11001032400020190046000 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 11001-03-24-000-2019-00460-00 Demandante: CJ HEALTHCARE CORPORATION Demandada: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Auto que resuelve recurso de reposición y concede súplica El Despacho procede a resolver respecto del recurso de reposición y, en subsidio, el de súplica, interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora contra el auto de 9 de agosto de 2023, por medio del cual se denegó el decreto de un nuevo dictamen pericial.

I. Antecedentes I.1. Demanda y trámite 1. La sociedad CJ Healthcare Corporation, a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, presentó demanda con el fin de obtener la nulidad de las resoluciones números: 41595 de 14 de junio de 2018, «Por la cual se deniega una patente de invención», y 15841 de 22 de mayo de 2019, «Por la cual se resuelve un recurso de reposición», ambas suscritas por el Superintendente de Industria y Comercio. 2.

Mediante auto de 19 de diciembre de 2019 se admitió la demanda y se ordenó a la Secretaría de la Sección Primera del Consejo de Estado que efectuara las notificaciones y traslados de ley. 3. El 17 de septiembre de 2021 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA. En dicha diligencia, en lo que atañe al decreto y practica de las pruebas solicitadas por la parte actora, se resolvió lo siguiente: […] DICTAMEN PERICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE Solicita “se ordene, a mi costa, un peritaje por medio del cual un técnico experto en la materia de la farmacología, emita su opinión sobre el nivel inventivo del objeto contenido en las reivindicaciones 1 a 9 presentadas con el recurso de reposición de fecha 25 de julio de 2018, de la invención titulada “Composición farmacéutica bicapa que comprende una primera capa de liberación prolongada con metformina y una segunda capa de liberación inmediata con atorvastatina o rosuvastatina”.

Al respecto, el Despacho accede al decreto y práctica de la prueba solicitada, esto es, el dictamen pericial sobre el nivel inventivo de la 2 Radicación: 11-001-03-24-000-2019-00460-00 Demandante: CJ Healthcare Corporation Demandada: Superintendencia de Industria y Comercio solicitud denominada “Composición farmacéutica bicapa que comprende una primera capa de liberación prolongada con metformina y una segunda capa de liberación inmediata con atorvastatina o rosuvastatina”.

Para tal efecto, designase como perito al señor Cristian Ochoa Puentes, químico farmacéutico que figura en el listado enviado por la facultad de farmacia de la Universidad Nacional de Colombia, a quien se le puede notificar en el correo electrónico cochoapu@unal.edu.co o en la dirección Calle 30 No. 45 – 03, edificio 450; teléfono 3165000 ext. 14446.

Comuníquese la designación y désele posesión […] (negrillas fuera del original). 4. Para efectos de la práctica del dictamen pericial antes referido, mediante auto de 12 de agosto de 2022 se designó al profesional Juan Sebastián Carmona Sabogal, químico farmacéutico adscrito a la Facultad de Ciencias Aplicadas y Ambientales de la Universidad de Ciencias Aplicadas de Bogotá, el cual fue posesionado del cargo en audiencia pública de 23 de septiembre de 2022. 5.

El 4 de octubre de 2022 el perito allegó al proceso el dictamen pericial que le fue encomendado, documento obrante en el índice 76 del expediente digital. 6. Tal como se advierte de la constancia secretarial visible en el índice 77 del expediente digital, el 5 de octubre de 2022, fue puesto a disposición de todos los sujetos procesales el dictamen pericial aportado por el perito Carmona Sabogal, conforme lo establece el artículo 219 del CPACA1. 7.

Con el propósito de garantizar los 15 días mínimos de traslado del dictamen pericial que señala el artículo 219 del CPACA, el Despacho sustanciador del proceso, por auto de 15 de noviembre de 2022, fijó el 2 de mayo de 2023 como fecha para llevar a cabo la audiencia de pruebas en donde se surtiría la contradicción de la experticia. 8.

Por auto de 6 de marzo de 2023 se reprogramó la citada diligencia probatoria para el 13 de abril de 2023. 9. El apoderado judicial de la parte accionante, en desarrollo de la audiencia de pruebas llevada a cabo el 13 de abril de 2023, solicitó lo siguiente: 1 «Artículo 219. Práctica y contradicción del dictamen pericial solicitado por las partes. <Artículo modificado por el artículo 55 de la Ley 2080 de 2021.

El nuevo texto es el siguiente:> Cuando el dictamen pericial sea solicitado por las partes, su práctica y contradicción, en lo no previsto en esta ley, se regulará por las normas del dictamen pericial decretado de oficio del Código General del Proceso. En la providencia que decrete la prueba, el juez o magistrado ponente le señalará al perito el cuestionario que debe resolver, conforme con la petición del solicitante de la prueba.

Rendido el dictamen, permanecerá en la secretaría a disposición de las partes hasta la fecha de la audiencia respectiva, la cual solo podrá realizarse cuando hayan pasado por lo menos quince (15) días desde la presentación del dictamen. Para los efectos de la contradicción del dictamen, el perito siempre deberá asistir a la audiencia. El término mencionado podrá ampliarse por el plazo que requiera la entidad pública para contratar asesoría técnica o peritos para contradecir el dictamen.

