca la existencia de una relación laboral, deberá acreditar que se han consolidado los elementos propios de la misma, a saber, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación». 48.

Atendiendo a lo anteriormente precisado se procederá a efectuar el examen probatorio correspondiente. 3.3.2.3. Caso concreto. 49. Las pruebas aportadas dan cuenta de los siguientes hechos, en que se fundan las pretensiones: • Frente a los contratos y órdenes de prestación de servicios: 25 Radicado 76001-23-31-000-2011-01249-01(2164-18), con ponencia del Consejero Dr. William Hernández Gómez.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: Radicado: 66001-23-33-000-2017-00253-01 (0865-2020) Demandante: Luz Elena Arcila Murillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 50. Al respecto se allegaron las siguientes pruebas documentales: • Certificación del 19 de enero de 201726, suscrita por la Secretaría Municipal de Educación de Pereira donde se indicó que la demandante laboró en dicha entidad a través de los siguientes contratos u órdenes de prestación de servicios «percibiendo honorarios y dando cumplimiento a su (s) objetos(s) contractuales […]: 51.

La anterior información encuentra respaldo en las copias de los siguientes contratos y órdenes de prestaciones de servicios. En cuanto a la COOPERATIVA APER se allegaron los contratos suscritos con el demandante (ff. 24-26), que se incluyen en el siguiente esquema: 26 Folio 92 del cuaderno principal. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: Radicado: 66001-23-33-000-2017-00253-01 (0865-2020) Demandante: Luz Elena Arcila Murillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 ORDEN DE TRABAJO O CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS OBJETO VALOR INICIO TERMINAC IÓN TIEMPO TRANSCURRI DO HASTA EL SGTE.

CONTRATO 114 de 2000 celebrado con la Asociación de Profesionales de la Educación de Risaralda APER (Folio 24) «El contratista se obliga a prestar sus servicios como Secretaria tesorera en el Colegio SOFÍA HERNÁNDEZ MARÍN». $320.00 0 mensua les 1 de agosto de 2000 1 de noviembre de 2000 7 meses y 17 días 115 DE 2001.

Ibidem. (ff. 25-26) « La APER contrata los servicios personales en apoyo logístico en las instituciones educativas de la ciudad, obligándose el contratista a prestar sus servicios en el área especifica de su conocimiento o especialidad y a desempeñars e con responsabilid ad y eficiencia. $293.26 5 por mensual idades vencida s. 18 de junio de 2001 30 de diciembre de 2001 1 mes y 25 días Orden de trabajo sin número de 25 de febrero de 2002, suscrita con la Secretaría de Educación Municipal de Pereira (f. 27) «Por necesidad del servicio, ya que el Instituto Docente no cuenta c on el personal suficiente para ejecutar labores administrativ as». $524.52 5 25 de febrero de 2002 22 de marzo de 2002 9 días Orden de trabajo sin número de 1 de abril de 2002, Ibidem (f. 28) Ibidem $524.52 5 1 de abril de 2002 30 de abril de 2002 2 días Orden de trabajo sin número de 2 de mayo 2002, Ibidem (f. 29) Ibidem $565.99 7 2 de mayo de 2002 28 de junio de 2002 17 días Orden de trabajo sin número de 2 de mayo 2002, Ibidem (f. 30) Ibidem $555.99 7 15 de julio de 2002 9 de diciembre de 2002 Adición a la órden de trabajo sin número de 2 de mayo 2002, Ibidem (f. 31) Ibidem No especifi có el valor. 10 de diciembre de 2002 21 de diciembre de 2002 1 mes Orden de trabajo sin número de 20 «Prestar los servicios de auxiliar $555.99 7 20 de enero de 2003 11 de abril de 2003 10 días Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: Radicado: 66001-23-33-000-2017-00253-01 (0865-2020) Demandante: Luz Elena Arcila Murillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 19 de enero de 2003, Ibidem (f. 32) administrativ o en el instituto docente arriba mencionado».