En este caso el apoderado de la entidad deberá manifestar, dentro del lapso indicado en el inciso anterior, las razones y el plazo. El juez o magistrado ponente decidirá sobre la solicitud.

PARÁGRAFO. En los casos en que el dictamen pericial fuere rendido por una autoridad pública, sea aportado o solicitado por las partes o decretado de oficio, el juez o magistrado ponente podrá prescindir de su contradicción en audiencia y aplicar lo dispuesto en el parágrafo del artículo 228 del Código General del Proceso». 3 Radicación: 11-001-03-24-000-2019-00460-00 Demandante: CJ Healthcare Corporation Demandada: Superintendencia de Industria y Comercio […] solicito la práctica de un nuevo dictamen pericial, sea que nosotros lo podamos aportar y después esté sujeto a contradicción o que el Despacho designe un nuevo perito, toda vez que el dictamen pericial rendido por parte del actual perito y del que probablemente procederemos a la contradicción dependiendo de lo que el Despacho resuelva sobre esta petición, tiene que ver con que el dictamen pericial rendido no reúne los requisitos formales y no reúne los requisitos de fondo, llamémoslo así, que debería reunir el dictamen pericial para poder llegar a una convicción al Despacho en la materia técnica en la que se solicitó este dictamen pericial, entonces justamente, en esa medida, solicito esa aplicación del parágrafo del artículo 219 que remite al Código General del Proceso al artículo 228 en donde, aunque en ese artículo del Código General del Proceso se refiere a unos temas de unos dictámenes periciales en materia de filiación son aplicables en este caso por expresa remisión a esta materia que estamos tratando en esta audiencia, entonces esa era la petición que quería hacerle al Despacho, dependiendo de cómo lo resuelva, indudablemente procederíamos con la contradicción del dictamen pericial, muchas gracias. […] (negrillas fuera del texto). 10.

Comoquiera que el magistrado auxiliar que fue comisionado para la práctica del dictamen pericial2 no tenía competencia para resolver la anterior solicitud, dispuso suspender la diligencia y solicitarle a la parte demandante que radicara el memorial contentivo de la nueva petición probatoria, con el propósito de que ésta fuese resuelta por el consejero ponente de la actuación. I.2.

La solicitud probatoria objeto de análisis 11. El apoderado judicial del extremo accionante, mediante memorial de 14 de abril de 20233, solicitó al Despacho «[…] dar aplicación al parágrafo del artículo 219 del CPACA, y, en concordancia, decretar la práctica de un nuevo dictamen pericial a costa del interesado, permitiendo aportar el mismo por el suscrito o designando un nuevo auxiliar de justicia para rinda su peritaje […]» (negrillas del original). 12.

Como sustento de la anterior petición probatoria, señaló que el artículo 219 del CPACA, modificado por el artículo 55 de la Ley 2080 de 20214, prevé que la contradicción de los dictámenes periciales se sujetará a las reglas del Código General del Proceso -CGP-, en específico, de lo preceptuado por el artículo 228 de esta disposición normativa. 13.

Argumentó que en razón a que el dictamen pericial fue solicitado por el demandante debía dársele aplicación al parágrafo del artículo 219 del CPACA y prescindir de la audiencia de pruebas, por cuanto la contradicción del mismo se efectuaría mediante la práctica de un nuevo dictamen pericial, tal como lo permite el parágrafo del artículo 228 del CGP. 14.

Refirió que en desarrollo de la audiencia de pruebas solicitó al Despacho aplicar el parágrafo del artículo 219 del CPACA, esto es, prescindir de la contradicción del 2 Cfr. Auto de 13 de abril de 2023, índice 96 del expediente digital. 3 Cfr. Índice 95 del expediente digital. 4 «Por medio de la cual se Reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011– y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción». 4 Radicación: 11-001-03-24-000-2019-00460-00 Demandante: CJ Healthcare Corporation Demandada: Superintendencia de Industria y Comercio dictamen pericial en audiencia y aplicar el segundo inciso del parágrafo del artículo 228 del Código General del Proceso, puntualizando en la solicitud de práctica de un nuevo dictamen pericial a costa de la parte demandante, precisando los errores que se estimaron presentes en el dictamen elaborado por el perito Juan Sebastián Sabogal Carmona. 15.

Seguidamente, expuso los errores de forma y sustanciales que, a su juicio, hacen procedente la práctica de un nuevo dictamen pericial. II. Providencia impugnada 16. El Despacho, mediante auto de 9 de agosto de 2023, denegó la solicitud probatoria elevada por la parte actora tendiente a que se decrete un nuevo dictamen pericial, con sustento en las siguientes razones: […] el Despacho consideró que la contradicción del dictamen presentado el 4 de octubre de 2022, por el perito designado, se surtiera en audiencia, obviando de contera la facultad consagrada en el parágrafo del artículo 219 del CPACA; por lo que, a través de autos de 15 de noviembre de 2022 y 6 de marzo de 2023, fijo fecha para la celebración de la audiencia de pruebas de que trata el artículo 181 ibidem, la cual se llevó a cabo el 13 de abril de la presente anualidad.

Significa lo anterior que el dictamen estuvo a disposición de las partes por más de seis (6) meses, entre la fecha de su presentación y la celebración de la audiencia de pruebas. 12. Nótese que, entre la fecha de presentación del dictamen pericial -4 de octubre de 2022-, y el primer auto que fijó fecha para la celebración de la audiencia de pruebas -15 de noviembre de 2022-, transcurrieron más de los quince (15) días de que trata el inciso tercero de la norma especial -artículo 219 del CPACA-, período de tiempo en el que las partes tuvieron a disposición el citado dictamen, para efectos de su contradicción en la audiencia de pruebas. 13.

Así las cosas, el Despacho no accederá a la petición de la parte actora, en tanto, considera, como bien lo indicaron la entidad demandada y el representante del Ministerio Público, la oportunidad para solicitar nuevas pruebas o modificar las ya decretadas, precluyó, conforme a lo dispuesto en el artículo 212 del CPACA. 14. Además, la audiencia de pruebas será la oportunidad para que las partes interroguen al perito, para que éste demuestre su capacidad, idoneidad, experticia y aquellos podrán manifestar los reparos que se tengan frente al dictamen aportado al proceso. 15.

De conformidad con lo anteriormente expuesto, no se accederá a la petición elevada por el apoderado judicial de la parte actora, y se dispondrá que una vez en firme esta decisión, el expediente sea remitido al Despacho para fijar nuevamente fecha para la continuación de la audiencia de pruebas; diligencia en la que el Despacho, una vez efectuada la contradicción del dictamen pericial, podrá hacer uso de la facultad oficiosa de decreto de pruebas, en caso de considerarlo necesario. […] (negrillas fuera del texto). 17.

En síntesis, la prueba pericial fue denegada por extemporánea, en razón a que la misma debió ser solicitada dentro de las instancias probatorias a que hace referencia el artículo 212 del CPACA, lo cual no aconteció en el presente caso. 5 Radicación: 11-001-03-24-000-2019-00460-00 Demandante: CJ Healthcare Corporation Demandada: Superintendencia de Industria y Comercio III.

Recurso de reposición 18. El apoderado judicial de la sociedad demandante interpuso recurso de reposición y, en subsidio, el de súplica, contra el auto de 9 de agosto de 2023, al considerar que el dictamen pericial solicitado en la audiencia de pruebas de 13 de abril de 2023 no fue presentado extemporáneamente. 19. Indicó que el artículo 219 del CPACA facultó a las partes a realizar la solicitud de un nuevo dictamen pericial cuando se cumplan con los requisitos para ello, así como habilitó al juez o magistrado ponente a prescindir de la contradicción del dictamen en la audiencia de pruebas. 20.

Agregó que el Despacho interpretó equivocadamente el artículo 219 del CPACA, toda vez que el término de 15 días de traslado que señala dicha norma solo se aplica cuando el dictamen pericial se va a contradecir en la audiencia de pruebas, no así cuando el magistrado ponente puede prescindir del mismo con ocasión de una nueva solicitud probatoria para su contradicción, razón por la que, en su criterio, debe entenderse que la oportunidad para solicitar este nuevo dictamen pericial es antes de realizar la contradicción del dictamen en la audiencia de pruebas. 21.

Finalmente, precisó que «[…] no puede atribuírsele a mi representada términos procesales aduciendo el tiempo que estuvo a disposición el dictamen, ya que la norma es clara en indicar el mínimo de quince (15) días para realizar la audiencia de contradicción, NO en que la solicitud deba elevarse en ese tiempo u otro diferente a antes de la contradicción del dictamen - como ocurrió en este caso […]».

IV. Traslado del recurso 22. La apoderada judicial de la Superintendencia de Industria y Comercio se opuso a la prosperidad de la misma, por estimar que entre la fecha de presentación del dictamen pericial (4 de octubre de 2022) y la fecha en que se fijó fecha para la celebración de la audiencia de pruebas (15 de noviembre de 2022), transcurrieron más de 15 días de traslado de la experticia; término dentro del cual, dicho extremo de la litis debió ejercer sus derechos de defensa y contradicción frente a la experticia. 23.

Manifestó que el nuevo dictamen pericial solicitado tampoco era procedente, toda vez que el rendido por el profesional Juan Sebastián Sabogal Carmona: […] • El mismo fue presentado a tiempo. • El perito fue designado por el despacho y cumplía con los requisitos establecidos para su designación. • El dictamen emitido por el perito está acorde al cuestionario presentado. • Frente a las apreciaciones que realiza el demandante en su recurso en el acápite de - frente a los requisitos formales- indica que: no cumple con los requisitos formales establecidos en el Artículo 226 del Código General del Proceso, al omitir incluir en su dictamen las siguientes declaraciones e informaciones..(…), a consideración de mi representada le compete al despacho pronunciarse o resolver al respecto, ya que no nos consta estas 6 Radicación: 11-001-03-24-000-2019-00460-00 Demandante: CJ Healthcare Corporation Demandada: Superintendencia de Industria y Comercio omisiones, al igual que tampoco nos consta las indicadas el acápites denominado: frente a los requisitos de fondo […] 24.