Orden de trabajo sin número de 21 de abril de 2003, Ibidem (f. 33) Ibidem $555.99 7 21 de abril de 2003 20 de mayo de 2003 Orden de trabajo sin número de 21 de mayo de 2003, Ibidem (f. 34) Ibidem arriba mencionado» $555.99 7 21 de mayo de 2003 4 de julio de 2003 19 días Orden de trabajo sin número de 21 de julio de 2003, Ibidem (f. 35) Ibidem $555.99 7 21 de julio de 2003 20 de agosto de 2003 2 meses y 11 días Orden de trabajo sin número de 1 de noviembre de 2003, Ibidem (f. 36) Cargo: Auxiliar administrativ o» $555.99 7 1 de noviembre de 2003 12 de diciembre de 2003 4 meses y 18 días Orden de trabajo sin número de 1 de mayo de 2004, Ibidem (f. 37) «Prestar servicios de secretaria» $594.91 7 1 de mayo de 2004 30 de junio de 2004 21 días Orden de trabajo sin número de 21 de julio de 2004, Ibidem (f. 38) «Prestar servicios como tesorero» $594.91 7 21 de julio de 2004 30 de septiembre de 2004 Orden de trabajo sin número de 1.° de octubre de 2004, Ibidem (f. 39) Ibidem $594.91 7 1.° de octubre de 2004 19 de diciembre de 2004 28 días Orden de trabajo sin número de 17 de enero de 2005, Ibidem (f. 40) «Prestar servicios como Secretaria(o) -tesorera (o)» $633.94 3 17 de enero de 2005 28 de febrero de 2005 Orden de trabajo sin número de 1.° de marzo de 2005, Ibidem (f. 41-42) «Apoyar la elaboración de la documentaci ón […] Llevar procesos contables, […]rendir los informes requeridos […]» $1.616. 832 1.° de marzo de 2005 30 de abril de 2005 1 día Orden de trabajo sin número de 2 de mayo de 2005, Ibidem (f. 43) Ibidem $808.41 6 2 de mayo de 2005 31 de mayo de 2005 Orden de trabajo sin número de 1 de junio de 2005, Ibidem (f. 44) Ibidem $808.41 6 1 de junio de 2005 30 de junio de 2005 Orden de trabajo sin número de 1 de julio de 2005, Ibidem (f. 45) Ibidem $808.41 6 1 de julio de 2005 30 de julio de 2005 1 mes Orden de trabajo sin número de 1 de septiembre de 2005, Ibidem (f. 46) Ibidem $808.41 6 1 de septiembre de 2005 30 de septiembre de 2005 2 días Orden de trabajo sin número de 3 de octubre de 2005, Ibidem (f. 47) Ibidem $781.46 8 3 de octubre de 2005 31 de octubre de 2005 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: Radicado: 66001-23-33-000-2017-00253-01 (0865-2020) Demandante: Luz Elena Arcila Murillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 20 Orden de trabajo sin número de 1 de noviembre de 2005, Ibidem (f. 48) Ibidem $1.212. 624 1 de noviembre de 2005 15 de diciembre de 2005 1 mes y 15 días Orden de trabajo sin número de 1.° febrero de 2006, Ibidem (f. 49) Ibidem $1.616. 832 1 de febrero de 2006 31 de marzo de 2006 6 días Orden de trabajo sin número de 7 de abril de 2006, Ibidem (f. 50) Ibidem $1.616. 832 7 de abril de 2006 31 de mayo de 2006 Contrato de prestación de servicios No. 21 de 1 de junio de 2006, Ibidem (f. 51) Ibidem $1.616. 832 1 de junio de 2006 31 de julio de 2006 Contrato de prestación de servicios No. 21 de 1 de agosto de 2006, Ibidem (f. 52) Ibidem $730.00 0 1 de agosto de 2006 31 de agosto de 2006 5 meses y 1 días Contrato de prestación de servicios No. 22 de 1.° de febrero de 2007, Ibidem (f. 53) Ibidem $808.41 6 1 de febrero de 2007 28 de febrero de 2007 Contrato de prestación de servicios No. 945 de 1 de marzo de 2007, Ibidem (f. 54) Ibidem $1.697. 674 1 de marzo de 2007 30 de abril de 2007 1 día Contrato de prestación de servicios No. 1478 de 2 de mayo de 2007, Ibidem (f. 55) Ibidem $1.697. 674 2 de mayo de 2007 30 de junio de 2007 2 días Contrato de prestación de servicios No. 1963 de 3 de julio 2007, Ibidem (f. 56) Ibidem $84.884 3 de julio de 2007 5 de julio de 2007 Contrato de prestación de servicios No. 2641 de 6 de julio 2007, Ibidem (f. 57) Ibidem $2.433. 333 6 de julio de 2007 30 de septiembre de 2007 Contrato de prestación de servicios No. 2970 de 1.° de octubre de 2007, Ibidem (f. 58) Ibidem $848.83 7 1.° de octubre de 2007 31 de octubre de 2007 Contrato de prestación de servicios No. 3533 de 1.° de noviembre de 2007, Ibidem (f. 59) Ibidem $848.83 7 1.° de noviembre de 2007 30 de noviembre de 2007 2 días Contrato de prestación de servicios No. 4105 de 3 de diciembre de 2007, Ibidem (f. 60) Ibidem $424.41 9 3 de diciembre de 2007 17 de diciembre de 2007 1 mes y 3 días Contrato de prestación de servicios No. 314 de 21 de enero de Ibidem $848.83 7 21 de enero de 2008 19 de febrero de 2008 16 días Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: Radicado: 66001-23-33-000-2017-00253-01 (0865-2020) Demandante: Luz Elena Arcila Murillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 21 2008, Ibidem (f. 61) Contrato de prestación de servicios No. 1194 de 4 de marzo de 2008, Ibidem (f. 62) «Garantizar el funcionamien to de la tesorería y pagaduría [ Manejar y controlar los recursos financieros[ …] Organizar y desarrollar procesos para reconocimien to y pago de obligaciones del plantel […]». $8.375. 191 4 de marzo de 2008 29 de diciembre de 2008 20 días Contrato de prestación de servicios No. 384 de 19 de enero de 2009, Ibidem (f. 64) «Realizar actividades inherentes al manejo y administració n eficiente y transparente de los recursos financieros» $9.990. 805 19 de enero de 2009 18 de diciembre 2009 1 año, 7 meses y 12 días Contrato de prestación de servicios No. 298 de 1.° de agosto de 2011, Ibidem (f. 65) «Garantizar el funcionamien to de la tesorería y pagaduría [ Manejar y controlar los recursos financieros[ …] Organizar y desarrollar procesos para reconocimien to y pago de obligaciones del plantel […]» $3.157. 423 1.° de agosto de 2011 15 de diciembre de 2011 1 mes Contrato de prestación de servicios No. 309 de 16 de enero de 2012, Ibidem (f. 69) Ibidem $1.964. 000 16 de enero de 2012 15 de marzo de 2012 1 mes y 29 días Contrato de prestación de servicios No. 1471 de 14 de mayo de 2012, Ibidem (f. 71-74) «Participar en el funcionamien to de la tesorería y pagaduría y participar en la planeación presupuestal […]». $3.928. 000 14 de mayo de 2012 13 de septiembre de 2012 Contrato de prestación de servicios No. 1545 de 14 de septiembre de 2012, Ibidem (f. 75 y s.s.) Ibidem $1.964. 000 14 de septiembre de 2012 13 de noviembre de 2012 Contrato de prestación de servicios No. 2800 Ibidem $982.00 0 14 de noviembre de 2012 13 de diciembre de 2012 1 mes Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: Radicado: 66001-23-33-000-2017-00253-01 (0865-2020) Demandante: Luz Elena Arcila Murillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 22 de 14 de noviembre de 2012, Ibidem (f. 78 y s.s.) Contrato de prestación de servicios No. 0522 de 14 de enero de 2013, Ibidem (f. 81 y s.s.) Ibidem $5.057. 300 14 de enero de 2013 22 de junio de 2013 15 días Contrato de prestación de servicios No. 11100974 de 8 de julio de 2013, Ibidem (f. 83).