Por último, expresó que compartía la justificación del auto impugnado en cuanto a que entre la fecha de presentación del dictamen pericial y el momento en que se llevó a cabo la diligencia de pruebas habían transcurrido más de 6 meses, tiempo suficiente para que la parte actora efectuara la contradicción del mencionado medio de convicción. V. Consideraciones del Despacho V.1.

Competencia, oportunidad y trámite 25. El Despacho empieza por destacar que, conforme lo dispone el artículo 242 del CPACA, modificado por el artículo 61 de la Ley 2080 de 2021, el recurso de reposición procede contra todos los autos, salvo norma en contrario. En ese sentido, será la autoridad judicial que profirió la decisión cuestionada la competente para decidir el mismo. 26.

Asimismo, la Sala Unitaria destaca que, de acuerdo con lo establecido en el literal a) del numeral 4 del artículo 246 del CPACA5, es procedente interponer el recurso de súplica en subsidio de la reposición. 27. En cuanto a la oportunidad para instaurar el recurso de reposición en cuestión, el Despacho advierte que el mismo, en los términos de los artículos 3186 del Código General del Proceso -CGP- fue presentado oportunamente, esto es, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del auto impugnado7. 5 «Artículo 246.

Súplica. <Artículo modificado por el artículo 66 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> El recurso de súplica procede contra los siguientes autos dictados por el magistrado ponente: 4. Los que rechacen de plano la extensión de jurisprudencia. Este recurso no procede contra los autos mediante los cuales se resuelva la apelación o queja.

La súplica se surtirá en los mismos efectos previstos para la apelación de autos. Su interposición y decisión se sujetará a las siguientes reglas: a) El recurso de súplica podrá interponerse directamente o en subsidio de la reposición. Cuando se acceda total o parcialmente a la reposición interpuesta por una de las partes, la otra podrá interponer recurso de súplica contra el nuevo auto, si fuere susceptible de este último recurso; […]». 6 En relación con la oportunidad y trámite el recurso de reposición, el artículo 242 del CPACA establece expresamente que se aplicará lo dispuesto en el Código General del Proceso.

El artículo 318 del CGP es del siguiente tenor: «Artículo 318. Procedencia y oportunidades. Salvo norma en contrario, el recurso de reposición procede contra los autos que dicte el juez, contra los del magistrado sustanciador no susceptibles de súplica y contra los de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, para que se reformen o revoquen.

El recurso de reposición no procede contra los autos que resuelvan un recurso de apelación, una súplica o una queja. El recurso deberá interponerse con expresión de las razones que lo sustenten, en forma verbal inmediatamente se pronuncie el auto. Cuando el auto se pronuncie fuera de audiencia el recurso deberá interponerse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes al de la notificación del auto […]». 7 Tal como se advierte de la constancia secretarial visible en el índice 110 del expediente digital, el auto de 9 de agosto de 2023 se notificó por estado electrónico el 14 de agosto de 2023, mientras que la reposición fue presentada ese mismo día. 7 Radicación: 11-001-03-24-000-2019-00460-00 Demandante: CJ Healthcare Corporation Demandada: Superintendencia de Industria y Comercio 28.

Del mismo modo, se advierte que, por intermedio de la Secretaría de la Sección Primera del Consejo de Estado, se surtió el traslado de la impugnación con miras a que las demás partes tuvieran la oportunidad de pronunciarse8. 29. Así las cosas, el Despacho procederá, en primer lugar, a emitir un pronunciamiento de fondo en relación con el recurso de reposición, para luego, determinar si resulta procedente o no conceder el recurso de súplica instaurado de manera subsidiaria.

V.2. Resolución del recurso de reposición 30. El problema jurídico del presente asunto consiste en determinar si la solicitud probatoria radicada por la parte accionante en desarrollo de la audiencia de pruebas de 13 de abril de 2023, y complementada en memorial de 14 de abril del año en curso, fue radicada extemporáneamente o no. 31.

A partir de lo anterior, a la Sala Unitaria le corresponde determinar si el auto de 9 de agosto de 2023 debe ser revocado, modificado o confirmado, según corresponda. 32. Precisado lo anterior, el Despacho pone de presente que conforme lo prevé el artículo 212 del CPACA9 las oportunidades probatorias para solicitar pruebas en primera o única instancia son: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada. 33.

La referida norma también dispone que las partes podrán presentar los dictámenes periciales necesarios para probar su derecho, o podrán solicitar la designación de perito, pero en las oportunidades probatorias anteriormente referidas. 34. En este contexto, es oportuno traer a colación el contenido literal de los artículos 218 y 219 del CPACA, modificados por los artículos 54 y 55 de la Ley 2080 de 202110, normas que en relación con el decreto y práctica del dictamen pericial disponen lo siguiente: 8 Según consta en el informe secretarial visible en el índice 114 del expediente digital. 9 «Artículo 212.

Oportunidades probatorias. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código. En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada.