Ibidem $1.011. 460 8 de julio de 2013 7 de agosto de 2013 Contrato de prestación de servicios No. 11101160 de 8 de agosto de 2013, Ibidem (f. 84) Ibidem $1.011. 460 8 de agosto de 2013 7 de septiembre de 2013 8 días Contrato de prestación de servicios No. 11101768 de 16 de septiembre de 2013, Ibidem (f. 85) Ibidem $2.022. 920 16 de septiembre de 2013 6 de diciembre de 2013 1 mes y 6 días Contrato de prestación de servicios No. 11100383 de 1 0 de enero de 2014, adicionado, Ibidem (f. 87 y constancia folio 92) «Prestación de servicios para realizar actividades de apoyo operativo y asistencial en uno del os establecimie ntos educativos oficiales del Municipio de Pereira» $5.326. 663 13 de enero de 2014 20 de junio de 2014 16 días Contrato de prestación de servicios No. 11101047 de 7 de julio de 2014, Ibidem (f. 88) «Participar en el funcionamien to de la tesorería y pagaduría y participar en la planeación presupuestal […]». $2.022. 920 7 de julio de 2014 6 de septiembre de 2014 1 día Contrato de prestación de servicios No. 11101724 de 8 de septiembre de 2014, Ibidem (f. 89) «Participar en el funcionamien to de la tesorería y pagaduría y participar en la planeación presupuestal […]». $2.798. 373 8 de septiembre de 2014 30 de noviembre de 2014 1 mes y 12 días Contrato de prestación de servicios No. 11100325 de 7 de enero de 2015, Ibidem (f. 90) Ibidem $3.125. 949 13 de enero de 2015 12 de abril de 2015 1 mes y 18 días Contrato de prestación de servicios No. 11101760 (Según $5.209. 915 De 30 de junio de 2015 29 de noviembre de 2015 1 mes y 14 días Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: Radicado: 66001-23-33-000-2017-00253-01 (0865-2020) Demandante: Luz Elena Arcila Murillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 23 constancia 27 visible a folio 92) Contrato de prestación de servicios No. 533 de 14 de enero de 2016 ( f. 91) «Participar en el funcionamien to de la tesorería y pagaduría y participar en la planeación presupuestal […]». $1.041. 984 14 de enero de 2016 13 de febrero de 2016 1 mes y 18 días • Testimonios. 52.

En audiencia de pruebas llevada a cabo el 5 de septiembre de 201828 se recaudaron los siguientes testimonios: - Diana Julieth Flórez Soto 29. Tesorera en una Institución Educativa San Joaquín del municipio de Pereira hace 20 años. Contratista. Dijo conocer a la demandante porque era tesorera y fueron compañeras de trabajo desde hacía 18 años en la institución educativa «Sofía Hernández Marín».

Además, manifestó lo siguiente: - Las funciones de la demandante eran las mismas de la testigo, es decir, rendir informes a los entes de control «Manejando los dineros del Estado». - Conocía que la demandante estaba vinculada por contrato de prestación de servicios. - Los mismos contratistas se pagaban la seguridad social, y el municipio no les pagaba primas, ni cesantías, ni les daban uniformes o vestido de labor. - Las directivas llamaban a capacitaciones a las tesoreras, por núcleos educativos y la demandante pertenecía al núcleo 2. - Recibían órdenes del rector, quien disponía qué debían hacer y el horario toda vez que era el jefe inmediato. - Debían cumplir órdenes tales como elaboración de informes, cartas, lo que dijera el rector; las funciones propias del cargo consistían en consignar, recibir los dineros que les enviaban, elaborar los informes a la Contraloría, Contaduría y demás entes de control. - Se tenía un horario de 7 a.m. a 12 m y 2 p.m. a 6 p.m., a veces laboraban de 7 a.m. a 5 p.m., dependiendo de lo que el rector dispusiera. 27 Constancia de cumplimiento de contratos, visible a folio 92, expedida por la Secretaría de Educación Municipal de Pereira. 28 CD visible a folio 141. 29 Minuto 4.45 y s,s. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: Radicado: 66001-23-33-000-2017-00253-01 (0865-2020) Demandante: Luz Elena Arcila Murillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 24 - Si tenían que ausentarse no se podía dejar otra persona en reemplazo, debían pedir permiso al rector, para asistir a citas médicas. -Dijo que la demandante nunca tuvo interrupción en el cargo, sino que se desempeñó con continuidad.

Estuvo vinculada a la cooperativa de trabajo SERVITEMPORALES, con las mismas funciones y la misma institución educativa, de 2010 a 2011. - Al vincularse por esa Cooperativa sí les pagaron seguridad y prestaciones sociales por ese periodo. • Lucinda Mosquera Rentería 30. Docente de la institución educativa Sofía Hernández Marín desde hacía 37 años.

Conoció a la demandante porque fue su compañera de trabajo desde el año 2000 al 2016, cuando se no se le renovó el contrato. Dijo además: - La accionante siempre fue secretaría tesorera, del 2000 al 2016. Se encargaba de la contabilidad del colegio y su jefe inmediato era el rector, porque ella recibía órdenes de él, como cuando tenía que manejar informes, y realizar el presupuesto. - El horario de la demandante era de 7 a.m. a 5 p.m. - Los docentes trabajaban en jornadas, de mañana o tarde y siempre la testigo se encontraba a la demandante allí. - La vinculación de Luz Elena era por contrato, y permanecía en el Colegio. - Le constaba que la señora Arcila Murillo pagaba su seguridad social, porque a veces no tenía con qué sufragarla y los profesores les colaboraban con ello. - Finalizaba el año y a los contratistas les tocaba quedarse en el año, pero no les pagan primas ni demás prestaciones. - Ellos (los contratistas) estuvieron en una Cooperativa pero no recordaba la fecha con exactitud. - Dijo que la demandante no tuvo interrupciones en la prestación de servicios e inclusive permanecía en el colegio durante las vacaciones. - El rector era quien le daba permiso para retirarse de su lugar de trabajo. • Iter administrativo 53.

El día 20 de octubre de noviembre de 2016 el apoderado de la demandante presentó ante el municipio de Pereira 31la respectiva 30 Minuto 13 y s.s. ibidem. 31 Folios 3 a 11 del expediente. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: Radicado: 66001-23-33-000-2017-00253-01 (0865-2020) Demandante: Luz Elena Arcila Murillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 25 reclamación administrativa, que fue respondida de forma negativa mediante Oficio 45254 de 1.° de noviembre de 2016 32, suscrito por el alcalde municipal donde se le indicó que «[…] fue vinculado (sic) por contrato de prestación de servicios y según lo contemplado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, articulo 32, Numeral 3.° no tienen (sic) derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales (primas cesantías, vacaciones, horas extras, recargos nocturnos y todo aquello que constituye factor salarial) igualmente a salud, pensión y ARP.[…].

En ningún caso los contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebran por el término estrictamente indispensable.» 3.3.2.4. Análisis de la Sala. 54. De acuerdo con el anterior contexto normativo y probatorio se logró verificar que la señora Luz Elena Arcila Murillo prestó sus servicios en la Secretaría de educación del municipio de Pereira, vinculación que ocurrió en un primer momento, a través de la Asociación de Profesionales de la Educación de Risaralda APER, así: INICIACIÓN TERMINACIÓN 1 de agosto de 2000 1 de noviembre de 2000 18 de junio de 2001 30 de diciembre de 2001 55.

Luego, por órdenes y contratos de prestación de servicios, de manera directa con la Secretaría de Educación Municipal de Pereira de manera interrumpida, desde el 25 de febrero de 2002 al 18 de noviembre de 2009 y del 1.° de agosto de 2011 al 13 de febrero de 2016, correspondientes a: INICIACIÓN TERMINACIÓN INTERRUPCIÓN 25 de febrero de 2002 22 de marzo de 2002 9 días 1 de abril de 2002 30 de abril de 2002 2 días 2 de mayo de 2002 28 de junio de 2002 17 días 15 de julio de 2002 9 de diciembre de 2002 10 de diciembre de 2002 21 de diciembre de 2002 1 mes 20 de enero de 2003 11 de abril de 2003 10 días 21 de abril de 2003 20 de mayo de 2003 21 de mayo de 2003 4 de julio de 2003 19 días 21 de julio de 2003 20 de agosto de 2003 2 meses y 11 días 1 de noviembre de 2003 12 de diciembre de 2003 4 meses y 18 días 1 de mayo de 2004 30 de junio de 2004 21 días 21 de julio de 2004 30 de septiembre de 2004 1.° de octubre de 2004 19 de diciembre de 2004 28 días 17 de enero de 2005 28 de febrero de 2005 1.° de marzo de 2005 30 de abril de 2005 1 día 32 Folio 18.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: Radicado: 66001-23-33-000-2017-00253-01 (0865-2020) Demandante: Luz Elena Arcila Murillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 26 2 de mayo de 2005 31 de mayo de 2005 1 de junio de 2005 30 de junio de 2005 1 de julio de 2005 30 de julio de 2005 1 mes 1 de septiembre de 2005 30 de septiembre de 2005 2 días 3 de octubre de 2005 31 de octubre de 2005 1 de noviembre de 2005 15 de diciembre de 2005 1 mes y 15 días 1 de febrero de 2006 31 de marzo de 2006 6 días 7 de abril de 2006 31 de mayo de 2006 1 de junio de 2006 31 de julio de 2006 1 de agosto de 2006 31 de agosto de 2006 5 meses y 1 días 1 de febrero de 2007 28 de febrero de 2007 1 de marzo de 2007 30 de abril de 2007 1 día 2 de mayo de 2007 30 de junio de 2007 2 días 3 de julio de 2007 5 de julio de 2007 6 de julio de 2007 30 de septiembre de 2007 1.° de octubre de 2007 31 de octubre de 2007 1.° de noviembre de 2007 30 de noviembre de 2007 2 días 3 de diciembre de 2007 17 de diciembre de 2007 1 mes y 3 días 21 de enero de 2008 19 de febrero de 2008 16 días 4 de marzo de 2008 29 de diciembre de 2008 20 días 19 de enero de 2009 18 de diciembre 2009 1 año, 7 meses y 12 días 1.° de agosto de 2011 15 de diciembre de 2011 1 mes 16 de enero de 2012 15 de marzo de 2012 1 mes y 29 días 14 de mayo de 2012 13 de septiembre de 2012 14 de septiembre de 2012 13 de noviembre de 2012 14 de noviembre de 2012 13 de diciembre de 2012 1 mes 14 de enero de 2013 22 de junio de 2013 15 días 8 de julio de 2013 7 de agosto de 2013 8 de agosto de 2013 7 de septiembre de 2013 8 días 16 de septiembre de 2013 6 de diciembre de 2013 1 mes y 6 días 13 de enero de 2014 20 de junio de 2014 16 días 7 de julio de 2014 6 de septiembre de 2014 1 día 8 de septiembre de 2014 30 de noviembre de 2014 1 mes y 12 días 13 de enero de 2015 12 de abril de 2015 1 mes y 18 días De 30 de junio de 2015 29 de noviembre de 2015 1 mes y 14 días 14 de enero de 2016 13 de febrero de 2016 1 mes y 18 días 56.