Las partes podrán presentar los dictámenes periciales necesarios para probar su derecho, o podrán solicitar la designación de perito, en las oportunidades probatorias anteriormente señaladas […]». 10 Aplicables al caso concreto en razón a que la solicitud probatoria objeto de análisis se radicó el 13 de abril de 2023 y, además, por cuanto versa sobre la contradicción del dictamen pericial decretado en audiencia inicial de 17 de septiembre de 2021, momento para el cual ya se encontraban vigentes los artículos 54 y 55 de la Ley 2080 de 2021. 8 Radicación: 11-001-03-24-000-2019-00460-00 Demandante: CJ Healthcare Corporation Demandada: Superintendencia de Industria y Comercio […] Artículo 218.

Prueba pericial. La prueba pericial se regirá por las normas establecidas en este código, y en lo no previsto por las normas del Código General del Proceso. Las partes podrán aportar el dictamen pericial o solicitar al juez que lo decrete en las oportunidades establecidas en este código. El dictamen pericial también podrá ser decretado de oficio por el juez.

Cuando el dictamen sea aportado por las partes o decretado de oficio, la contradicción y práctica se regirá por las normas del Código General del Proceso. Artículo 219. Práctica y contradicción del dictamen pericial solicitado por las partes. Cuando el dictamen pericial sea solicitado por las partes, su práctica y contradicción, en lo no previsto en esta ley, se regulará por las normas del dictamen pericial decretado de oficio del Código General del Proceso.

En la providencia que decrete la prueba, el juez o magistrado ponente le señalará al perito el cuestionario que debe resolver, conforme con la petición del solicitante de la prueba. Rendido el dictamen, permanecerá en la secretaría a disposición de las partes hasta la fecha de la audiencia respectiva, la cual solo podrá realizarse cuando hayan pasado por lo menos quince (15) días desde la presentación del dictamen.

Para los efectos de la contradicción del dictamen, el perito siempre deberá asistir a la audiencia. El término mencionado podrá ampliarse por el plazo que requiera la entidad pública para contratar asesoría técnica o peritos para contradecir el dictamen. En este caso el apoderado de la entidad deberá manifestar, dentro del lapso indicado en el inciso anterior, las razones y el plazo.

El juez o magistrado ponente decidirá sobre la solicitud.

La primera conclusión que se deriva de las anteriores normas es que en los asuntos sometidos a la jurisdicción de lo contencioso administrativo los artículos 218 a 222 del CPACA son normas especiales y preferentes respecto del decreto y práctica de los dictámenes periciales; salvo lo no previsto en este estatuto procesal, caso en el que los vacíos se suplirán con las normas del CGP que regulan la materia. 36.

Dicha conclusión es concordante con los artículos 21111 y 30612 del CPACA, en donde se señala que en los aspectos no contemplados en este código se seguirán las reglas del estatuto general del proceso, pero «[…] en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo […]» (negrillas fuera del original). 37.

De otro lado, la Sala Unitaria puede colegir que con la reforma introducida al CPACA por los artículos 54 y 55 la Ley 2080 de 2021, el dictamen pericial puede ser 11 Artículo 211. Régimen probatorio. En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en lo que no esté expresamente regulado en este Código, se aplicarán en materia probatoria las normas del Código de Procedimiento Civil. 12 Artículo 306.

Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 9 Radicación: 11-001-03-24-000-2019-00460-00 Demandante: CJ Healthcare Corporation Demandada: Superintendencia de Industria y Comercio decretado y practicado a partir de los siguientes eventos: (i) cuando es aportado por las partes, dentro de las etapas probatorias previstas en el artículo 212 del CPACA;

(ii) cuando es rendido por un perito a solicitud de las partes; precisando que dicha solicitud debe ser radicada dentro de las etapas probatorias previstas en el artículo 212 del CPACA; o (iii) cuando se rinde la experticia por decreto oficioso del juez, cuyo propósito está encaminado a esclarecer puntos oscuros de la controversia. 38.

En lo que respecta al segundo supuesto de la norma, objeto del presente pronunciamiento, el artículo 219 del CPACA se encargó de regular la práctica y contradicción del mismo, estableciendo las siguientes reglas y procedimientos: 38.1. En la providencia que decrete la prueba, el juez o magistrado ponente le señalará al perito el cuestionario que debe resolver, conforme con la petición del solicitante de la prueba. 38.2.

Rendido el dictamen, permanecerá en la secretaría a disposición de las partes hasta la fecha de la audiencia respectiva, la cual solo podrá realizarse cuando hayan pasado por lo menos quince (15) días desde la presentación del dictamen. 38.3. Para los efectos de la contradicción del dictamen, el perito siempre deberá asistir a la audiencia. 38.4.

El término mencionado podrá ampliarse por el plazo que requiera la entidad pública para contratar asesoría técnica o peritos para contradecir el dictamen. En este caso el apoderado de la entidad deberá manifestar, dentro del lapso indicado en el inciso anterior, las razones y el plazo. El juez o magistrado ponente decidirá sobre la solicitud. 38.5.

En los casos en que el dictamen pericial fuere rendido por una autoridad pública, sea aportado o solicitado por las partes o decretado de oficio, el juez o magistrado ponente podrá prescindir de su contradicción en audiencia y aplicar lo dispuesto en el parágrafo del artículo 228 del CGP. 38.6. Su práctica y contradicción, en lo no previsto en el artículo 219 del CPACA, se regulará por las normas del dictamen pericial decretado de oficio en el Código General del Proceso. 39.

A partir de lo anterior, el Despacho puede concluir que la regla general de contradicción del dictamen pericial en la jurisdicción contencioso administrativo, cuando este es decretado y practicado a solicitud de parte, es que dicha contradicción se haga en la audiencia de pruebas, para lo cual las partes pueden contar con la asesoría de un técnico o perito, sin que la norma disponga que esta es una nueva oportunidad procesal para aportar pruebas. 40.

Además, se puede colegir que el legislador estableció un término de traslado mínimo de 15 días, contados a partir del día siguiente en que se pone a disposición la experticia y la fecha en que se celebrará la audiencia de pruebas, en aras de que las partes conozcan la prueba y puedan ejercer sus derechos de contradicción y defensa de manera adecuada. 10 Radicación: 11-001-03-24-000-2019-00460-00 Demandante: CJ Healthcare Corporation Demandada: Superintendencia de Industria y Comercio 41.

Finalmente, es importante destacar que la remisión que hace el artículo 219 del CPACA a las normas del CGP, la hace directamente a las normas que regulan la prueba pericial de oficio en este estatuto general del proceso, es decir, los artículos 230 y 231, cuyo contenido es el siguiente: […] Artículo 230. Dictamen decretado de oficio.

Cuando el juez lo decrete de oficio, determinará el cuestionario que el perito debe absolver, fijará término para que rinda el dictamen y le señalará provisionalmente los honorarios y gastos que deberán ser consignados a órdenes del juzgado dentro de los tres (3) días siguientes. Si no se hiciere la consignación, el juez podrá ordenar al perito que rinda el dictamen si lo estima indispensable.

Si el perito no rinde el dictamen en tiempo se le impondrá multa de cinco (5) a diez (10) salarios mínimos legales mensuales y se le informará a la entidad de la cual dependa o a cuya vigilancia esté sometido. Con el dictamen pericial el perito deberá acompañar los soportes de los gastos en que incurrió para la elaboración del dictamen.

Las sumas no acreditadas deberá reembolsarlas a órdenes del juzgado. Artículo 231. Práctica y contradicción del dictamen decretado de oficio. Rendido el dictamen permanecerá en secretaría a disposición de las partes hasta la fecha de la audiencia respectiva, la cual solo podrá realizarse cuando hayan pasado por lo menos diez (10) días desde la presentación del dictamen.

Para los efectos de la contradicción del dictamen, el perito siempre deberá asistir a la audiencia, salvo lo previsto en el parágrafo del artículo 228 […] (negrillas y subrayas fuera del texto). 42. Como se observa, las normas a las cuales se remite el artículo 219 del CPACA son concordantes con el procedimiento contencioso administrativo, en la medida que disponen que la contradicción siempre se ejercerá en la audiencia de pruebas, luego de surtido un término de traslado previo a la celebración a dicha diligencia. 43.

Lo hasta aquí expuesto es armónico con los debates que se surtieron en el Congreso de la República para la aprobación de los artículos 54 y 55 Ley 2080 de 2021, normas que regularon el dictamen pericial en esta jurisdicción, como se advierte a continuación: […] Respecto del dictamen pericial, en este momento es mixto, esto es que las partes pueden aportarlos al inicio del proceso o puede ser decretado por el juez, sobre esto se han presentado unas dificultades porque cuando se concibió estaba armonizado el Código de Procedimiento Civil y una vez fue reemplazado solamente se tuvo en cuenta una forma de practicar la prueba pericial que es la de aporte por las partes, la solicitada por el juez quedó incongruente, por lo cual tuvo que hacer una consagración para que este modelo que traía el código anterior tuviera unos términos y ciertas precisiones que permitan hacer una contradicción adecuada y una evacuación y un aporte adecuado a dicha prueba13.

(…) 13 Intervención del doctor Álvaro Namén Vargas Presidente del Consejo de Estado para la época. Ver Gaceta Núm. 979 de 24 de septiembre de 2020, disponible en el siguiente enlace: https://leyes.senado.gov.co/proyectos/images/documentos/Textos%20Radicados/Ponencias/2020/gaceta_979.pdf. 11 Radicación: 11-001-03-24-000-2019-00460-00 Demandante: CJ Healthcare Corporation Demandada: Superintendencia de Industria y Comercio Se modifican los artículos 218 a 222, para aclarar que el dictamen pericial aportado, solicitado y decretado de oficio se controvertirá en audiencia14 […]. 44.

En virtud de lo expuesto, para el Despacho es válido concluir que el artículo 219 del CPACA y los artículos 230 a 231 del CGP coinciden en que los dictámenes periciales que son decretados de oficio o a solicitud de las partes deben ser controvertidos en la audiencia de pruebas, previo al traslado del dictamen pericial que, en el caso de la jurisdicción contencioso administrativa, no podrá ser inferior a 15 días; término dentro del cual las partes pueden contar con la asesoría de un técnico o perito, sin que ello signifique una nueva oportunidad para aportar otro dictamen pericial. 45.

Con sustento en la anterior premisa, para el Despacho no es de recibo el argumento del recurrente según el cual debía darse aplicación al artículo 228 del CGP para la contradicción del dictamen pericial rendido por el profesional Juan Sebastián Carmona Sabogal, habilitándolo para que solicite el decreto y práctica de un nuevo dictamen pericial. 46.

En primer lugar, porque fue propósito del legislador regular de manera específica, en el artículo 219 del CPACA, el trámite y contradicción del dictamen pericial cuando es decretado a solicitud de parte y, en lo no previsto, hace remisión expresa a los artículos 230 y 231 del CGP que regulan la práctica del dictamen pericial decretado de oficio en el proceso ordinario, no así del artículo 228 del CGP que se encarga de regular la contradicción del dictamen pericial que es aportado al proceso por las partes. 47.

En esa misma línea argumentativa, el Despacho considera que la remisión normativa que pretende el recurrente resulta improcedente, en tanto que ello significaría modificar las reglas y procedimientos expresamente establecidos por el legislador para la contradicción del dictamen pericial cuando es a solicitud de parte en la jurisdicción de lo contencioso administrativo; medio de prueba que como establece el artículo 219 del CPACA siempre será controvertido en audiencia de pruebas, salvo cuando sea rendido por una autoridad pública. 48.

En ese orden de ideas, y aunque es cierto que el artículo 228 del CGP establece que la parte contra la que se aduzca una experticia puede aportar otro para contradecirla, la realidad es que dicho aparte de la norma no resulta aplicable al caso de los dictámenes periciales practicados a solicitud de parte en esta jurisdicción, en tanto que el artículo 219 del CPACA reguló de manera específica dicho tema y señaló que la contradicción del dictamen pericial debe efectuarse en la audiencia de pruebas. 49.

La anterior afirmación cobra mayor importancia si se tiene en cuenta que bajo el diseño legislativo del Código General del Proceso no se encuentra regulada la petición pericial a solicitud de parte y, por ende, lo procedente es aplicar las normas especiales que regulan la materia en esta jurisdicción, esto es, los artículos 181, 212 y 219 del CPACA, en con concordancia con los artículos 230 y 231 del CGP. 14 «VII.

JUSTIFICACIÓN DE LAS MODIFICACIONES PROPUESTAS». Ver Gaceta Núm. 979 de 24 de septiembre de 2020, disponible en el siguiente enlace: https://leyes.senado.gov.co/proyectos/images/documentos/Textos%20Radicados/Ponencias/2020/gaceta_979.pdf. 12 Radicación: 11-001-03-24-000-2019-00460-00 Demandante: CJ Healthcare Corporation Demandada: Superintendencia de Industria y Comercio 50.

Para este Despacho la presente interpretación es la que más se acompasa con el diseño legislativo del procedimiento contencioso administrativo, toda vez que el artículo 181 del CPACA es claro al señalar que la audiencia de pruebas es el momento procesal en el que «[…] se recaudarán todas las pruebas oportunamente solicitadas y decretadas […]», y agrega que todas las pruebas decretadas «[…] se practicarán en la misma audiencia […]». 51.

Además, esta interpretación resulta armónica con el artículo 212 del CPACA, por cuanto no es procedente establecer una nueva oportunidad procesal para aportar pruebas, distinta de las que dispone el referido artículo, y por cuanto este artículo dispone que las partes están habilitadas para solicitar la práctica de un dictamen pericial, pero dentro de las oportunidades probatorias procedentes. 52.

Con sustento en las anteriores premisas, la Sala Unitaria se mantendrá en la posición consignada en el auto de 9 de agosto de 2023, según la cual el dictamen pericial solicitado en desarrollo de la audiencia de pruebas de 13 de abril de 2023 es extemporáneo, en tanto que no se presentó dentro de ninguna de las etapas probatorias que establece el artículo 212 del CPACA para dicho propósito. 53.

Lo anterior no es óbice para que la parte actora, en desarrollo de la audiencia de pruebas, ejerza la contradicción del dictamen pericial, conforme lo prevé el artículo 219 del CPACA, sin que ello signifique que tiene la posibilidad de aportar una nueva experticia al proceso. 54. De otro lado, el Despacho debe precisar que, aunque el parágrafo del artículo 219 del CPACA establece la posibilidad de que el juez de la causa prescinda de la audiencia de pruebas y aplique el procedimiento establecido en el parágrafo del artículo 228 del CGP, también lo es que dicho supuesto solo aplica cuando «[…] el dictamen pericial fuere rendido por una autoridad pública […]». 55.

Significa lo anterior que bajo la lógica de la contradicción del dictamen pericial contenida en el artículo 219 del CPACA este siempre se efectuará en la audiencia de pruebas, salvo que la experticia sea rendida por una autoridad pública, caso en el cual la contradicción podrá hacerse por escrito, siguiendo el procedimiento que establece el parágrafo del artículo 228 del CGP, lo cual no acontece en el caso de la referencia, toda vez que el dictamen pericial fue rendido por un profesional de reconocida idoneidad y trayectoria, como lo permite el artículo 48 del CGP15. 56.

En consecuencia, el Despacho estima que tampoco resulta procedente dar aplicación al parágrafo del artículo 228 del CGP y, por ende, la contradicción del dictamen pericial rendido por el perito Juan Sebastián Carmona Sabogal deberá efectuarse en la audiencia de pruebas que se programe para el efecto. 15 «Artículo 48. designación. Para la designación de los auxiliares de la justicia se observarán las siguientes reglas: (…) 2.

Para la designación de los peritos, las partes y el juez acudirán a instituciones especializadas, públicas o privadas, o a profesionales de reconocida trayectoria e idoneidad. El director o representante legal de la respectiva institución designará la persona o personas que deben rendir el dictamen, quien, en caso de ser citado, deberá acudir a la audiencia». 13 Radicación: 11-001-03-24-000-2019-00460-00 Demandante: CJ Healthcare Corporation Demandada: Superintendencia de Industria y Comercio 57.

Finalmente, es importante hacer claridad en que la interpretación hasta aquí expuesta se circunscribe únicamente al dictamen pericial que es decretado y practicado por solicitud de parte, no así para el dictamen pericial que es aportado al proceso por las partes, toda vez que frente a dicho aspecto el CPACA no se encargó de regular su práctica y contradicción, sino que hace una remisión general a lo previsto en el Código General del Proceso16. 58.

A su vez, es del caso precisar que todas las objeciones formales y sustanciales efectuadas por la parte actora respecto del dictamen pericial rendido por el perito Juan Sebastián Carmona Sabogal serán estudiadas por la Sección Primera del Consejo de Estado al momento de emitir la decisión de fondo de la controversia. V.3. Del recurso de súplica presentado subsidiariamente al de reposición 59.

Tal como se explicó al inicio de la parte considerativa de la presente decisión, corresponde al juez o magistrado ponente decidir si el recurso de apelación o súplica interpuesto en subsidio del de reposición, resulta procedente. 60. En cuanto a la procedencia del recurso de súplica, el artículo 246 del CPACA, modificado por el artículo 66 de la Ley 2080 de 2021, estableció que el mismo es procedente para controvertir las siguientes decisiones proferidas por el magistrado ponente: (i) las que declaren la falta de competencia o de jurisdicción en cualquier instancia;

(ii) las enlistadas en los numerales 1° a 8° del artículo 243 de este código, cuando sean dictados en el curso de la única instancia, o durante el trámite de la apelación o de los recursos extraordinarios; (iii) las que durante el trámite de la apelación o de los recursos extraordinarios los rechace o declare desiertos, y (iv) las que rechacen de plano la extensión de jurisprudencia. 61.

Comoquiera que en la providencia impugnada no se declaró la falta de competencia o de jurisdicción ni tampoco nos encontramos en el curso de un proceso de recurso extraordinario de revisión o extensión de jurisprudencia, resulta procedente verificar si el auto que niega el decreto y práctica de un dictamen pericial se encuentra enlistado en los numerales 1° a 8° del artículo 243, norma que dispone: […]

ARTÍCULO 243. APELACIÓN. Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: 1. El que rechace la demanda o su reforma, y el que niegue total o parcialmente el mandamiento ejecutivo. 2. El que por cualquier causa le ponga fin al proceso. 3. El que apruebe o impruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales.

El auto que aprueba una conciliación solo podrá ser apelado por el Ministerio Público. 4. El que resuelva el incidente de liquidación de la condena en abstracto o de los perjuicios. 5. El que decrete, deniegue o modifique una medida cautelar. 16 Sobre este aspecto la jurisprudencia del Consejo de Estado ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse.

En ese sentido ver: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Expediente: 50001-23-33-000-2019-00294-01. C.P. Nubia Margoth Peña Garzón; Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección A. Expediente: 70001-23-33-000-2020-00296-01. C.P. María Adriana Marín; Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección B. Expediente: 73001-23-33-000-2015-00741-01 (65244) C.P. Ramiro Pazos Guerrero. 14 Radicación: 11-001-03-24-000-2019-00460-00 Demandante: CJ Healthcare Corporation Demandada: Superintendencia de Industria y Comercio 6. El que niegue la intervención de terceros. 7.

El que niegue el decreto o la práctica de pruebas. 8. Los demás expresamente previstos como apelables en este código o en norma especial. […] (negrillas fuera del texto). 62. Como se observa, la decisión que niega el decreto y práctica de una prueba es apelable y, por consiguiente, se concederá el recurso de súplica presentado por la parte actora contra el auto de 9 de agosto de 2023, con miras a que la Sección Primera del Consejo de Estado resuelva sobre el particular.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, RESUELVE:

PRIMERO: NO REPONER el auto de 9 de agosto de 2023, conforme con las razones expuestas en la parte motiva del presente proveído.

SEGUNDO: CONCEDER el recurso de súplica impetrado en contra del auto de 9 de agosto de 2023, de acuerdo con lo expuesto en la presente decisión.

TERCERO: REMITIR el proceso al consejero ponente que le sigue en turno a quien suscribe la presente providencia, con la finalidad que surta el trámite del recurso de súplica.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado (E) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el Consejero Ponente en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.

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