Como se aprecia del análisis probatorio solo se aportó copia de los contratos con la Asociación de Profesionales de la Educación de Risaralda APER y los contratos de prestación de servicios con el municipio de Pereira, que se celebraron en dos periodos, de forma interrumpida así: • A través de la Cooperativa de Trabajo Asociado, desde el 1.° de agosto de 2000 al 1 de noviembre del mismo año y del 18 de junio de 2001 al 30 de diciembre de 2001. • Directamente con la Secretaría de Educación Municipal de Pereira de manera interrumpida, desde el 25 de febrero de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: Radicado: 66001-23-33-000-2017-00253-01 (0865-2020) Demandante: Luz Elena Arcila Murillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 27 2002 al 18 de noviembre de 2009 y del 1.° de agosto de 2011 al 13 de febrero de 2016. 57.

En este punto es pertinente resaltar que, con el recurso de apelación el apoderado de la demandante aportó copia de certificación expedida por la Empresa de Servicios Temporales SERVITEMPORALES, referente a su vinculación desde el 18 de enero de 2010 al 8 de diciembre de 2010 y del 17 de enero d e 2011 al 29 de julio del mismo año. 58.

Al respecto, la Sala considera que según el artículo 212 del CPACA, la solicitud de pruebas en segunda instancia, solo procede cuando: (i) las partes las pidan de común acuerdo; (ii) habiendo sido decretadas en la primera instancia se dejaron de practicar por razones no imputables a quien las pidió, y siempre que el objeto sea practicarlas, o cumplir con los requisitos que falten para su perfeccionamiento;

(iii) versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir las pruebas en primera instancia, siempre que se pretenda demostrar o desvirtuar hechos; (iv) se trate de pruebas que no se pudieron solicitar en la primera instancia por fuerza mayor, o caso fortuito, o por obra de la parte contraria; y (v) con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4 del artículo 212 ibidem, las cuales se deberán solicitar dentro del término de ejecutoria del auto que las ordene. 59.

Al efecto, se evidencia que dicho documento no fue aportado de forma mancomunada con la parte demandada, y, dicha prueba no fue aportada en la primera instancia, ni en las demás oportunidades probatorias, razón por la cual nunca fue valorada por el a quo; tampoco versa sobre hechos sucedidos después de transcurrida la oportunidad para ser aportada, ni existe conocimiento de que su oportunidad para aportarla haya sido obstaculizada por razones de fuerza mayor o caso fortuito, de manera que no existe razón para ser valorada en esta oportunidad. 60.

En este sentido, se encuentra demostrada la prestación personal del servicio en los periodos reseñados, como quiera que la accionante fue contratada tanto por la Asociación de Profesionales de la Educación de Risaralda APER, como directamente por el municipio de Pereira para que realizara las funciones de tesorera y secretaria, participando en la organización presupuestal, en el manejo y control de los recursos fin ancieros, en los giros bancarios, en el manejo de los libros de contabilidad, en Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: Radicado: 66001-23-33-000-2017-00253-01 (0865-2020) Demandante: Luz Elena Arcila Murillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 28 la elaboración de boletines de caja y los balances mensuales, entre otras, como dan cuenta algunos de los contratos aportados 33 61.

Es decir, que dicha actividad fue ejecutada por ella y no por otra persona, pues tal como lo señalaron las testigos citados, no podía delegar su función para la realización de la citada actividad; igualmente, se acreditó la remuneración por el trabajo cumplido, toda vez, que en dichos contratos, órdenes de prestación de servicios se estipuló un valor, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios, salario o «compensación»), el cual le era pagado de manera mensual, según la suma acordada en cada contrato. 62.

En cuanto al requisito de subordinación, como último elemento de la relación laboral, se puede deducir que, tanto las pruebas documentales como testimoniales son uniformes en advertir que dicho elemento se configuró como quiera que debía acatar cada directriz impartida por el rector del respectivo plantel educativo, quien daba los permisos para ausentarse y, organizaba los horarios y establecía las funciones particulares que se debían realizar, como dan cuenta de forma análoga las testigos, quienes percibieron de manera directa dicha situación. 63.

Asimismo, se advierte que los testimonios son uniformes y dan cuenta acerca de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la prestación del servicio, donde se destaca como común denominador las funciones desempeñadas, el elemento subordinación de la demandante frente al rector y la forma de vinculación. 64. Se advierte de ello, que la señora Arcila Murillo no podía actuar con independencia y autonomía para el desarrollo de su actividad, situación que se deriva de la naturaleza misma de la importante labor que realizaba al interior de los planteles educativos como era el manejo del presupuesto asignado. 65.

Lo anterior permite colegir que las actividades desarrolladas por la accionante revisten las características propias de un empleo de carácter permanente, pues se desempeñó durante más de ocho años como secretaria y tesorera en los planteles educativos del municipio de Pereira, sin que lograse ser autónoma e independiente, como lo manifestó el ente demandado, pues como se observa debía acatar órdenes de un superior, prestar su 33 Se toma como referencia le contrato 11101768 de 13 de septie mbre de 2013 visible a folio 85.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: Radicado: 66001-23-33-000-2017-00253-01 (0865-2020) Demandante: Luz Elena Arcila Murillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 29 servicios en los horarios fijados por la entidad y desplegar todas las funciones del objeto de los contratos más todas aquellas asignadas por el rector, con subordinación continuada, por lo que hay lugar a declarar que en el citado periodo 34 existió una relación laboral encubierta entre la señora Luz Elena Arcila Murillo y el municipio de Pereira, tal como lo determinó el Tribunal Administrativo de Risaralda. 66.

En este sentido es de aclarar, que, si bien se encuentran probados los elementos constitutivos de una relación laboral subyacente o encubierta, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, la Sala pone de presente que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, ya que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior 35. 67.

De acuerdo con las anteriores consideraciones se concluye, que el cargo de apelación formulado por la accionada no tiene vocación de prosperidad. 3.3.3. Segundo cargo. ¿En este caso ocurrió el fenómeno de la prescripción, y finalmente, si la demandante tiene derecho a la devolución de los aportes en salud, al pago de la sanción moratoria, así como a las horas extras, recargos nocturnos y trabajo suplementario? 68.

En este caso, es de recordar que a través de la sentencia SUJ- 025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021 36 se estableció un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un 34 A través de la Cooperativa de Trabajo Asociado, desde el 1.° de agosto de 2000 al 1 de noviembre del mismo año y del 18 de junio de 2001 al 30 de diciembre de 2001.

Directamente con la Secretaría de Educación Municipal de Pereira de manera interrumpida, desde el 25 de febrero de 2002 al 18 de noviembre de 2009 y del 1.° de agosto de 2011 al 13 de febrero de 2016. 35 «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público […]». 36 Proferida dentro del proceso radicado 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016).

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: Radicado: 66001-23-33-000-2017-00253-01 (0865-2020) Demandante: Luz Elena Arcila Murillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 30 contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad. 69.

En este caso, como se vio, la vinculación de la demandante se dio a través de grandes interrupciones, y si bien para el Tribunal Administrativo de Risaralda los lapsos de 1 mes y 18 días no ocasionaron «el rompimiento del vínculo contractual», es evidente que dicha postura entra en contraposición con lo señalado en la mencionada decisión unificadora. 70.

Es indudable, que durante toda la relación laboral examinada se presentaron interrupciones que afectaron la solución de continuidad, sin embargo, como la petición se formuló el 20 de octubre de 201637, se tiene que al 20 de octubre de 2013 se encontraba vigente la relación subyacente que venía con continuidad desde el 14 de mayo de 2012.

Veamos: INICIACIÓN TERMINACIÓN INTERRUPCIÓN 14 de mayo de 2012 13 de septiembre de 2012 14 de septiembre de 2012 13 de noviembre de 2012 14 de noviembre de 2012 13 de diciembre de 2012 1 mes 14 de enero de 2014 20 de junio de 2014 16 días 7 de julio de 2014 6 de septiembre de 2014 1 día 8 de septiembre de 2014 30 de noviembre de 2014 1 mes y 12 días SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD 13 de enero de 2015 12 de abril de 2015 1 mes y 18 días SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD De 30 de junio de 2015 29 de noviembre de 2015 1 mes y 14 días SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD 14 de enero de 2016 13 de febrero de 2016 71.

Así las cosas, se advierte que ocurrió el fenómeno de la prescripción de los derechos prestacionales causados con anterioridad al 14 de mayo de 2012, a la luz de las pautas establecidas en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 201638 proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, citada en precedencia, cuando señaló que «[…] si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador». 37 Folios 3 y s.s. 38 Radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: Radicado: 66001-23-33-000-2017-00253-01 (0865-2020) Demandante: Luz Elena Arcila Murillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 31 72.

Por los anteriores motivos se impone modificar los términos de la declaratoria de la excepción de prescripción al verificar que ocurrió la solución de continuidad para los periodos anteriores al 14 de mayo de 2012, por lo que hay lugar al reconocimiento de todas las prestaciones sociales devengadas por los empleados de planta del municipio de Pereira sólo en el citado periodo: INICIACIÓN TERMINACIÓN 14 de mayo de 2012 30 de noviembre de 2014 13 de enero de 2015 12 de abril de 2015 30 de junio de 2015 29 de noviembre de 2015 14 de enero de 2016 13 de febrero de 2016 73.

Esto con base en los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios. Deberán incluirse además las cesantías, vacaciones y dotaciones (compensadas en dinero), las primas de vacaciones, de navidad y de servicios, estas últimas en caso de que se hayan percibido por los empleados de planta del municipio de Pereira en ese periodo. 74.

Ahora si bien la solicitud de las acreencias laborales formulada el 20 de octubre de 2016 y el fenómeno de la solución de continuidad determina la prescripción de los derechos salariales y prestacionales ocurridos para los periodos anteriores al 14 de mayo de 2012, se advierte que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, tal como se explicó en la sentencia de unificación de la Sección Segunda de 25 de agosto de 2016. 75.

Por esto, el ente territorial deberá tomar (durante todo el tiempo de la vinculación 39, sin contar las interrupciones), el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, la accionante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora. 39 Por el tiempo laborado a través de la Cooperativa de Trabajo Asociado, desde el 1.° de agosto de 2000 al 1 de noviembre del mismo año y del 18 de junio de 2001 al 30 de diciembre de 2001 y luego, desde el 25 de febrero de 2002 al 18 de noviembre de 2009 y del 1.° de agosto de 2011 al 13 de febrero de 2016.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: Radicado: 66001-23-33-000-2017-00253-01 (0865-2020) Demandante: Luz Elena Arcila Murillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 32 76. En relación con la pretensión de devolución de los aportes en salud, riesgos profesionales y parafiscales al contratista, debe decirse que ésta es improcedente, tal como lo señaló esta Corporación en la sentencia de unificación de 9 de septiembre de 202140 toda vez que, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, en función de su naturaleza parafiscal, estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado. 77.

Así mismo, debe destacarse que los pagos a ICBF, SENA y cajas de compensación familiar también son parafiscales en virtud de su naturaleza, al tenor de lo establecido en las Leyes 21 de 198241, 27 de 1974 42, 7 de 197943, 119 de 199444 y demás concordantes. 78. Ahora bien, en relación con las horas extras, recargos nocturnos y trabajo suplementario se confirmará la negativa del Tribunal pues se evidencia que la parte demandante no acreditó su causación, teniendo en cuenta que, contrario a lo afirmado en el recurso de apelación, no constan en el proceso los libros de turnos, respecto de los cuales se pueda a llegar a la certeza que la demandante tiene derecho a su reconocimiento, así como tampoco, obra prueba alguna referente a que laboró de forma habitual y permanente, en días dominicales, feriados o de descanso obligatorio, que dé lugar al reconocimiento del trabajo suplementario. 79.

Esta Corporación ha precisado que como el restablecimiento ordenado no otorga la calidad de servidor público y que es a partir de la ejecutoria de la sentencia que se cuenta el plazo legal para la consignación de las prestaciones adeudadas, no hay lugar al reconocimiento y pago de la sanción moratoria reclamada. 40 Sentencia de unificación de la Sección Segunda SUJ -025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021, proferida dentro del proceso radicado 05001-23-33- 000-2013-01143-01 (1317-2016). 41 «Por la cual se modifica el régimen del Subsidio Familiar y Se dictan otras disposiciones», 42 «Por la cual se dictan normas sobre la creación y sostenimiento de Centros de atención integral de Pre-escolar, para los hijos de empleados y trabajadores de los sectores públicos y privados». 43 «Por la cual se dictan normas para la protección de la niñez, se establece el Sistema Nacional de Bienestar Familiar, se reorganiza el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y se dictan otras disposiciones.» 44 «Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones» Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: Radicado: 66001-23-33-000-2017-00253-01 (0865-2020) Demandante: Luz Elena Arcila Murillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 33 80.

Finalmente en relación con el pago compensatorio en dinero de las dotaciones de vestido y labor ordenada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, la Sala de Subsección advierte que la Ley 11 de 1984 creó a favor de los trabajadores particulares el derecho al suministro de vestid o y calzado de labor como una prestación pagada en especie sin carácter retributivo o salarios. 81.

Posteriormente la Ley 70 de 198845 previó en su artículo primero46 esta prerrogativa para los empleados de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales y comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta del nivel nacional que percibirán una remuneración mensual inferior a 2 salarios mínimos y que hubieren prestado sus servicios en un periodo no inferior de 3 meses al reconocimiento del calzado y vestido. 82.

Un año después, el artículo 1.° del Decreto 1978 de 198947, extendió dicho beneficio a los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades territoriales la cual debía ser entregada los días 30 de abril, 30 de agosto y 30 de diciembre de cada año, siempre que se cumplieran los requisitos precitados. 83. Luego, el artículo 1.° de Decreto 1919 de 2002, concedió este derecho a los empleados que prestan sus servicios en las entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles departamentales, distrital y municipal a partir del 27 de agosto de 2002, fecha en que fue expedida la norma y extendió el derecho a su favor. 45 « Por la cual se dispone el suministro de calzado y vestido de labor para los empleados del sector público.». 46 « ARTÍCULO 1.

Los empleados del sector oficial que trabajan al servicio de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales o comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta, tendrán derecho a que la entidad con que laboran les suministre cada c uatro (4) meses, en forma gratuita, un par de zapatos y un (1) vestido de labor, siempre que su remuneración mensual sea inferior a dos (2) veces el salario mínimo legal vigente, Esta prestación se reconocerá al empleado oficial que haya cumplido más de tres (3) meses al servicio de la entidad empleadora.» 47 « ARTÍCULO 1º.- Los trabajadores permanentes vinculados mediante relación legal y reglamentaria o por contrato de trabajo, al servicio de los Ministerios, departamentos administrativos, superintendenci as, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales o comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta tanto en el orden nacional como en las entidades territoriales; tendrán derecho a que la respectiva entidad les suministre en forma gratuita, cada cuatro meses, un par de zapatos y un vestido de trabajo.» Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: Radicado: 66001-23-33-000-2017-00253-01 (0865-2020) Demandante: Luz Elena Arcila Murillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 34 84.

Ahora bien, para esta Sección 48 la dotación no se puede pagar en dinero mientras el vínculo laboral esté vigente, pero, en caso de que el empleador no la hubiere suministrado y se produzca el retiro es procedente el reconocimiento de una indemnización 85. En ese orden de ideas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1.° del Decreto No. 1978 de 1989 y la posición de la Corte Constitucional en sentencia C- 995 de 2000, que definió la naturaleza jurídica del suministro de calzado y vestido de labor como una «prestación social», la demandante tiene derecho a su reconocimiento, porque demostró los dos supuestos necesarios para ello: (i) haber laborado para la respectiva entidad por lo menos 3 meses en forma ininterrumpida, antes de la fecha de cada suministro y (ii) devengar menos de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Además, la entidad demandada no demostró que durante el vínculo laboral con la demandante le suministrara las dotaciones anuales de calzado y vestido de labor. 86. De acuerdo con lo anterior, el numeral séptimo que reconoció la dotación a la señora ARCILA MURILLO se modificará en el entendido que hay lugar a su reconocimiento solo por los períodos ya señalados 49, pues se reitera que la prescripción operó sobre las prestaciones causadas con anterioridad al 14 de mayo de 2012. 87.

En este orden de ideas, con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más dilucidaciones sobre el particular, la Sala confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, pero modificará la decisión frente a la excepción de prescripción extintiva y los términos del restablecimiento del derecho, específicamente los numerales 1.° y 3.° a 7.° de la parte resolutiva. 88.

En consecuencia (i) se declarará la existencia de una relación laboral entre la señora Luz Elena Arcila Murillo y el municipio de Pereira durante los plazos de ejecución de los contratos de prestación de servicio suscritos con dicho ente territorial 50; (ii) se 48 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda.

Subsección B. Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Bogotá D. C., 23 de agosto de 2012, proceso radicado 15001 - 23 - 31 - 000 - 2000 - 01466 - 01 ( 0716 - 10 ). 49 Es decir, entre 14 de mayo de 2012 al 30 de noviembre de 2014, del 13 de enero de 2015 al 12 de abril de 2015, del 30 de junio de 2015 al 29 de noviembre de 2015 y del 14 de enero de 2016 al 13 de febrero de 2016. 50 Por el tiempo laborado a través de la Cooperativa de Trabajo Asociado, desde el 1.° de agosto de 2000 al 1 de noviembre del mismo año y del 18 de junio de 2001 al 30 de diciembre de 2001 y luego, desde el 25 de febrero de 2002 al 18 de noviembre de 2009 y del 1.° de agosto de 2011 al 13 de febrero de 2016.

Eso es sin las interrupciones ya señaladas. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: Radicado: 66001-23-33-000-2017-00253-01 (0865-2020) Demandante: Luz Elena Arcila Murillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 35 condenará al ente territorial al reconocimiento de todas las prestaciones sociales devengadas por los empleados de planta del municipio de Pereira generadas entre 14 de mayo de 2012 al 30 de noviembre de 2014, del 13 de enero de 2015 al 12 de abril de 2015, del 30 de junio de 2015 al 29 de noviembre de 2015 y del 14 de enero de 2016 al 13 de febrero de 2016, tomando como base los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios; con inclusión de las cesantías, vacaciones y dotaciones (compensadas en dinero), las primas de vacaciones, de navidad y de servicios, estas últimas en caso de que se hayan percibido por los empleados de planta del municipio de Pereira en ese periodo. 89.

Asimismo, condenará a la demandada a efectuar los aportes al sistema de seguridad social en pensiones a favor de la accionante, correspondientes al tiempo en que se constató su relación de carácter laboral 51, y declarará la configuración de la prescripción extintiva de los derechos prestacionales causados con anterioridad al 14 de mayo de 2012 y se negarán las demás pretensiones de la demanda. 3.4.

Condena en costas 90. Este concepto está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. 91.

Acorde con esa orientación la Sala considera que no hay lugar a imponer la condena en costas de segunda instancia, tod a vez que, prosperaron de forma parcial los argumentos de los apelantes de conformidad con el numeral 552 del artículo 365 del CGP. 51 Por el tiempo laborado a través de la Cooperativa de Trabajo Asociado, desde el 1.° de agosto de 2000 al 1 de noviembre del mismo año y del 18 de junio de 2001 al 30 de diciembre de 2001 y luego, desde el 25 de febrero de 2002 al 18 de noviembre de 2009 y del 1.° de agosto de 2011 al 13 de febrero de 2016.

Eso es sin las interrupciones ya señaladas 52 «5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión.». Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: Radicado: 66001-23-33-000-2017-00253-01 (0865-2020) Demandante: Luz Elena Arcila Murillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 36 92.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia de 2 de septiembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la señora Luz Elena Arcila Murillo en contra del municipio de Pereira, conforme con lo señalado en la parte motiva, salvo los numerales 1.° y 3.° a 7.°, que quedarán así: «[…] 1.

Se declara probada parcialmente la excepción de prescripción extintiva del derecho respecto del periodo comprendido entre el 1.° de agosto de 2000 y el 13 de mayo de 2012. 3.Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA al municipio de Pereira reconocer y pagar a la parte demandante las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho, tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación, de servicios correspondientes a los periodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, entre el 14 de mayo de 2012 al 30 de noviembre de 2014, del 13 de enero de 2015 al 12 de abril de 2015, del 30 de junio de 2015 al 29 de noviembre de 2015 y del 14 de enero de 2016 al 13 de febrero de 2016, atendiendo la prescripción trienal, de acuerdo con las consideraciones de este fallo.

4. SE CONDENA a la entidad demandada a pagar las diferencias que surjan por virtud de los derechos prestacionales que aquí se ordenan, y que impliquen variación del ingreso base para cotización de los aportes a la seguridad social en pensión, teniendo en cuenta todo el período de ejecución contractual, desde el 1.° de agosto de 2000 al 1.° de noviembre del mismo año, del 18 de junio de 2001 al 30 de diciembre de 2001, desde el 25 de febrero de 2002 al 18 de noviembre de 2009 y del 1.° de agosto de 2011 al 13 de febrero de 2016, salvo sus interrupciones. 5.

Asimismo, SE CONDENA al municipio de Pereira trasladar al Fondo de Pensiones respectivo los porcentajes de cotización correspondientes a pensión que debió realizar durante el período de prestación de servicios señalado en el numeral anterior, en caso de que no los hubiese hecho, conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia. 6.

Para dar cumplimiento a lo señalado en el numeral anterior, el municipio de Pereira deberá tener en cuenta los honorarios pactados en todos los contratos celebrados y calcular el ingreso Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: Radicado: 66001-23-33-000-2017-00253-01 (0865-2020) Demandante: Luz Elena Arcila Murillo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 37 base de cotización (IBC) pensional de la accionante, mes a mes, a fin de establecer si existe diferencia entre los aportes realizados por aquel (sic) como contratista y los que se debieron efectuar, caso en el cual, SE ORDENA cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.

Para tales efectos la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante los vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora, de acuerdo con las consideraciones de esta providencia.

7. SE CONDENA a la entidad demandada al pago compensatorio en dinero, en favor de la demandante de las dotaciones de vestido y calzado de labor causadas entre el 14 de mayo de 2012 al 30 de noviembre de 2014, del 13 de enero de 2015 al 12 de abril de 2015, del 30 de junio de 2015 al 29 de noviembre de 2015 y del 14 de enero de 2016 al 13 de febrero de 2016.» SEGUNDO.- SIN CONDENA en costas.

TERCERO- SE RECONOCE a la abogada Mariana Velásquez Marín, portadora de la T.P. 226.538 del C. S. de la J., para actuar en el presente proceso como apoderada del municipio de Pereira, en los términos y para los fines indicados en el poder otorgado visible a folio 213 del expediente. CUARTO.- EFECTÚENSE las anotaciones correspondientes en el sistema de gestión judicial SAMAI y una vez en firme esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión del dieciséis (16) de junio de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE