Demandantes: Omar de Jesús Ochoa García y otros Demandado: Andrés Eduardo Gómez Martínez Radicado Acumulado: 70001-23-33-000-2020-00004-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá, D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación 70001-23-33-000-2020-00004-03 ACUMULADOS 70001-23-33-000-2020-00001-00 Y 70001-23- 33-000-2020-00003-00 Demandantes: OMAR DE JESÚS OCHOA GARCÍA Y OTROS Demandado: ANDRÉS EDUARDO GÓMEZ MARTÍNEZ – ALCALDE DE SINCELEJO PARA EL PERÍODO 2020-2023 Temas: Doble militancia. Modalidad de apoyo.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por los señores Omar de Jesús Ochoa García, Jhon Turizo Hernández y Elkin Díaz Camacho contra la sentencia del 4 de noviembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, en la que se denegaron las pretensiones de las demandas de nulidad promovidas contra el acto de elección del señor Andrés Eduardo Gómez Martínez como alcalde de Sincelejo para el período 2020-2023.
Lo anterior, con base en los siguientes I.
ANTECEDENTES 1. Expediente 70001-23-33-000-2020-00004-03 El señor Omar de Jesús Ochoa García1, actuando en nombre propio, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral consagrado en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contra el acto de elección del señor Andrés Eduardo Gómez Martínez como alcalde de Sincelejo para el período 2020-2023. 1.1.
Pretensiones 1 La demanda fue radicada el 13 de enero de 2020. Demandantes: Omar de Jesús Ochoa García y otros Demandado: Andrés Eduardo Gómez Martínez Radicado Acumulado: 70001-23-33-000-2020-00004-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 En la demanda se elevaron las siguientes pretensiones: “1.
Que es nulo el acto administrativo contenido en acta parcial de escrutinio expedido por la comisión escrutadora municipal de Sincelejo Sucre, fechada del 10 de noviembre de 2019, en cuanto a la declaratoria como Alcalde (sic) de Sincelejo Sucre para el periodo 2020-2023, del señor ANDRÉS GÓMEZ MARTÍNEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 92.534.429, contenida en el formulario E-26 ALC, que declaró la elección del Alcalde del municipio de Sincelejo Sucre periodo 2020-2023. 2.
Que, como consecuencia de la anterior declaración de nulidad, se ordene la cancelación de la credencial que le fuere otorgada al citado candidato, señor ANDRÉS GÓMEZ MARTÍNEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 92.534.429, como Alcalde (sic) del municipio de Sincelejo Sucre, periodo constitucional 2020-2023, por la coalición todos por Sincelejo”.
(Resaltado del texto original) Las pretensiones tuvieron como fundamento los siguientes: 1.2. Hechos Señaló que el señor Andrés Eduardo Gómez Martínez se inscribió como candidato a la Alcaldía de Sincelejo para el período 2020-2023, por la coalición “Todos por Sincelejo”, integrada por los partidos Cambio Radical, de la U, Conservador y Centro Democrático y fue avalado por el primero de ellos.
Indicó que, en virtud de lo anterior, debía apoyar a los candidatos avalados por los partidos de su coalición, como consta en la declaración juramentada que presentó ante notario público, en la que se comprometió a no realizar proselitismo político en favor de candidatos de otros partidos, movimientos políticos o grupos significativos de ciudadanos distintos a los que le dieron el aval a su campaña. Afirmó que, previo a las elecciones llevadas a cabo el 27 de octubre de 2019, se vio al señor Gómez Martínez haciendo campaña abiertamente con el señor Yahir Acuña Cardales, candidato a la Gobernación de Sucre por el grupo significativo de ciudadanos “Cien por ciento por Sucre”, y no con el señor Eduardo Pérez Santos, quien era el candidato de su partido -Cambio Radical- para el cargo de gobernador de ese departamento.
Refirió que el demandado incurrió en doble militancia al no apoyar al señor Pérez Santos como candidato de su coalición a la Gobernación de Sucre. 1.3. Normas violadas y concepto de violación El actor señaló como vulnerados los Actos Legislativos 01 de 2003 y 01 de 2009, el artículo 2 de la Ley 1475 de 2011 y los artículos 15 y 16 de los Estatutos del Partido Conservador.
Como fundamento de violación de dichas normas expuso lo siguiente: Manifestó que la figura de la doble militancia surgió en el ordenamiento jurídico con la expedición del Acto Legislativo 01 de 2003, que modificó el artículo 107 de la Demandantes: Omar de Jesús Ochoa García y otros Demandado: Andrés Eduardo Gómez Martínez Radicado Acumulado: 70001-23-33-000-2020-00004-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Constitución Política, al prever que en ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político con personería jurídica.
Recalcó que esta prohibición nació con la finalidad de fortalecer a los partidos y movimientos políticos como representantes de la sociedad, garantizando su disciplina y actuación coordinada en un nuevo régimen de bancadas. Adujo que tales restricciones fueron reiteradas en el Acto Legislativo 01 de 2009, en el que además se añadió que quien siendo miembro de una corporación pública decida presentarse a la siguiente elección, por un partido distinto, debería renunciar a su curul al menos doce meses antes del primer día de inscripciones.
Destacó que, en desarrollo de lo anterior, se dictó la Ley 1475 de 2011, cuyo artículo 2 dispuso la prohibición de pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político, independientemente de si ostenta personería jurídica o no. Mencionó que la Sección Quinta del Consejo de Estado ha establecido cinco modalidades en que la figura de la doble militancia se materializa.
Aseveró que el señor Gómez Martínez incurrió en una de dichas modalidades, debido a que apoyó a un candidato a la Gobernación de Sucre inscrito por el grupo significativo de ciudadanos “Cien por ciento por Sucre”, y no al candidato de la coalición que le dio el aval a su candidatura a la Alcaldía de Sincelejo. Finalmente, consideró que se transgredieron los artículos 15 y 16 de los Estatutos del Partido Conservador, que consagran entre los deberes y obligaciones de sus militantes, la de apoyar a los aspirantes de la misma colectividad y votar por ellos, así como la prohibición de adelantar campañas por candidatos de otras colectividades. 1.4.
Contestaciones de la demanda 1.4.1. Parte demandada A través de apoderado, contestó la demanda en los siguientes términos: Negó haber hecho campaña política en favor del señor Yahir Acuña Cardales, toda vez que el único candidato que apoyó para la elección del cargo de gobernador de Sucre fue el señor Eduardo Pérez Santos, quien estaba inscrito por una coalición en la que participaban los partidos Cambio Radical y Centro Democrático, que a su vez habían avalado su candidatura a la Alcaldía de Sincelejo.
Aseguró que el hecho de que existan fotografías en las que aparece junto con el señor Acuña Cardales es un aspecto circunstancial, por cuanto pudieron coincidir en una reunión política organizada por candidatos a corporaciones públicas o líderes políticos que los acompañaban a ambos. Señaló que las imágenes aportadas con la demanda dan cuenta de una reunión organizada por el señor Álvaro Díaz Bohórquez, aspirante al Concejo de Sincelejo por el Partido de la U, quien apoyaba la candidatura del demandado a la Alcaldía Demandantes: Omar de Jesús Ochoa García y otros Demandado: Andrés Eduardo Gómez Martínez Radicado Acumulado: 70001-23-33-000-2020-00004-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 de ese municipio y al señor Acuña Cardales como candidato a la Gobernación de Sucre.
Recalcó que lo anterior constaba en una declaración rendida ante el notario segundo de Sincelejo el 15 de octubre de 2019, en la que el señor Díaz Bohórquez manifestó bajo la gravedad de juramento que apoyaba a ambos candidatos por no tener ningún impedimento para hacerlo, y que cada una de las reuniones en donde confluyeron fueron coordinadas enteramente por él. Sostuvo que en la reunión reseñada fotográficamente nunca hubo una expresión de apoyo hacia el señor Acuña Cardales, pues se limitó a saludarlo como un acto de cortesía y educación, y luego procedió a exponer su programa de gobierno a los asistentes.
En tal virtud, se opuso a las pretensiones de la demanda por considerarlas totalmente infundadas. 1.4.2. Registraduría Nacional del Estado Civil A través de apoderada, contestó la demanda en los siguientes términos: Afirmó que le era material y jurídicamente imposible manifestarse respecto de las pretensiones del medio de control, toda vez que no es la entidad llamada a responder por los hechos señalados por el demandante.
Expresó que a la entidad no le corresponde la declaración de las elecciones o la investigación de las posibles conductas de doble militancia, sino que se encarga del montaje de toda la infraestructura y organización del proceso electoral. Recordó la naturaleza jurídica y atribuciones constitucionales y legales de esa entidad con el fin de precisar que sus funciones en materia de elecciones son de naturaleza meramente logística, sin que tenga injerencia alguna en sus resultados.
Por lo anterior, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, al considerar que la Registraduría Nacional del Estado Civil solo organiza las elecciones de conformidad con las facultades que el ordenamiento jurídico le atribuye y que la controversia que se pretende dilucidar en el caso concreto resulta ajena a sus competencias. 1.4.3.
Consejo Nacional Electoral El apoderado de la entidad manifestó atenerse a lo que finalmente resulte probado en el presente trámite procesal. Informó que el Consejo Nacional Electoral, en virtud de las facultades conferidas por los artículos 108 y 265 de la Constitución Política, se encarga de decidir las solicitudes de revocatoria de inscripciones de candidatos a corporaciones públicas o cargos de elección popular, cuando exista plena prueba de que aquellos están incursos en alguna causal de inhabilidad.
Recalcó que además de las causales de inhabilidad taxativas consagradas en el Demandantes: Omar de Jesús Ochoa García y otros Demandado: Andrés Eduardo Gómez Martínez Radicado Acumulado: 70001-23-33-000-2020-00004-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 ordenamiento jurídico, también se han prescrito una serie de prohibiciones para quienes aspiren a estos cargos y que darían lugar a la revocatoria de la inscripción. Señaló que entre ellas se encuentra la doble militancia, consistente en la imposibilidad de que los ciudadanos pertenezcan simultáneamente a más de un partido o movimiento político.
Explicó que al no existir un procedimiento especial para las actuaciones en las que se decida sobre la revocatoria de una inscripción, el Consejo Nacional Electoral debe ceñirse al procedimiento administrativo general de que trata el Título III del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Frente al caso objeto de controversia, refirió que por los mismos hechos se solicitó la revocatoria de la inscripción de la candidatura del demandado, con sustento en un presunto apoyo a un candidato de otro movimiento político diferente a los que inscribieron su candidatura.
Informó que el trámite administrativo culminó con la Resolución 6414 del 23 de octubre de 2019, en la que se negó la solicitud de revocatoria de la inscripción al establecer que las fotografías aportadas con la petición no eran plena prueba de la doble militancia del señor Gómez Martínez. Resaltó que existe un acto administrativo previo expedido por la entidad que goza de presunción de legalidad y que no fue demandado a través del presente medio de control de nulidad electoral, a pesar de que el problema jurídico a resolver es el mismo.
Comentó que al no existir pruebas suficientes que demostraran la doble militancia del demandado, deben negarse las pretensiones de la demanda. Sostuvo que los videos y fotografías aportados por la parte actora no constituyen plena prueba del presunto apoyo a un candidato distinto al inscrito por la colectividad a la que pertenece el señor Gómez Martínez, por cuanto no está acreditado que las imágenes capturadas correspondan a los hechos que pretenden probarse. 1.5.
Coadyuvancia El señor Jhon Turizo Hernández manifestó coadyuvar los hechos y pretensiones elevadas por el señor Omar de Jesús Ochoa García contra el acto de elección del señor Andrés Eduardo Gómez Martínez como alcalde de Sincelejo para el período 2020 – 2023. 2. Expedientes 70001-23-33-000-2020-00001-00 y 70001-23-33-000-2020- 00003-002 2 La estructura y argumentos de las demandas fueron bastante similares, razón por la cual se resumen de manera conjunta.
Demandantes: Omar de Jesús Ochoa García y otros Demandado: Andrés Eduardo Gómez Martínez Radicado Acumulado: 70001-23-33-000-2020-00004-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Los señores Elkin Enrique Díaz Camacho y Nataly Strusberg Castañeda3, actuando en nombre propio y mediante escritos radicados de forma independiente, presentaron demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral consagrado en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contra el acto de elección del señor Andrés Eduardo Gómez Martínez como alcalde de Sincelejo para el período 2020-2023. 2.1.
Pretensiones En las demandas se elevaron las siguientes pretensiones: a) 70001-23-33-000-2020-00001-00: “PRIMERA: Se declare la nulidad del Acta Parcial de Escrutinio General que declaró la Elección del Alcalde Municipal de Sincelejo, el señor ANDRÉS EDUARDO GÓMEZ MARTÍNEZ, Formulario E-26 ALC proferida por los Delegados del Consejo Nacional Electoral – Comisión Escrutadora Departamental el día 10 de noviembre de 2019 que lo acredita como Alcalde Municipal elegido en las Elecciones Realizadas el 27 de Octubre de 2019 que lo acredita como Alcalde Municipal elegido en las elecciones realizadas el 27 de Octubre de 2019, en razón de encontrarse incurso su declaración de elección, en la causal de nulidad electoral establecida en el numeral 8º del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011, por haber incurrido en causal de DOBLE MILITANCIA al brindarle abierto apoyo político al candidato de la Gobernación de Sucre YAHIR ACUÑA CARDALES para el período 2020 – 2023; inscrito por el grupo significativo de ciudadanos denominado CIEN POR CIENTO POR SUCRE, en vez de apoyar únicamente al señor EDUARDO PÉREZ SANTOS candidato a la Gobernación de Sucre, inscrito por su mismo Partido político CAMBIO RADICAL, en coalición con los partidos: Partido Conservador Colombiano;
Partido Centro Democrático. El apoyo indebido consecuencia el posterior retiro de la candidatura del señor EDUARDO PÉREZ SANTOS, como se explica adelante en los hechos de esta demanda. SEGUNDA: Se declare también la nulidad de las resoluciones números: • Nº 6414 de Octubre 23 de 2019, expedida por el Consejo Nacional Electoral por la que se negó la solicitud de revocatoria de inscripción por doble militancia del candidato ANDRÉS EDUARDO GÓMEZ MARTÍNEZ a la Alcaldía de Sincelejo, inscrito por la coalición “TODOS POR SINCELEJO”; • Resolución Nº 7381 de Diciembre 3 de 2019, por la que se resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución 6414 de Octubre 23 de 2019, en que el C.N.E. resolvió, no decidir de fondo el recurso interpuesto, por carencia de objeto, aduciendo falta de competencia; teniéndola la jurisdicción contenciosa, al haber sido declarado electo alcalde de Sincelejo el candidato ANDRÉS EDUARDO GÓMEZ MARTÍNEZ.
TERCERA: Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de la elección pedida, se practicará nuevo escrutinio entre los restantes candidatos inscritos 3 Las demandas fueron radicadas el 14 de enero de 2020. Demandantes: Omar de Jesús Ochoa García y otros Demandado: Andrés Eduardo Gómez Martínez Radicado Acumulado: 70001-23-33-000-2020-00004-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 para la alcaldía de Sincelejo cuyas inscripciones estuvieron en firme; sin peticiones de revocatoria pendientes por tramitar ante el C.N.E. al momento de iniciarse y practicarse el escrutinio municipal de las elecciones del 27 de octubre de 2019.
Se declarará elegido alcalde municipal, al candidato que obtuvo el mayor número de votos válidos en orden descendente, excluyéndose del escrutinio al candidato ANDRÉS EDUARDO GÓMEZ MARTÍNEZ por haber incurrido en doble militancia comprobada antes de la declaratoria de elección que le fue hecha por los Delegados del Consejo Nacional Electoral – Comisión Escrutadora Departamental el día 10 de noviembre de 2019;
Formulario E-26 ALC. CUARTA: Subsidiariamente de no acogerse la pretensión anterior, se ordenará convocar a nuevas elecciones para alcalde municipal de Sincelejo, para lo que reste del periodo 2020 – 2023 conforme al procedimiento legal establecido en la constitución y la ley”. (Resaltado del texto original) b) 70001-23-33-000-2020-00003-00 “PRIMERA: Se declare la nulidad del Acta Parcial de Escrutinio General que declaró la Elección del Alcalde Municipal de Sincelejo, el señor ANDRÉS EDUARDO GÓMEZ MARTÍNEZ, Formulario E-26 ALC proferida por los Delegados del Consejo Nacional Electoral – Comisión Escrutadora Departamental el día 10 de noviembre de 2019 que lo acredita como Alcalde Municipal elegido en las Elecciones Realizadas el 27 de Octubre de 2019 que lo acredita como Alcalde Municipal elegido en las elecciones realizadas el 27 de Octubre de 2019, en razón de encontrarse incurso su declaración de elección, en la causal de nulidad electoral establecida en el numeral 8º del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011, por haber incurrido en causal de DOBLE MILITANCIA al brindarle abierto apoyo político al candidato de la Gobernación de Sucre YAHIR ACUÑA CARDALES para el período 2020 – 2023; inscrito por el grupo significativo de ciudadanos denominado CIEN POR CIENTO POR SUCRE, en vez de apoyar únicamente al señor EDUARDO PÉREZ SANTOS candidato a la Gobernación de Sucre, inscrito por su mismo Partido político CAMBIO RADICAL, en coalición con los partidos: Partido Conservador Colombiano;
Partido Centro Democrático. El apoyo indebido consecuencia el posterior retiro de la candidatura del señor EDUARDO PÉREZ SANTOS, como se explica adelante en los hechos de esta demanda. SEGUNDA: Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de la elección pedida, se practique nuevo escrutinio entre los restantes candidatos inscritos para la alcaldía de Sincelejo y se declare elegido alcalde municipal, al candidato que obtuvo el mayor número de votos válidos en orden descendente, excluyéndose del escrutinio al candidato ANDRÉS EDUARDO GÓMEZ MARTÍNEZ.
TERCERA: Subsidiariamente de no acogerse la pretensión anterior, se ordenará convocar a nuevas elecciones para alcalde municipal de Sincelejo, para lo que reste del periodo 2020 – 2023 conforme al procedimiento legal Demandantes: Omar de Jesús Ochoa García y otros Demandado: Andrés Eduardo Gómez Martínez Radicado Acumulado: 70001-23-33-000-2020-00004-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 establecido en la constitución y la ley”.
(Resaltado del texto original)4 Las pretensiones planteadas en ambas demandas tuvieron como fundamento los siguientes: 2.2. Hechos Los actores refirieron que el Partido Cambio Radical expidió aval al señor Andrés Eduardo Gómez Martínez para participar como candidato de esta colectividad para el cargo de alcalde de Sincelejo para el período 2020 – 2023.
Señalaron que el 23 de julio de 2019 el representante legal de ese partido suscribió un acuerdo de coalición con los Partidos de la U, Conservador y Centro Democrático, con la que fue inscrita la candidatura del señor Gómez Martínez a la Alcaldía de Sincelejo. Mencionaron que en la cláusula cuarta del acuerdo de coalición se estipuló que el demandado sería el candidato único de los partidos que la integraban.
Indicaron que el Partido Cambio Radical avaló e inscribió, mediante coalición integrada por los Partidos Conservador y Centro Democrático, al señor Eduardo Enrique Pérez Santos como candidato a la Gobernación de Sucre para el período 2020 – 2023. Resaltaron que el 27 de julio de 2019, el grupo significativo de ciudadanos “Cien por Ciento Sucre” inscribió al señor Yahir Acuña Cardales como candidato a la Gobernación de Sucre.
Aseguraron que, por mandato constitucional y legal, los candidatos Gómez Martínez y Pérez Santos tenían la obligación de brindarse apoyo mutuo en sus respectivas campañas políticas. Expresaron que el demandado apoyó abiertamente al señor Yahir Acuña Cardales, a pesar de pertenecer a un movimiento político totalmente distinto al suyo y de ser adversario del señor Pérez Santos en sus aspiraciones a la Gobernación de Sucre.
Adujeron que ambos candidatos hicieron propaganda política conjunta, toda vez que pusieron vallas con sus respectivas fotografías en estratégicas avenidas de Sincelejo, con el evidente propósito de comunicar a los ciudadanos que se estaban apoyando mutuamente. Agregaron que también abrieron una sede de comando político conjunto en la calle principal del Barrio Florencia de esa ciudad, cuya fachada fue cubierta con los afiches e imágenes de los dos candidatos, lo cual demostraba su apoyo mutuo.
Informaron que el 24 de agosto de 2019, los candidatos Gómez Martínez y Acuña 4 Las pretensiones ajenas al medio de control de nulidad electoral por causales subjetivas fueron excluidas en la subsanación de la demanda en atención al auto inadmisorio de las mismas, tal como se explica en el acápite de actuación procesal en primera instancia. Demandantes: Omar de Jesús Ochoa García y otros Demandado: Andrés Eduardo Gómez Martínez Radicado Acumulado: 70001-23-33-000-2020-00004-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Cardales celebraron un masivo acto de proselitismo político en el Estadio Municipal de Fútbol Arturo Cumplido Sierra.
Mencionaron que ese evento fue convocado a través de videos publicados en sus redes sociales oficiales de campaña, en los que se incluía el siguiente mensaje: “NO TE PIERDAS ESTE SÁBADO A PARTIR DE LAS DOS DE LA TARDE EN EL ESTADIO ARTURO CUMPLIDO SIERRA, EL ENCUENTRO ENTRE ONCE SUCRE VS EL CLUB TEOGOL. INVITA: ANDRÉS GÓMEZ ALCALDE – YAHIR ACUÑA GOBERNADOR! VÍSTETE CON LA CAMISETA DE LA SELECCIÓN COLOMBIA Y ACOMPÁÑANOS PARA SEGUIR CON LA TRANSFORMACIÓN DE SINCELEJO Y MEJORAR EL DEPARTAMENTO DE SUCRE AL 100% CON EL DEPORTE.
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Relataron que, como parte de su estrategia, usaron el color naranja como logo de las dos campañas, a pesar de que el signo distintivo del Partido Cambio Radical, que avaló al demandado, está conformado por los colores rojo, azul y blanco. Expusieron que ambos candidatos asistieron a la inauguración del comando político del señor Ramiro González Zabala, candidato del Partido de la U al Concejo de Sincelejo, reunión de la cual aportó el respectivo registro fotográfico.
Sostuvieron que en el Centro de Eventos El Corral de la ciudad de Sincelejo, los dos candidatos también celebraron un acto político conjunto, en el que expresaron de viva voz el respaldo mutuo que se brindaban en sus respectivas campañas. Destacaron que en este acto el señor Gómez Martínez manifestó abiertamente su apoyo a la candidatura del señor Acuña Cardales de la siguiente manera: “LO QUE SI LE VAMOS A PEDIR A USTEDES ES QUE CREAN EN NOSOTROS, QUE CREAN EN YAHIR ACUÑA, QUE CREAN EN ANDRÉS GÓMEZ, QUE NOS DEN LA OPORTUNIDAD, MUCHOS DE USTEDES YA NOS LA HAN DADO”.
Aseguraron que el apoyo otorgado al señor Acuña Cardales fue de tal magnitud, que generó el fracaso de las aspiraciones del señor Eduardo Pérez Santos a la Gobernación de Sucre. Mencionaron que esa alianza lo obligó a declinar su candidatura y a adherirse a la del señor Héctor Olimpo Espinosa Oliver, candidato por el Partido Liberal, con el fin de evitar la victoria del señor Acuña Cardales.
Añadieron que el señor Pérez Santos, a través de declaración rendida ante el Demandantes: Omar de Jesús Ochoa García y otros Demandado: Andrés Eduardo Gómez Martínez Radicado Acumulado: 70001-23-33-000-2020-00004-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 notario segundo de Sincelejo el 24 de octubre de 2019, manifestó bajo la gravedad de juramento que le constaba que el demandado había incurrido en doble militancia al brindar su apoyo al señor Acuña Cardales como candidato a la Gobernación de Sucre por un movimiento distinto al que lo había avalado e inscrito como candidato a la Alcaldía de Sincelejo.
Señalaron que otra prueba de ese apoyo indebido era un audio divulgado por la emisora W Radio, consistente en una conversación en la que el señor Jacobo Quessep Espinosa, exalcalde de Sincelejo, le confiesa al señor Jaime Gómez López, exconcejal de ese municipio, la existencia de un pacto con el señor Yahir Acuña Cardales para que apoyara al señor Gómez Martínez, ya que éste a su vez, respaldaría su aspiración a la Gobernación de Sucre.
Precisaron que esta grabación ocasionó que la Procuraduría General de la Nación abriera una investigación disciplinaria en contra del señor Quessep Espinosa por intervención en política. Señalaron que solicitaron la revocatoria de la inscripción del señor Gómez Martínez ante el Consejo Nacional Electoral, al estar incurso en causal de doble militancia. Manifestaron que el trámite adelantado ante esa autoridad estuvo lleno de irregularidades, por cuanto el magistrado que conoció del proceso no le dio impulso, lo que dio lugar a que no se resolviera dentro del término legal pertinente.
Destacaron que, por lo anterior, presentaron una acción de tutela ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la cual fue resuelta en el sentido de amparar su derecho fundamental de petición y ordenar al Consejo Nacional Electoral que resolviera la solicitud de revocatoria en un término de 48 horas. Agregó que, en cumplimiento de lo anterior, se citó el 15 de octubre de 2019 a audiencia de versión libre a los señores Andrés Eduardo Gómez Martínez, Yahir Fernando Acuña Cardales y Eduardo Pérez Santos, pero que el magistrado ponente nunca les notificó la decisión en la que se programó esa diligencia. Refirieron que tuvieron conocimiento de la programación de la audiencia de forma extraprocesal, por lo que se presentaron en las instalaciones del Consejo Nacional Electoral en la fecha señalada.
Advirtieron que, no obstante, la Subsecretaría de la entidad les informó que la diligencia se llevó a cabo de forma privada en el despacho del magistrado que conoció del proceso. Recalcaron que la anterior situación impidió que se realizara el interrogatorio de parte que se había pedido con la solicitud de revocatoria. Mencionaron que a través de Resolución 6414 del 23 de octubre de 2019 se negó la petición de revocatoria de la inscripción del demandado.
Precisaron que contra la anterior decisión interpuso recurso de reposición, pero ante la demora en ser resuelto, el 6 de noviembre de 2019 solicitaron a la Comisión Escrutadora Municipal de Sincelejo que se abstuviera de declarar elegido al señor Demandantes: Omar de Jesús Ochoa García y otros Demandado: Andrés Eduardo Gómez Martínez Radicado Acumulado: 70001-23-33-000-2020-00004-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Gómez Martínez hasta tanto no se concluyera el procedimiento administrativo que cursaba ante el Consejo Nacional Electoral.
Sostuvieron que la Comisión Escrutadora Municipal de Sincelejo, mediante Resolución 54 del 8 de noviembre del mismo año, negó su solicitud al considerar que carecía de competencia para pronunciarse al respecto. Expresaron que la anterior decisión fue confirmada por la Comisión Escrutadora Departamental a través de auto del 9 de noviembre siguiente.
Indicaron que el Consejo Nacional Electoral, por medio de Resolución 7381 del 3 de diciembre de 2019, resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 6414 del 23 de octubre del mismo año, sin que de allí se desprendiera una decisión de fondo frente a los argumentos planteados. 2.3. Normas violadas y concepto de violación Los demandantes señalaron como vulnerados los artículos 107 de la Constitución Política, modificado por el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2003 y el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2009; 137, 139 y 275 numeral 8 de la Ley 1437 de 2011; 2 y 29 de la Ley 1475 de 2011; 4 del Acuerdo de Coalición “Todos Por Sincelejo”; 4 del Acuerdo de Coalición “Todos Somos Sucre”; y 6.1 y 6.4 de la Resolución 0266 de 2019 del Consejo Nacional Electoral5.
Como fundamento de violación de dichas normas expusieron, en resumen, lo siguiente: Sostuvieron que el demandado, en su condición de candidato a la Alcaldía de Sincelejo por la coalición conformada por los partidos Cambio Radical, de la U, Conservador y Centro Democrático, sólo podía brindarle apoyo al candidato a la Gobernación de Sucre que hubiera sido inscrito por su misma colectividad.
Precisaron que el señor Eduardo Pérez Santos había sido avalado por el Partido Cambio Radical e inscrito por la Coalición “Todos Somos Sucre”, conformada además por los partidos Conservador y Centro Democrático, como candidato al cargo de gobernador de ese departamento, por lo que era el único al que el señor Gómez Martínez podía extenderle su apoyo.
En tal sentido, consideraron que se desconocieron los artículos 107 de la Constitución Política, así como el 2 y 29 de la Ley 1475 de 2011, en la medida en que el demandado incurrió en la prohibición de doble militancia allí establecida, al apoyar abiertamente la candidatura del señor Yahir Acuña Cardales, quien estaba inscrito como aspirante a la Gobernación de Sucre por el grupo significativo de ciudadanos “Cien Por Ciento Sucre”.
Recalcaron que la prueba de esta irregularidad se evidenciaba en las fotografías, videos y demás propaganda política en la que se demostraba el apoyo recíproco de 5 Por medio de la cual se establece el Registro único de partidos, movimientos y agrupaciones políticos. Demandantes: Omar de Jesús Ochoa García y otros Demandado: Andrés Eduardo Gómez Martínez Radicado Acumulado: 70001-23-33-000-2020-00004-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 ambos candidatos en sus campañas, así como la declaración juramentada realizada por el señor Eduardo Pérez Santos, en la que afirmó que le constaba la doble militancia del señor Gómez Martínez.
Advirtieron que en la Resolución 6414 del 23 de octubre de 2019 del Consejo Nacional Electoral se realizó una indebida valoración probatoria, al considerar que las fotografías y videos violaban el derecho a la intimidad del demandado y del señor Acuña Cardales, sin tener en cuenta que tales registros fueron obtenidos de las redes sociales de la campaña de este último.
Señalaron que el Consejo Nacional Electoral comprobó únicamente el apoyo del señor Acuña Cardales a la candidatura del demandado, situación que no era reprochable. Agregaron que tal conclusión no podía ser aceptada, toda vez que en las grabaciones del evento realizado en el Estadio Arturo Cumplido Sierra se evidenciaba que el señor Acuña Cardales reconocía que el señor Gómez Martínez le había brindado su apoyo y acompañamiento.
Destacaron que lo mismo ocurre con el video que registra la asistencia de ambos candidatos a un evento político en el Centro de Eventos El Corral de la ciudad de Sincelejo, en el que el demandado expresó su total apoyo a la candidatura del señor Acuña Cardales a la Gobernación de Sucre. Recalcaron que, como prueba de la doble militancia, también se encontraba la grabación presentada por la emisora La W Radio, en la que el exalcalde de Sincelejo le confiesa sobre el pacto realizado con el señor Yahir Acuña Cardales sobre el apoyo recíproco con el señor Andrés Eduardo Gómez Martínez.
Agregaron que se desconoció la cláusula cuarta de los Acuerdos de Coalición “Todos por Sincelejo” y “Todos Somos Sucre”, en la que se prescribió que el candidato de la coalición sería el aspirante único para los partidos que la conformaran. También alegaron como vulnerados los artículos 6.1 y 6.4 de la Resolución 0266 de 2019 del Consejo Nacional Electoral, en los que se reguló la afiliación de ciudadanos a los partidos, movimientos o agrupaciones políticas con personería jurídica.
En tal medida, afirmaron que estaban acreditadas las causales de nulidad previstas en los artículos 137, 139 y 275, numeral 8, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, específicamente en lo relativo a la configuración de la doble militancia en cabeza del demandado. 2.4. Contestaciones de la demanda 2.4.1.
Registraduría Nacional del Estado Civil A través de apoderada, contestó ambas demandas en idénticos términos a los señalados en el acápite 1.4.2 de esta providencia. Demandantes: Omar de Jesús Ochoa García y otros Demandado: Andrés Eduardo Gómez Martínez Radicado Acumulado: 70001-23-33-000-2020-00004-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 2.4.2.
Consejo Nacional Electoral El apoderado de la entidad contestó las demandas en forma idéntica a la resumida en el acápite 1.4.3 de este proveído. 2.4.3. Parte demandada A través de apoderado, contestó las demandas en los siguientes términos: Señaló que las imágenes aportadas con las demandas dan cuenta de una reunión organizada por el señor Álvaro Díaz Bohórquez, aspirante al Concejo de Sincelejo por el Partido de la U, quien apoyaba la candidatura del demandado a la Alcaldía de ese municipio y al señor Acuña Cardales como candidato a la Gobernación de Sucre.
Recalcó que lo anterior constaba en una declaración rendida ante el notario segundo de Sincelejo el 15 de octubre de 2019, en la que el señor Díaz Bohórquez manifestó bajo la gravedad de juramento que apoyaba a ambos candidatos por no tener ningún impedimento para hacerlo, y que cada una de las reuniones en donde confluyeron fueron coordinadas enteramente por él. Advirtió que igual situación se presentaba respecto de las fotografías en las que aparecía con el señor Ramiro González Zabala, aspirante al Concejo de Sincelejo, y el señor Acuña Cardales, ya que el primero de ellos les había ofrecido su apoyo a ambas candidaturas, de lo cual se dejó constancia en otra declaración juramentada rendida el 15 de octubre de 2019 ante el notario segundo de Sincelejo.
Sostuvo que en esas reuniones nunca hubo una expresión de apoyo hacia el señor Acuña Cardales, pues se limitó a saludarlo como un acto de cortesía y educación, y luego procedió a exponer su programa de gobierno a los asistentes. Precisó que nunca autorizó que se usara su imagen en vallas públicas conjuntas con el señor Acuña Cardales, justamente porque no apoyaba su candidatura.
Aclaró que esa publicidad fue exhibida por el ciudadano Néstor Coronado Martínez, quien apoyaba a los dos candidatos, según se evidencia en declaración juramentada rendida el 15 de octubre de 2019 ante el notario segundo de Sincelejo. Manifestó que no es cierto que haya organizado un evento masivo en el Estadio Arturo Cumplido Sierra, ni que hubiera convocado a la ciudadanía a través de las redes sociales de la campaña. Aseguró que no existe prueba alguna que demuestre lo anterior, pues por el contrario se evidencia del video aportado en la demanda que la invitación fue realizada por el señor Yahir Acuña Cardales.
Comentó que el hecho de que este candidato le hubiera expresado su apoyo es un hecho ajeno a su campaña y únicamente compromete la responsabilidad del señor Acuña Cardales. Refirió que este último también rindió una declaración juramentada el 30 de octubre Demandantes: Omar de Jesús Ochoa García y otros Demandado: Andrés Eduardo Gómez Martínez Radicado Acumulado: 70001-23-33-000-2020-00004-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 de 2019 ante el notario segundo de Sincelejo, en la que aclaró que lo apoyó de manera espontánea en el evento del Estadio Arturo Cumplido Sierra.
En cuanto a los hechos ocurridos en el Centro de Eventos El Corral de la ciudad de Sincelejo, en el que supuestamente expresó su total apoyo a la candidatura del señor Acuña Cardales a la Gobernación de Sucre, aclaró que se trataba de una reunión que se dio mucho antes de que ambos estuvieran inscritos como candidatos a las respectivas corporaciones públicas, por lo que no podía existir doble militancia. Agregó que, en todo caso, el video que da cuenta de ese evento es inaudible y no es posible dilucidar alguna frase de apoyo a la candidatura del señor Acuña Cardales.
Reiteró los demás argumentos esgrimidos en la contestación de la demanda presentada dentro del radicado 70001-23-33-000-2020-00004-03 resumidos en el acápite 1.4.1 de esta providencia. En tal virtud, se opuso a las pretensiones de la demanda por considerarlas totalmente infundadas. 2.5. Coadyuvancia El señor Álvaro Contreras Otero manifestó coadyuvar los hechos y pretensiones elevadas por los señores Nataly Strusberg Castañeda y Elkin Díaz Camacho contra el acto de elección del señor Andrés Eduardo Gómez Martínez como alcalde de Sincelejo para el período 2020 – 2023. 3.
Actuación procesal en la primera instancia 3.1. Expediente 70001-23-33-000-2020-00001-00 Mediante auto del 16 de enero de 2020, el Tribunal Administrativo de Sucre inadmitió la demanda con el objeto de que se adecuaran sus pretensiones, debido a que las Resoluciones 6414 del 23 de octubre y 7381 del 3 de diciembre de 2019 del Consejo Nacional Electoral eran actos preparatorios que no eran susceptibles de control judicial por vía de la nulidad electoral, en la medida en que este medio de control sólo era procedente para controvertir el acto que definitivo que declaró la elección del señor Gómez Martínez.
Inconforme con la anterior decisión, el demandante la apeló con el objeto de que se admitiera la demanda por reunir los requisitos correspondientes, recurso que fue rechazado por improcedente mediante proveído del 29 de enero de 2020. Realizada la corrección aludida, a través de auto del 4 de marzo de 2020 se admitió la demanda. Por medio de providencia del 4 de agosto de 2020, se admitió la reforma de la demanda y se rechazó por extemporánea la solicitud de medida cautelar presentada por la parte actora.
Finalmente, ante la existencia de otras demandas contra el acto de elección del Demandantes: Omar de Jesús Ochoa García y otros Demandado: Andrés Eduardo Gómez Martínez Radicado Acumulado: 70001-23-33-000-2020-00004-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 señor Gómez Martínez, mediante auto del 11 de diciembre de 2020 se ordenó mantener el expediente en la Secretaría mientras llegaba la oportunidad procesal pertinente para resolver sobre la acumulación de los procesos. 3.2.
Expediente 70001-23-33-000-2020-00003-00 Mediante auto del 17 de enero de 2020, el Tribunal Administrativo de Sucre admitió la demanda, y a través de providencia del 7 de febrero siguiente admitió la reforma presentada por la demandante. Por medio de autos del 2 de octubre de 2020 y 21 de enero de 2021, se solicitó a la Secretaría que informara sobre la existencia de otras demandas contra el acto de elección del señor Gómez Martínez como alcalde de Sincelejo para el período 2020 – 2023. 3.3.
Expediente 70001-23-33-000-2020-00004-03 Mediante auto del 17 de enero de 2020, el Tribunal Administrativo de Sucre admitió la demanda. A través de providencia del 1° de septiembre de 2020, se requirió a la Secretaría del Tribunal para que informara el estado de los procesos de nulidad electoral promovidos contra el acto de elección del señor Andrés Eduardo Gómez Martínez como alcalde de Sincelejo para el período 2020 – 2023, para disponer sobre la procedencia de su acumulación; además, se tuvo por ineficaz la manifestación de retiro de demanda presentada por el señor Omar de Jesús Ochoa García, debido a que fue presentada después de la notificación del auto admisorio de la demanda.
El 11 de diciembre de 2020 se acumularon todos los procesos bajo el radicado 2020-00004, luego de encontrar cumplidos los requisitos contemplados para este efecto en el artículo 282 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. El 8 de febrero de 2021 se ordenó a la Secretaría que realizara las gestiones pertinentes para constituir en una misma carpeta el expediente electrónico de los procesos acumulados, en la que se consignaran todas las actuaciones y piezas procesales allegadas a cada uno de ellos.
El 5 de marzo siguiente se concedió el recurso de apelación presentado por el demandante dentro del proceso 2020-00001, contra el auto del 4 de agosto de 2020 que rechazó por extemporánea la solicitud de medida cautelar, el cual fue rechazado por improcedente mediante auto proferido el 6 de mayo de 2021 por la Sección Quinta del Consejo de Estado.
A través de providencia del 22 de abril de 2021 se fijó fecha para la realización de la audiencia inicial de que trata el artículo 283 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, actuación que fue dejada sin efectos el 21 de mayo siguiente al verificarse que no se había efectuado pronunciamiento alguno respecto de la petición de coadyuvancia radicada por el señor Álvaro Contreras Otero.
Demandantes: Omar de Jesús Ochoa García y otros Demandado: Andrés Eduardo Gómez Martínez Radicado Acumulado: 70001-23-33-000-2020-00004-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 En ese sentido, se aceptó dicha solicitud y se dispuso nueva fecha para llevar a cabo la audiencia inicial, diligencia que se realizó el 17 de junio de 2021 y en la cual se fijó el litigio, se decretaron y rechazaron algunas pruebas y se programó fecha para llevar a cabo la audiencia prevista en el artículo 285 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
El 16 de julio de 2021 se decidió tener al señor Jhon Turizo Hernández como coadyuvante del señor Omar de Jesús Ochoa García, en atención a que la solicitud había sido presentada antes de la realización de la audiencia inicial. El 5 de agosto siguiente se llevó a cabo la audiencia de pruebas, en la que se negó la solicitud de intervención presentada por el director jurídico del Partido Cambio Radical, se practicaron las pruebas testimoniales decretadas, se prescindió de la audiencia de alegaciones y juzgamiento de que trata el artículo 286 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y se corrió traslado a las partes para presentar sus alegatos de conclusión. Mediante auto del 9 de septiembre de 2021, la Sección Quinta del Consejo de Estado resolvió el recurso de apelación presentado por el apoderado del Partido Cambio Radical contra la decisión de denegar la intervención de dicha colectividad política, en el sentido de confirmarla en su integridad.
El Tribunal Administrativo de Sucre profirió sentencia el 4 de noviembre de 2021 a través de la cual negó las pretensiones de la demanda. Dicha decisión fue apelada por los señores Jhon Turizo Hernández y Omar de Jesús Ochoa García mediante escritos radicados el 18 de noviembre de 2021, y por los señores Nataly Strusberg Castañeda y Elkin Enrique Díaz Camacho, quienes presentaron el respectivo recurso el 19 de noviembre del mismo año. Mediante escrito presentado el 25 de noviembre de 2021, los señores Strusberg Castañeda y Díaz Camacho desistieron del recurso de apelación. A través de memorial enviado el 29 de noviembre siguiente, el señor Álvaro Contreras Otero manifestó adherirse a los recursos de apelación presentados por los señores Strusberg Castañeda, Díaz Camacho y Ochoa García. Mediante auto del 3 de diciembre de 2021, se aceptó el desistimiento manifestado por los señores Nataly Strusberg Castañeda y Elkin Díaz Camacho, se concedió el recurso de apelación presentado por los señores Omar Ochoa García y su coadyuvante Jhon Turizo Hernández y no se concedió el recurso de apelación adhesivo formulado por el señor Álvaro Contreras Otero, en atención a que los demandantes que coadyuvaba habían desistido de la apelación. Con memorial radicado en la misma fecha, el señor Elkin Díaz Camacho indicó que retiraba su solicitud de desistimiento del recurso de apelación y el 9 de diciembre siguiente presentó recurso de reposición y en subsidio el de apelación, contra el auto del 3 de diciembre del mismo año. A través de proveído del 1º de febrero de 2022, se resolvió no reponer la decisión anterior y se negó el recurso de apelación por improcedente; no obstante, mediante Demandantes: Omar de Jesús Ochoa García y otros Demandado: Andrés Eduardo Gómez Martínez Radicado Acumulado: 70001-23-33-000-2020-00004-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 auto del 16 de febrero siguiente, se revocó parcialmente la decisión anterior y se concedió el recurso de apelación. El 24 de marzo de 2022, la Sección Quinta del Consejo de Estado revocó el numeral primero de la providencia del 3 de diciembre de 2021, a través del cual se había aceptado el desistimiento del recurso de apelación y, en su lugar, se concedió la alzada interpuesta por el señor Elkin Díaz Camacho contra la sentencia de primera instancia. 4.
Fijación del litigio En la audiencia inicial celebrada el 17 de junio de 2021, se fijó el litigio en los siguientes términos: “(…) [D]eterminar, si el acto de elección del señor ANDRÉS GÓMEZ MARTÍNEZ como Alcalde del Municipio de Sincelejo, Sucre, periodo 2020-2023 – contenido en el formulario E – 26 ALC de fecha 10 de noviembre de 2019 -, se encuentra viciado de nulidad por estar incurso en la causal prevista en el numeral 8o del artículo 275 del CPACA, esto es, por haber violado el régimen de doble militancia, al apoyar presuntamente de manera abierta y pública a un candidato a la Gobernación de Sucre, periodo 2020-2023, diferente del que fue inscrito por los partidos que componen la coalición <<Todos por Sincelejo>>”. 5.
Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 4 de noviembre de 2021 el Tribunal Administrativo de Sucre declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por la Registraduría Nacional de la Nación y denegó las pretensiones de la demanda. Como fundamento de su decisión, expuso, en resumen, lo siguiente: Refirió que la figura de la doble militancia surgió con la expedición del Acto Legislativo 01 de 2003, que modificó el artículo 107 de la Constitución Política, al prever que en ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político con personería jurídica.
Destacó que tal prohibición tiene por objeto fortalecer la disciplina de partido y castigar la deslealtad democrática. Señaló que en el Acto Legislativo 01 de 2009 se mantuvo la restricción y, además, se añadió que quien siendo miembro de una corporación pública decidiera presentarse a la siguiente elección por un partido distinto, debería renunciar a su curul al menos doce meses antes del primer día de inscripciones.
Mencionó que a raíz del desarrollo de esta figura en la Ley 1475 de 2011, el Consejo de Estado ha precisado que la figura de la doble militancia tiene cinco modalidades. Recalcó que quien sea inscrito como candidato de una colectividad política a un cargo de elección popular, no puede apoyar candidatos distintos a los inscritos por el partido o movimiento al cual se encuentra afiliado, so pena de materializar la conducta constitutiva de doble militancia. Demandantes: Omar de Jesús Ochoa García y otros Demandado: Andrés Eduardo Gómez Martínez Radicado Acumulado: 70001-23-33-000-2020-00004-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 En cuanto a la modalidad de apoyo, recordó que la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado estableció una serie de elementos que se requieren para su configuración, entre ellos el objetivo, subjetivo, temporal, modal y territorial.
Agregó que esta conducta de carácter prohibitivo requiere, además, la conjunción de los siguientes aspectos: i) La ejecución de actos positivos y concretos en favor del candidato perteneciente a otro partido político, esto es, una manifestación directa, concreta, inequívoca, clara e irrestricta del candidato perteneciente e inscrito por una organización política, a otro candidato del cual no pertenece a esa colectividad. ii) Los actos no deben ser de tracto sucesivo o continuo, sino de ejecución instantánea, por lo que para su configuración basta con probarse la sola manifestación de apoyo en el contexto de la campaña política. iii) Con el solo apoyo se genera la conducta prohibitiva, indistintamente si se produjo o no del resultado obtenido producto de ese apoyo recibido. iv) La acreditación de la conducta prohibitiva debe ser evidente o de bulto, al punto que genere convicción y/o certeza al operador judicial, superando toda duda razonable.
En el caso concreto, el a quo consideró que de las pruebas incorporadas al expediente y del marco normativo y jurisprudencial antes referido, no era posible estructurar de manera clara y concreta los elementos que componen la prohibición de la doble militancia en la modalidad de apoyo. En primer lugar, aclaró que el señor Gómez Martínez, en su condición de candidato a la Alcaldía de Sincelejo por el Partido Cambio Radical y la coalición “Todos por Sincelejo”, estaba obligado a acompañar y apoyar al señor Eduardo Enrique Pérez Santos en su candidatura a la Gobernación de Sucre, pues este último se inscribió no solo a nombre del mismo partido, sino por una coalición integrada por partidos políticos que también hacían parte de la coalición que respaldó al demandado, como lo eran el Partido Conservador Colombiano y el Partido Centro Democrático.
Expuso que, por tal razón, quedaba proscrita cualquier posibilidad de que el señor Gómez Martínez apoyara a un candidato de un partido, movimiento político o grupo significativo de ciudadanos que no hiciera parte de la organización a la que pertenecía. Al analizar las pruebas documentales fotográficas en conjunto con las declaraciones testimoniales, concluyó que de su examen y análisis no se desprendía que el señor Gómez Martínez hubiera efectuado actos positivos de apoyo político en beneficio del señor Yahir Acuña Cardales como candidato a la Gobernación de Sucre.
Específicamente, manifestó que los señores Álvaro Díaz Bohórquez y Ramiro González Zabala, quienes aparecían en las fotografías junto con el demandado y el señor Acuña Cardales, rindieron declaraciones coincidentes en afirmar que ellos organizaron las reuniones y encuentros políticos en los que se veían juntos al demandado y al señor Acuña Cardales.
Demandantes: Omar de Jesús Ochoa García y otros Demandado: Andrés Eduardo Gómez Martínez Radicado Acumulado: 70001-23-33-000-2020-00004-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 Expuso que, según los declarantes, esas reuniones se efectuaron en el marco de sus campañas para ocupar una curul en el Concejo Municipal de Sincelejo, razón por la cual decidieron apoyar las aspiraciones de ambos candidatos a la Alcaldía de Sincelejo y la Gobernación de Sucre.
Agregó que, de acuerdo con lo informado por los testigos, los candidatos coincidieron en dichos encuentros políticos pero el señor Gómez Martínez no realizó ninguna manifestación de apoyo a la campaña del señor Acuña Cardales. Adujo que de la presencia en los eventos no se advierte expresión alguna del demandado en favor de la candidatura del señor Acuña Cardales, quien sí hizo público su apoyo al señor Gómez Martínez, conducta que no es constitutiva de doble militancia. Respecto de las imágenes que registran publicidad política de ambos candidatos, aseguró que no tenían la potencialidad de constituir actos positivos del demandado en favor del señor Acuña Cardales, ya que la publicidad no provenía de la campaña política del señor Gómez Martínez sino del señor Néstor Coronado Martínez, quien declaró haber puesto las vallas por iniciativa propia, dada su amistad con los dos aspirantes.
Comentó que tal declaración que se veía reforzada con la Factura de Venta 1987 expedida por el establecimiento de comercio “Actívate”, que daba cuenta de que las vallas publicitarias habían sido pagadas por el señor Coronado Martínez. Añadió que la existencia de la valla publicitaria en la que convergen los dos candidatos no implica una muestra de apoyo, pues no hay prueba de que su instalación surgió de un acto directo del demandado.
En relación con los videos en los que se ve a los candidatos en eventos proselitistas, así como aquellos que contienen propaganda política de los aspirantes, aseveró que no era viable constatar la validez de su información, por lo que no era posible su valoración dentro del proceso. Aclaró que las grabaciones provenían de algún portal de internet o red social cuyo nombre se desconocía, por lo que la parte actora debió haber suministrado en la demanda o en alguna de las demás etapas del trámite judicial los enlaces digitales que permitieran al operador judicial acceder de manera directa para contrastar y corroborar la información y el contenido que obraba en discos compactos dentro del expediente.
En cuanto al video grabado en el Centro de Eventos El Corral de la ciudad de Sincelejo, en el que se escucha al demandado decir “(…) que crean en Yahir Acuña, que crean en Andrés Gómez, que nos den la oportunidad (…)”, advirtió que no era posible establecer el contexto concreto y específico de la afirmación realizada porque en el sitio no se observa publicidad política que advirtiera alguna de las dos candidaturas y que permitiera determinar si sus expresiones se efectuaron en el marco de una campaña electoral.
Adujo que de las expresiones “creer” y “dar oportunidad” no se concluía si fueron Demandantes: Omar de Jesús Ochoa García y otros Demandado: Andrés Eduardo Gómez Martínez Radicado Acumulado: 70001-23-33-000-2020-00004-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 efectuadas con fines electorales, sumado al hecho de que solo se había aportado un fragmento del video, lo cual generaba incertidumbre sobre el alcance y sentido de la frase exteriorizada por el demandado.
Por tal razón, determinó que ante la ausencia de integralidad del contenido de la prueba no era posible establecer que esas afirmaciones se realizaron con fines de apoyo político y electoral. Indicó que, aunque en la declaración rendida por el señor Yahir Acuña Cardales se mostró reiterativo en asegurar que en dicha reunión sí hubo una muestra de apoyo a su candidatura por parte del demandado, lo cierto es que del video no puede extraerse con plena certeza el motivo, contexto y objeto en el que se dio aquella, por la simple razón de que no se precisaba la fecha de su realización. Aseguró que al no advertirse la fecha de que data el video, surgía incertidumbre en determinar si el supuesto apoyo fue con ocasión de la campaña política desplegada para las elecciones de autoridades locales del 27 de octubre de 2019, por lo que no podía colegirse el apoyo expreso, inequívoco y evidente del demandado hacia el señor Acuña Cardales ante la duda insuperable sobre el contexto modal y temporal de la reunión. Respecto del video que da cuenta de un evento proselitista en el Estadio de Fútbol Arturo Cumplido Sierra de Sincelejo, destacó que allí únicamente se evidenciaba el apoyo del señor Acuña Cardales a la candidatura del señor Gómez Martínez, lo cual no era constitutivo de la prohibición de doble militancia, ya que esta figura se materializa al brindar soporte y no al recibirlo.
En cuanto a la declaración rendida por el señor Acuña Cardales en el proceso, manifestó que no estaba en discusión el apoyo que éste le había brindado al demandado. Precisó que tal apoyo, en términos del declarante, no era condicionante para que el señor Gómez Martínez brindara el suyo, situación que llevaba a concluir que no existió tal soporte por parte del demandado.
Cuestionó que el señor Acuña Cardales solo hubiera mencionado la existencia de tal apoyo a su candidatura en la audiencia de pruebas y no en la declaración juramentada que rindió ante notario público. Expresó que su nueva declaración no encuentra corroboración y coherencia con las demás pruebas aportadas al proceso, pues además de no tener respaldo probatorio, contrasta con lo declarado por los señores Álvaro Díaz Bohórquez y Ramiro González Zabala, quienes narraron que en los eventos políticos que ellos organizaron no escucharon palabras de apoyo alguno del demandado hacia las aspiraciones electorales del señor Acuña Cardales.
Frente a la declaración del señor Luis Oreste Barachi Vélez, recalcó que su intervención carecía de sustento en cuanto a la fuente de obtención de la información sobre los hechos que relató, ya que no estuvo presente en esos acontecimientos y su conocimiento se produjo a través de la divulgación de registros fotográficos en las redes sociales de los candidatos.
Demandantes: Omar de Jesús Ochoa García y otros Demandado: Andrés Eduardo Gómez Martínez Radicado Acumulado: 70001-23-33-000-2020-00004-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 En tal sentido, consideró que su dicho no tenía la eficacia probatoria suficiente por no tratarse de un testigo presencial y directo de los sucesos que narró. En relación con la declaración rendida por el señor Eduardo Enrique Pérez Santos ante notario público el 24 de octubre de 2019, en la que manifestó bajo la gravedad de juramento que el demandado nunca le brindó apoyo a su aspiración a la Gobernación de Sucre y sí lo hizo respecto del señor Acuña Cardales, el a quo precisó que el declarante se retractó de su dicho mediante otra declaración rendida ante notario público el 22 de septiembre de 2020.
Agregó que en la audiencia de pruebas el señor Pérez Santos mencionó que su declaración inicial fue producto de comentarios que escuchó en distintas reuniones a las que asistió, pero que nunca le constó el apoyo indebido que había alegado respecto del señor Gómez Martínez y que tampoco tuvo conocimiento de reuniones convocadas por el demandado y el señor Acuña Cardales.
Además, resaltó que el testigo aseveró que el señor Gómez Martínez sí apoyó de manera real y decisiva su candidatura a la Gobernación de Sucre, toda vez que, en las reuniones convocadas por los Partidos Cambio Radical, Conservador y Centro Democrático, el demandado pedía que votaran por él. Por todo lo anterior, el Tribunal Administrativo de Sucre concluyó que el análisis probatorio efectuado no permitía establecer más allá de toda duda razonable la existencia de actos positivos de apoyo por parte del señor Gómez Martínez hacia el señor Acuña Cardales, lo cual impedía declarar probada la doble militancia como causal de nulidad del acto de su elección como alcalde de Sincelejo para el período 2020 – 2023, razón suficiente para negar las pretensiones de la demanda. 6.
Los recursos de apelación Inconformes con la decisión adoptada, los demandantes Omar Ochoa García, Nataly Strusberg y Elkin Enrique Díaz Camacho y el coadyuvante Jhon Turizo Hernández presentaron recurso de apelación. Dichos recursos fueron adheridos por el coadyuvante Álvaro Contreras Otero. No obstante, luego de varias actuaciones procesales que se narrarán en el acápite respectivo, sólo se concedieron los recursos interpuestos por los señores Omar Ochoa García, Jhon Turizo Hernández y Elkin Enrique Díaz Camacho los cuales tuvieron como fundamento los siguientes argumentos: 6.1 Omar Ochoa García Recordó que el señor Andrés Gómez Martínez inscribió su candidatura a la Alcaldía de Sincelejo, Sucre, periodo 2020 – 2023 por la coalición Todos por Sincelejo integrada por los partidos Cambio Radical, de la U, Conservador y Centro Democrático.
Indicó que, pese a ello y a que esa coalición contaba con candidato propio a la Gobernación de Sucre, el señor Gómez Martínez hizo proselitismo y campaña con para dicha dignidad con Yahir Acuña Cardales, quien estaba inscrito por el Grupo Demandantes: Omar de Jesús Ochoa García y otros Demandado: Andrés Eduardo Gómez Martínez Radicado Acumulado: 70001-23-33-000-2020-00004-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 Significativo de Ciudadanos Cien por ciento Sucre, por lo que incurrió en doble militancia. Insistió en que constitucional y legalmente está prohibido apoyar a candidatos distintos a los de su propio partido o movimiento, restricción que se ha desarrollado ampliamente por la jurisprudencia de la Consejo de Estado y la Corte Constitucional.
Adujo que jurisprudencialmente se ha aclarado que el candidato de una coalición en primer lugar debe apoyar a los aspirantes de la organización política a la que pertenece y luego a los de las colectividades que apoyan su candidatura por coalición o adhesión. 6.2 Jhon Turizo Hernández Sostuvo que la sentencia apelada incurrió en error de hecho por falso raciocinio en la valoración crítica de los medios de prueba por cuanto el juez les otorgó mayor valor probatorio a las declaraciones de los señores Álvaro Díaz, Néstor Coronado, Ramiro González y Eduardo Pérez que al testimonio de los señores Yahir Acuña Cardales y Luis Oreste Barachi y a las fotografías y videos que obran en el expediente.
Señaló que la inferencia a la que se arribó en primera instancia es equivocada toda vez que las reglas de la lógica indican que los actores políticos que coinciden en manifestaciones de ese tipo piden votos para sus acompañantes tal como lo afirmaron los señores Eduardo Pérez y Yahir Acuña. Manifestó que el Tribunal de primera instancia restó credibilidad a los videos aportados con la demanda bajo el argumento de que el actor no indicó el método para corroborar la información contenida en ellos, por lo que concluyó que no habían sido incorporados regularmente al expediente.
Arguyó que no es posible para el juzgador buscar de manera oficiosa información en la web puesto que esto sería como aplicar conocimiento privado respecto de los hechos materia de debate, lo que se encuentra prohibido en virtud del principio de necesidad de la prueba en su modalidad negativa. Indicó que el a quo debió decretar los medios de prueba necesarios para hallar convencimiento y corroborar la veracidad de los hechos de la demanda.
Acuso al Tribunal de primera instancia de desconocer las normas sustanciales de carácter procesal y de incurrir en exceso de ritualismo procesal al no hacer uso de sus poderes para decretar pruebas de oficio que le permitieran asegurar el principio de legalidad en este asunto. Puso de presente que el apoyo indebido del actor conllevó al retiro de la candidatura del señor Eduardo Pérez Santos.
Transcribió la declaración del señor Yahir Acuña Cardales durante el trámite de primera instancia con el fin de destacar que aceptó que el demandado mencionó abiertamente y varias veces que se debía votar por él a la Gobernación de Sucre. Demandantes: Omar de Jesús Ochoa García y otros Demandado: Andrés Eduardo Gómez Martínez Radicado Acumulado: 70001-23-33-000-2020-00004-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 Asimismo, el interrogatorio de parte del señor Andrés Gómez Martínez dentro del proceso donde reconoce que el material fotográfico y videográfico que obra en el expediente corresponde a su voz e imagen.
Aseguró que de conformidad con las anteriores pruebas está acreditado el apoyo decidido del señor Andrés Gómez Martínez a la campaña del señor Yahir Acuña Cardales. Destacó que no se trató de testigos de oídas sino del mismo apoyado, citado por el abogado del demandado, quien en declaración dentro de la primera instancia confirmó los hechos de la demanda.
Aseveró que dicho testimonio puede corroborarse con todas las pruebas documentales que fueron aportadas con la demanda. Resaltó que además hubo varios actos conjuntos de campaña como se evidencia de vallas publicitarias, afiches, videos y propaganda radial que no pudo ser desvirtuada por el demandado quien se limitó a afirmar que se trató de obras de terceros amigos.
Señaló que está demostrado que el apoyo recíproco que se brindaron en las campañas del demandado y del señor Yahir Acuña fue una estrategia diseñada por el asesor político del señor Gómez Martínez. Puso de presente que el señor Acuña Cardales manifestó en su declaración que “hubo personas que claramente cometieron conductas punibles, al tratar de cambiar el testimonio suyo frente a los hechos”.
Indicó que además debe tenerse en cuenta que la versión del señor Yahir Acuña fue reiterada en la Asamblea Departamental de Sucre. Mencionó que algunas afirmaciones hechas durante la primera instancia pueden constituir falso testimonio si se analizan en conjunto con los demás medios probatorios del proceso. Anotó que es equivocado afirmar que la reunión de los candidatos en cuestión en el restaurante El Corral en la cual el demandado pidió de viva voz el voto para el señor Acuña Cardales, fue antes de campaña. Concluyó que el demandado incurrió en doble militancia y, por ende, solicitó revocar el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Sucre y, en su lugar, acceder a las pretensiones de las demandas. 6.3 Elkin Enrique Díaz Camacho Señaló que la sentencia de primera instancia debe ser revocada por cuanto incurrió en defecto fáctico por indebida valoración probatoria toda vez que el a quo valoró en forma discriminatoria los testimonios y descalificó al testigo que probó la doble militancia por una aparente contradicción con un acto extraprocesal.
Demandantes: Omar de Jesús Ochoa García y otros Demandado: Andrés Eduardo Gómez Martínez Radicado Acumulado: 70001-23-33-000-2020-00004-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 Indicó que además pasó por alto una serie de pruebas documentales que demuestran fehacientemente el dicho del testigo y la doble militancia del demandado.
Agregó que el Tribunal de primera instancia fue víctima de error inducido por parte del testigo Néstor Coronado quien adujo haber sido la persona que pagó las vallas publicitarias que mostraron unidos a los señores Yahir Acuña Cardales y Andrés Gómez Martínez. Advirtió que el Partido Cambio Radical abrió un proceso disciplinario en contra del demandado por doble militancia al haber apoyado al candidato Acuña Cardales para la Gobernación de Sucre.
Destacó que el señor Yahir Acuña Cardales declaró dentro del proceso que el demandado le brindó apoyo político público en diversos actos de campaña después de que tanto él como el señor Gómez Martínez hubieran inscrito sus respectivas candidaturas para las elecciones del 27 de octubre de 2019. Aseveró que dicha declaración se corrobora con las demás pruebas obrantes en el expediente, sin embargo, el juzgador de primera instancia le restó valor probatorio.
Puso de presente que el fallador en cuestión segmentó una declaración extraprocesal del señor Acuña Cardales y dio credibilidad a unos apartes y a otros que inculpaban al demandado, no. Cuestionó que en primera instancia se hubiera dado plena credibilidad a la declaración del señor Eduardo Pérez Santos quien también cambió su versión, pero a la del señor Acuña Cardales, no. Reiteró que el dicho del testigo desacreditado por el Tribunal está respaldado por las demás pruebas obrantes en el expediente lo que demuestra que el a quo faltó al principio de imparcialidad a la hora de valorarlas.
Citó apartes de la declaración rendida por el demandado durante la primera instancia en el que reconoció que el video en el que aparece diciendo “lo que sí le vamos a pedir a ustedes es que crean en nosotros, que crean en Yahir Acuña” que fue grabado en campaña y no en un acto privado, como él quería hacerlo ver, corresponde a su imagen y su voz.
Adujo que si bien es cierto en el video no consta la fecha de su realización y en la declaración del señor Acuña Cardales tampoco se precisa el día exacto, sí se deja claro que fue luego de que tanto él como el demandado inscribieran sus respectivas candidaturas para las elecciones de octubre de 2019. Destacó que ninguna de las pruebas documentales aportadas al expediente fueron tachadas de falsas.
Refirió el pronunciamiento de esta Sección dentro del expediente acumulado 05001- 23-33-000-2019-02946-01 el 26 de agosto de 2021 frente a la valoración probatoria en los casos de doble militancia en la modalidad de apoyo y la validez de la “expectativa de privacidad” y cómo debe analizarse. Demandantes: Omar de Jesús Ochoa García y otros Demandado: Andrés Eduardo Gómez Martínez Radicado Acumulado: 70001-23-33-000-2020-00004-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 Sostuvo que no puede desconocerse el testimonio del señor Acuña Cardales quien narró pormenorizadamente las reuniones y el apoyo que recibió por parte del candidato a su campaña a la Gobernación de Sucre, pese a que el demandado debía apoyar al candidato de su propia colectividad.
Aseveró que el señor Acuña Cardales no es un testigo más dentro del asunto, toda vez que es nada más y nada menos que la persona que recibió el apoyo prohibido por parte del demandado. Refirió el material fotográfico que fue aportado con las demandas y que fue reproducido en la sentencia, sorpresivamente para restarle valor probatorio pese a que demuestran claramente la concurrencia en actos de campaña de los señores Gómez Martínez y Acuña Cardales.
Citó apartes de la sentencia recurrida con el fin de evidenciar el sesgo, que, en su criterio, hubo en la valoración del material probatorio. Adujo que no todas las fotografías aportadas corresponden a reuniones conjuntas convocadas por los candidatos al Concejo Municipal de Sincelejo Álvaro Díaz, Ramiro González y José David González.
También hay imágenes como las 9 y las 10 de la sede conjunta de las dos campañas, en las que aparecen imágenes gigantes de los candidatos, con colores y logos idénticos. Manifestó que de la revisión de los gastos de campaña del demandando se advierte que lo referente a publicidad conjunta de los señores Yahir Acuña y Andrés Gómez fue declarado por este último.
Mencionó que en el reporte de gastos del señor Néstor Coronado ni siquiera él aparece como donante de la campaña del demandado y mucho menos figuran las vallas y demás publicidad que supuestamente pagó para la campaña del señor Gómez Martínez. Explicó que no pudo tachar de falsa la documental allegada con la contestación de la demanda en este punto, por cuanto no contaba con la información oficial.
Arguyó que, si en gracia de discusión se aceptara que las vallas fueron pagadas por un tercero, el comportamiento del demandado da cuenta de su anuencia a dicha publicidad conjunta. Solicitó que se revoque el fallo de primera instancia y, en su lugar, se declare la nulidad de la elección del demandado como alcalde de Sincelejo período 2020- 2023. 7.
Actuación procesal en segunda instancia Mediante auto del 6 de abril de 2022, el magistrado ponente de la Sección Quinta del Consejo de Estado admitió el recurso y ordenó a la Secretaría de la Sección que lo pusiera a disposición de la parte demandada por el término de 3 días. A través de providencia del 3 de mayo siguiente se denegó la solicitud probatoria Demandantes: Omar de Jesús Ochoa García y otros Demandado: Andrés Eduardo Gómez Martínez Radicado Acumulado: 70001-23-33-000-2020-00004-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 elevada por el señor Elkin Díaz Camacho y se ordenó que, una vez en firme la decisión, permaneciera el expediente en secretaría por 3 días para que las partes presentaran alegatos de conclusión; así mismo, ordenó poner el expediente a disposición del Ministerio Público con el fin de que rindiera concepto dentro de los 5 días siguientes. 8.
Alegatos de conclusión en segunda instancia 8.1. Parte demandante El señor Elkin Díaz Camacho reiteró in extenso los argumentos planteados en el recurso de apelación, mientras que los demás recurrentes guardaron silencio. 8.2. Parte demandada Por conducto de apoderado judicial, el demandado señaló que la sentencia apelada tuvo en cuenta cada uno de los elementos exigidos normativa y jurisprudencialmente para la configuración de la doble militancia en la modalidad de apoyo, en compañía de un análisis adecuado del material probatorio aportado al plenario.
Consideró que el recurso de apelación presentado por el señor Omar de Jesús Ochoa García se limita a hacer comentarios sobre la causal de doble militancia, pero en realidad no contiene ningún reparo concreto contra el fallo de primera instancia, por lo que no hay posibilidad alguna de prosperidad. Frente al recurso interpuesto por el señor Jhon Turizo Hernández, aseveró que la valoración probatoria realizada por el a quo fue efectuada bajo las reglas de la sana crítica y estuvo apegada a los estándares probatorios mínimos aceptados por la jurisprudencia en casos donde se plantea la configuración de la doble militancia en la modalidad de apoyo.
Afirmó que las reglas de la experiencia de las que hablaba el apelante no constituían un medio de prueba en materia electoral, ya que por razones de proporcionalidad no eran aplicables a procesos electorales, por cuanto se generaría un caos procesal el dejar al arbitrio de los jueces situaciones fácticas que pueden ser distintas en cada caso que se someta a su conocimiento.
Negó la existencia de un exceso ritual manifiesto en la valoración probatoria, pues lo cierto era que los videos aportados por los demandantes no cumplían con los requisitos en la Ley 527 de 1999 para ser tenidos como pruebas. Finamente, en cuanto al recurso interpuesto por el señor Elkin Díaz Camacho, aseguró que no se presentaba el defecto fáctico alegado por el recurrente y que, por el contrario, su censura era totalmente infundada y sin ninguna base legal o probatoria.
Expresó que de ninguna de las declaraciones de los testigos se probó que hubiera incurrido en doble militancia, ya que el a quo contrastó los testimonios con las demás pruebas que obraban en el expediente, y a partir de ese análisis concluyó que no estaba acreditada la configuración de esa conducta. Demandantes: Omar de Jesús Ochoa García y otros Demandado: Andrés Eduardo Gómez Martínez Radicado Acumulado: 70001-23-33-000-2020-00004-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 Por tal razón, solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia en su integridad. 8.3.
Consejo Nacional Electoral El apoderado de la entidad encontró acertada la evaluación probatoria efectuada en primera instancia, por lo que consideró jurídicamente correcto el fallo apelado. Sostuvo que los demandantes no cumplieron con la carga procesal necesaria para demostrar la presunta doble militancia en la modalidad de apoyo en la que supuestamente incurrió el demandado.
Indicó que de las pruebas aportadas al expediente no es posible tener por cumplidos los presupuestos que gravitan alrededor de esa conducta restrictiva, debido a que no se probó de manera alguna que el señor Gómez Martínez hubiera realizado de forma positiva, decidida y voluntaria, actos de ayuda, asistencia, respaldo o acompañamiento a la candidatura del señor Yahir Acuña Cardales a la Gobernación de Sucre. 9.
Concepto del Ministerio Público La procuradora séptima delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto en los siguientes términos: Refirió que le asistía razón al Tribunal Administrativo de Sucre al considerar que no existían elementos de juicio que generaran certeza sobre la conducta del demandado, específicamente frente a un presunto apoyo al señor Yahir Acuña Cardales como candidato a la Gobernación de Sucre.
Mencionó que, aunque en el material multimedia se evidenciaba que el señor Gómez Martínez y el señor Acuña Cardales habían asistido a unas reuniones políticas, lo cierto es que no mostraba el apoyo del primero hacia el segundo. Sostuvo que, al relacionar el contenido de las fotos y videos allegados al expediente, con los demás elementos probatorios, la conclusión dista de la planteada por los recurrentes, toda vez que no es posible desconocer que quien alega un hecho en materia jurisdiccional está obligado a probarlo, pues de lo contrario su petición será rechazada.
Aseguró que el a quo valoró los medios multimedia en conjunto con las declaraciones extraprocesales y los testimonios rendidos en la audiencia de pruebas, a partir de los cuales no fue posible tener por demostrada la doble militancia del demandado ante la inexistencia de elementos que permitieran entrever un acto positivo, concreto y expreso de apoyo a un candidato de otro partido político.
Insistió en que el encuentro del demandado y el señor Acuña Cardales en reuniones políticas no denotaba un acto positivo de apoyo, pues en el mismo no se evidenciaba una forma determinante de propaganda, manifestación, porte de logos conjuntos u otro tipo de respaldo que demuestre la conducta reprochada. Demandantes: Omar de Jesús Ochoa García y otros Demandado: Andrés Eduardo Gómez Martínez Radicado Acumulado: 70001-23-33-000-2020-00004-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 Expuso que el apoyo advertido por los recurrentes no aflora de forma evidente y contundente que permita superar toda duda razonable, por cuanto los actos constitutivos de doble militancia deben ser positivos y concretos, al punto en que se evidencie el apoyo político a un candidato avalado por una organización política distinta de aquella que respalda a quien se le endilga la transgresión de la prohibición. Con base en lo anterior, al no ser posible demostrar de manera inequívoca que el señor Gómez Martínez incurrió en doble militancia, solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia. Surtidos los trámites legales pertinentes, el proceso se adelantó con la observancia de las ritualidades previstas en la ley procesal y sin que obre causal de nulidad que afecte la actuación, procede la Sala a resolver previas las siguientes II.
CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por los señores Omar Ochoa García, Jhon Turizo Hernández y Elkin Enrique Díaz Camacho contra la sentencia del 4 de noviembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, de conformidad con lo establecido en los artículos 150 y 152 numeral 7° literal a) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo modificados por los artículos 26 y 27 de la Ley 2080 de 2021, respectivamente. 2.
Problema jurídico Corresponde a esta Sección resolver, en los precisos términos expuestos en los recursos de apelación, si hay lugar a confirmar, revocar o modificar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre el 4 de noviembre de 2021. Para el efecto, se debe determinar si está acreditado o no que el señor Andrés Eduardo Gómez Martínez pese a haber inscrito su candidatura a la Alcaldía de Sincelejo para el periodo 2020-2023 por la coalición Todos por Sincelejo, integrada por los partidos Cambio Radical, de la U, Conservador y Centro Democrático - coalición que tenía un candidato propio para la Gobernación de Sucre-, apoyó al señor Yahir Acuña Cardales, candidato a ese cargo por Grupo Significativo de Ciudadanos “Cien por ciento Sucre” y, por ende, si incurrió o no en la prohibición de doble militancia en la modalidad de apoyo.
Así, en atención a la providencia de primera instancia y los argumentos de las apelaciones se debe establecer si hubo o no una indebida valoración probatoria y, por ende, si del material probatorio obrante en el expediente acredita con grado de certeza la configuración de la modalidad de doble militancia en cuestión. Demandantes: Omar de Jesús Ochoa García y otros Demandado: Andrés Eduardo Gómez Martínez Radicado Acumulado: 70001-23-33-000-2020-00004-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 3.
De la prohibición de doble militancia La prohibición de doble militancia fue introducida en el ordenamiento jurídico colombiano con el fin de imprimir seriedad y fortalecer las instituciones de las agrupaciones políticas para evitar que sus militantes desplegaran conductas contrarias a los principios y lineamientos propios de cada uno de ellos.
Respecto de la doble militancia el artículo 107 de la Constitución Política dispone: “Se garantiza a todos los ciudadanos el derecho a fundar, organizar y desarrollar partidos y movimientos políticos, y la libertad de afiliarse a ellos o de retirarse. En ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político con personería jurídica.
Los Partidos y Movimientos Políticos se organizarán democráticamente y tendrán como principios rectores la transparencia, objetividad, moralidad, la equidad de género, y el deber de presentar y divulgar sus programas políticos. Para la toma de sus decisiones o la escogencia de sus candidatos propios o por coalición, podrán celebrar consultas populares o internas o interpartidistas que coincidan o no con las elecciones a Corporaciones Públicas, de acuerdo con lo previsto en sus Estatutos y en la ley.
En el caso de las consultas populares se aplicarán las normas sobre financiación y publicidad de campañas y acceso a los medios de comunicación del Estado, que rigen para las elecciones ordinarias. Quien participe en las consultas de un partido o movimiento político o en consultas interpartidistas, no podrá inscribirse por otro en el mismo proceso electoral.
El resultado de las consultas será obligatorio…” Al respecto, el artículo 2 de la Ley 1475 de 2011 dispone: “En ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político. La militancia o pertenencia a un partido o movimiento político, se establecerá con la inscripción que haga el ciudadano ante la respectiva organización política, según el sistema de identificación y registro que se adopte para tal efecto el cual deberá establecerse conforme a las leyes existentes en materia de protección de datos.
Quienes se desempeñen en cargos de dirección, gobierno, administración o control, dentro de los partidos y movimientos políticos, o hayan sido o aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular, no podrán apoyar candidatos distintos a los inscritos por el partido o movimiento político al cual se encuentren afiliados.
Los candidatos que resulten electos, siempre que fueren inscritos por un partido o movimiento político, deberán pertenecer al que los inscribió mientras ostenten la investidura o cargo, y si deciden presentarse a la siguiente elección por un partido o movimiento político distinto, deberán renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de inscripciones.
Los directivos de los partidos y movimientos políticos que aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular por otro partido o movimientos Demandantes: Omar de Jesús Ochoa García y otros Demandado: Andrés Eduardo Gómez Martínez Radicado Acumulado: 70001-23-33-000-2020-00004-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 políticos o grupo significativo de ciudadanos, o formar parte de los órganos de dirección de estas, deben renunciar al cargo doce (12) meses antes de postularse o aceptar la nueva designación o ser inscritos como candidatos.
El incumplimiento de estas reglas constituye doble militancia, que será sancionada de conformidad con los estatutos, y en el caso de los candidatos será causal para la revocatoria de la inscripción.
PARÁGRAFO. Las restricciones previstas en esta disposición no se aplicarán a los miembros de los partidos y movimientos políticos que sean disueltos por decisión de sus miembros o pierdan la personería jurídica por causas distintas a las sanciones previstas en esta ley, casos en los cuales podrán inscribirse en uno distinto con personería jurídica sin incurrir en doble militancia.” Conforme con lo anterior, es claro que la doble militancia tiene varias manifestaciones, algunas de ellas consagradas en la misma Carta Política, otras introducidas por la Ley 1475 de 2011, las cuales han sido consolidadas por la jurisprudencia de Sección en cinco modalidades, según sus destinatarios, así:6 i) Los ciudadanos: “En ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político.” (Inciso 1º del artículo 2 de la Ley 1475 de 2011). ii) Quienes participen en consultas: “Quien participe en las consultas de un partido o movimiento político o en consultas interpartidistas, no podrá inscribirse por otro en el mismo proceso electoral.” (Inciso 5º del artículo 107 de la Constitución Política) iii) Miembros de una corporación pública: “Quien siendo miembro de una corporación pública decida presentarse a la siguiente elección, por un partido distinto, deberá renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de inscripciones”.
(Inciso 12 del artículo 107 de la Constitución Política e Inciso 2º del artículo 2º de la Ley 1475 de 2011) iv) Miembros de organizaciones políticas para apoyar candidatos de otra organización: “Quienes se desempeñen en cargos de dirección, gobierno, administración o control, dentro de los partidos y movimientos políticos, o hayan sido o aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular, no podrán apoyar candidatos distintos a los inscritos por el partido o movimiento político al cual se encuentren afiliados.
Los candidatos que resulten electos, siempre que fueren inscritos por un partido o movimiento político, deberán pertenecer al que los inscribió mientras ostenten la investidura o cargo, y si deciden presentarse a la siguiente elección por un partido o movimiento político distinto, deberán renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de inscripciones.” (Inciso 2º del artículo 2º de la Ley 1475 de 2011) v) Directivos de organizaciones políticas: “Los directivos de los partidos y movimientos políticos que aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular por otro partido o movimientos políticos o grupo significativo de 6 Ver entre otras, Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 29 de septiembre del 2016, expediente 730001-23-33-000-2015-00806-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro. Demandantes: Omar de Jesús Ochoa García y otros Demandado: Andrés Eduardo Gómez Martínez Radicado Acumulado: 70001-23-33-000-2020-00004-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31 ciudadanos, o formar parte de los órganos de dirección de estas, deben renunciar al cargo doce (12) meses antes de postularse o aceptar la nueva designación o ser inscritos como candidatos” (Inciso 3º del artículo 2º de la Ley 1475 de 2011).
De igual forma, resulta del caso reiterar que a partir de la entrada en vigor de la Ley 1437 de 2011, la doble militancia constituye una causal autónoma de nulidad electoral, con consagración expresa en el numeral 8 del artículo 275 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en los siguientes términos: “Causales de anulación electoral.
Los actos de elección o de nombramiento son nulos en los eventos previstos en el artículo 137 de este código y, además, cuando: (…) 8. Tratándose de la elección por voto popular, el candidato incurra en doble militancia política.”7 3.1 De la modalidad de apoyo Frente a la configuración de la modalidad de apoyo en materia de doble militancia, esta Sección ha sido clara al identificar los elementos para su configuración, así:8: 3.1.1 Elemento subjetivo El deber de abstención que se deriva de la prohibición de la doble militancia en su modalidad de apoyo cobija, además de quienes detentan cargos de dirección, gobierno, administración o control en los partidos y movimientos políticos, a los miembros de las organizaciones políticas que han sido elegidos o aspiran a serlo en cargos o corporaciones de elección popular.
Por lo anterior, la demostración de esta manifestación de doble militancia exige que el demandado ostente cualquiera de las calidades referidas. 3.1.2 Elemento objetivo La conducta proscrita consiste en apoyar aspirantes inscritos por partidos y movimientos políticos que difieren de aquél al que pertenece el accionado. Así, el concepto de apoyo ha sido caracterizado por esta Sección como “…la ayuda, asistencia, respaldo o acompañamiento de cualquier forma o en cualquier medida a un candidato distinto al avalado o apoyado por la respectiva organización política.”9 7 Al momento de su inscripción según lo establecido por la Corte Constitucional en sentencia C-334 de 2014. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Quinta. Radicación: 11001-03- 28-000-2020-00016-00 (Acum.). M.P Lucy Jeanntte Bermúdez. 9 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-03-28-000- 2018-00032-00. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Sentencia de 31 de octubre de 2018. Demandantes: Omar de Jesús Ochoa García y otros Demandado: Andrés Eduardo Gómez Martínez Radicado Acumulado: 70001-23-33-000-2020-00004-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32 En lo que refiere a la naturaleza del apoyo, se ha reconocido que la asistencia censurada debe ser el resultado de la ejecución de actos positivos y concretos que demuestren el favorecimiento político al candidato de otra organización. En decisión de 31 de octubre de 2018, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, esta Corporación explicó: “Sobre el primer aspecto, realmente no existe controversia pues de tiempo atrás la Sala mantiene el criterio según el cual la estructuración de dicha prohibición exige necesariamente la ejecución de actos positivos y concretos de apoyo en favor del candidato perteneciente a otro partido político.”10 Desde esta perspectiva, la Sala consideró, en providencia de 7 de diciembre de 2016, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, que las abstenciones atribuidas por la parte actora al concejal acusado –cimentadas en la realización de reuniones políticas sin la presencia del aspirante a la Alcaldía de Soacha inscrito por el partido que lo avalaba–, no disponían de la virtualidad de configurar la doble militancia por apoyo, de cara a la ausencia de actos positivos y concretos que permitieran materializarla.
En ese punto, la Sección expuso: “Lo que exige el texto de la norma es precisamente lo contrario: la ejecución de actos positivos de apoyo a un candidato diferente de aquel inscrito por el partido al cual pertenece el concejal demandado. (…) “Entonces no resulta procedente extender sus alcances a otras situaciones no contempladas en la norma, diferentes de los actos de apoyo, como la decisión de llevar a cabo actos políticos sin el acompañamiento del candidato del partido, en este caso a la alcaldía, como señaló el actor.”11 (Negrilla fuera de texto) En ese mismo sentido, ha pregonado que no pueden, en principio, considerarse como actos de apoyo ante la ausencia demostrativa del elemento teleológico de la noción, la impresión de volantes publicitarios respecto de los cuales se omitió probar su socialización y distribución para el fortalecimiento de la campaña política de un candidato afiliado a otro movimiento12; las palabras de agradecimiento entre aspirantes políticos13; así como la existencia de publicidad perteneciente a un aspirante avalado por otra organización, cuando los medios de convicción allegados no permiten aseverar que su presencia responde a la voluntad del accionado, como una manifestación de apoyo. 10 Rad. 11001-03-28-000-2018-00032-00. 11 Rad. 2500-23-41-000-2015-02347-00. 12 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 52001-23-33- 000-2015-00841-01. M.P. Alberto Yepes Barreiro. Sentencia de 24 de noviembre de 2016. ““Ahora bien, aunque la Sala no desconoce la vocación de permanencia que tiene un volante publicitario de estas características, lo cierto es que el demandante no demostró que aquellos fueran socializados, distribuidos o publicitados después del 25 de septiembre de 2015 - fecha en la que el partido Opción Ciudadana decidió apoyar la candidatura del señor Cuarán Castro-, pues la mera impresión de estos no acredita la conducta proscrita por el artículo 2º de la Ley 1475 de 2011.” (Negrilla y subrayas fuera de texto) 13 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-03-28- 000-2018-00032-00. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Sentencia de 31 de octubre de 2018: “A diferencia de lo expuesto por la parte actora, subraya la Sala que el video que sustentó la tacha de falsedad permite establecer que las manifestaciones hechas por el demandado no están fuera de contexto en la prueba allegada con la demanda, puesto que no son simples palabras de agradecimiento dirigidas al señor Acosta Acosta sino expresiones concretas de respaldo a su candidatura por Bogotá.” (Negrilla y subrayas fuera de texto) Demandantes: Omar de Jesús Ochoa García y otros Demandado: Andrés Eduardo Gómez Martínez Radicado Acumulado: 70001-23-33-000-2020-00004-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 33 En consonancia, la Sección señaló en sentencia de 31 de enero de 2019, M.P. Rocío Araújo Oñate: “… de las imágenes aportadas, no se evidencian elementos que, por ejemplo, permitan definir cuándo fueron realizadas las reuniones respectivas y, entre otras cosas, si fue el demandado quien dispuso, autorizó, convino o consintió tales actividades proselitistas y menos que de ellas se derive el cuestionado apoyo.” (Negrilla fuera de texto) Pero no solo estos aspectos14 del respaldo proscrito han sido delimitados por la jurisprudencia de la Sección Quinta, pues igualmente ella ha hecho referencia a la frecuencia con la que deben producirse las acciones que denotan asistencia, afirmando que los actos de acompañamiento político no requieren ser actos de tracto sucesivo o continuo, sino instantáneos, de donde se colige que la configuración de esta modalidad de la doble militancia puede probarse a través de una sola manifestación de apoyo en el contexto de la campaña política15.
De otra parte, se ha establecido que el apoyo indebido se configura de manera independiente al resultado electoral obtenido por el candidato asistido –carácter autónomo del patrocinio– razón por la que no se hace necesario que “…el apoyo tenga incidencia real en el resultado de la elección, pues al regular la doble militancia la Ley 1475 de 2011 no incluyó ninguna condición de este carácter, ni limitó sus alcances a este tipo de factores.”16 Finalmente, la Sala ha expresado que la probanza del comportamiento prohibido en la legislación electoral debe llevar al juez a un estado de convicción que, más allá de cualquier duda razonable, permita acreditar la ocurrencia de un actuar a través del cual se persigue el impulso proselitista de una candidatura extraña a la avalada por el partido o movimiento político del que hace parte el accionado.
Así, en la citada decisión de 31 de enero de 2019, M.P. Rocío Araújo Oñate, esta Judicatura aseveró respecto de la acreditación probatoria del apoyo: “De esa manera, la Sala estima pertinente aclarar que la demostración del presunto apoyo de un candidato a otro que pertenece a una colectividad política distinta, debe aflorar de manera evidente o de bulto, es decir, revistiendo al operador judicial tantos elementos de juicio que permita superar toda duda razonable para que éste pueda colegir que en el caso en concreto se presentó la causal de nulidad endilgada (doble militancia) y de esa forma advertir que el candidato traicionó la voluntad de su electorado.” Por último, la Sección resalta que, como se precisó en la providencia de 20 de agosto de 2020, el actuar objeto de sanción se centra en el ofrecimiento de apoyos, y no en el recibimiento de respaldos por parte de un candidato: “Al respecto, resulta del caso precisar que la conducta prohibida, en materia de doble militancia, consiste en apoyar candidatos distintos a los propios del partido o movimiento político al cual se encuentran afiliados, no recibir apoyo de 14 La naturaleza del apoyo. 15 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-03-28- 000-2018-00032-00. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Sentencia de 31 de octubre de 2018. 16 Ibidem. Demandantes: Omar de Jesús Ochoa García y otros Demandado: Andrés Eduardo Gómez Martínez Radicado Acumulado: 70001-23-33-000-2020-00004-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 34 agrupaciones políticas diferentes a la que inscribe a un aspirante a un cargo de elección popular.”17 3.1.3 Elemento temporal Se ha destacado que, a pesar de que el inciso 2 del artículo 2 de la Ley 1475 de 2011, no hace referencia expresa al período o plazo en el que deben producirse los apoyos, una interpretación sistemática y con efecto útil de la norma conlleva aceptar que la materialización de la asistencia indebida debe suceder en el contexto de la campaña política, toda vez que “…solo durante ese lapso se puede hablar de candidatos en el sentido estricto de la palabra”18; término que se extiende desde el momento en el que el ciudadano acusado inscribe su aspiración y va hasta la fecha de la elección. 3.1.4 Elemento modal de la conducta La incursión en la prohibición de doble militancia en su modalidad de apoyo exige que el partido o movimiento político que avaló la postulación del acusado haya inscrito una candidatura propia al cargo de elección popular de que se trate, comoquiera que solo en estos eventos puede reprocharse la defraudación a la lealtad partidista exigida al candidato sometido al medio de control de nulidad electoral.
Sin embargo, no solo la inscripción da por acreditado este presupuesto, teniendo en cuenta que, como ha sido admitido por la jurisprudencia de esta Sala de Sección, el desconocimiento de los apoyos expresos dados por un partido o un movimiento político a una causa proselitista distinta de la suya –aunque no exista registro de una aspiración particular– pueden llevar a cristalizar igualmente la causal de inelegibilidad erigida en el artículo 2.2 de la Ley 1475 de 2011.
Así, en sentencia de 24 de noviembre de 2016, M.P. Alberto Yepes Barreiro, la Sala concluyó en relación con este aspecto: “Como se explicó en el acápite 3.2 de esta providencia, lo que la modalidad de doble militancia atribuida proscribe es el apoyo a un candidato diferente al inscrito o apoyado por una determinada colectividad política, lo cual necesariamente presupone que el partido o movimiento político bien haya inscrito un candidato propio para determinado cargo de elección popular o en su defecto que haya decidido, de forma expresa, apoyar a un candidato de otra organización política.”19 Entonces, la materialización del elemento modal de la conducta proscrita pasa por la demostración de la inscripción de candidatos pertenecientes a la estructura política de la que hace parte el accionado o a la existencia de manifestaciones explícitas, mediante las cuales su partido se compromete de lleno con la candidatura 17 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-03-28- 000-2019-00088-00. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Sentencia de 20 de agosto de 2020. 18 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 52001-23-33- 000-2015-00841-01. M.P. Alberto Yepes Barreiro. Sentencia de 24 de noviembre de 2016. 19 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 52001-23-33- 000-2015-00841-01. M.P. Alberto Yepes Barreiro. Sentencia de 24 de noviembre de 2016. Demandantes: Omar de Jesús Ochoa García y otros Demandado: Andrés Eduardo Gómez Martínez Radicado Acumulado: 70001-23-33-000-2020-00004-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 35 postulada por un movimiento distinto, lo que obliga al demandado a respetar sus directrices, sin que sus intereses puedan anteponerse a aquellos de la colectividad. 3.1.5 Elemento territorial De los precedentes de la Sección es posible advertir que el respaldo recriminado por el legislador estatutario de 2011 puede producirse en el seno de una misma circunscripción electoral –v. gr., la asistencia política prestada por un candidato al Concejo a la aspiración proselitista de un candidato a la Alcaldía de la misma municipalidad–, pero también en el escenario de circunscripciones territoriales diversas.
En palabras de esta Sala de Decisión: “Por último, la Sala estima que la circunstancia de que el apoyo haya sido brindado a un candidato que aspiraba a la Cámara de Representantes por una circunscripción territorial diferente, como era Bogotá, no incide en la configuración de la doble militancia política.”20 De esta manera, la parte actora deberá acreditar que, sin importar la coincidencia o no de circunscripciones electorales, el acusado acompañó a través de actos positivos y concretos las aspiraciones políticas de un candidato avalado por una organización distinta de la suya, fomentando sus posibilidades de acceso a un cargo de elección popular.21 3.1.6 Otras precisiones En lo referente a la modalidad de apoyo, esta Sala22 ha sido clara al establecer que la conducta prohibida consiste en apoyar candidatos distintos a los propios del partido o movimiento político al cual se encuentran afiliados, no recibir apoyo de agrupaciones políticas diferentes a la que inscribe a un aspirante a un cargo de elección popular.
Las causales de doble militancia están dirigidas a diferentes actores: ciudadanos, participantes de consultas internas o interpartidistas, miembros de corporaciones públicas, directivos, candidatos a cargos de elección popular. De igual forma, para que se configuren se requiere que la persona a la que se dirige la prohibición realice un acto contrario a la misma.
Además, la conducta se dirige a dos tipos de personas: los dirigentes de los grupos políticos y las personas que han ocupado o aspiren a ocupar cargos de elección popular. 20 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-03-28- 000-2018-00032-00. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Sentencia de 31 de octubre de 2018. 21 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Providencia del 29 de abril de 2021. Expediente 5001-23-33-000-2020-00003-01. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. 22 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Providencia del 20 de agosto de 2019- Expediente 11001032800020190008800. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio.
Demandantes: Omar de Jesús Ochoa García y otros Demandado: Andrés Eduardo Gómez Martínez Radicado Acumulado: 70001-23-33-000-2020-00004-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 36 Por ende, para incurrir en esta causal de doble militancia se requiere de una de dos cualidades específicas y además desarrollar una conducta concreta: apoyar.
Al respecto, esta Sala de Decisión ha manifestado: “[…] no cabe duda de que lo que esta modalidad de doble militancia proscribe es la ayuda, asistencia, respaldo o acompañamiento de cualquier forma o en cualquier medida a un candidato distinto al avalado o apoyado por la respectiva organización política”23. En lo que corresponde a la reiteración de los actos, la Sala no comparte la postura expuesta por la parte demandada, ya que la estructuración de la doble militancia no requiere que el apoyo al candidato de otro partido tenga que brindarse mediante actos repetitivos.
Según los términos de la Ley 1475 de 2011, la doble militancia tiene lugar por el respaldo que el candidato haya dado al otro aspirante del partido político distinto de aquel al cual pertenece, sin que exija como requisito la existencia de actos sucesivos en desarrollo de la campaña. Esto implica que la conducta prohibida por la legislación electoral puede configurarse incluso con la ocurrencia de un solo acto de apoyo, que permita establecer que en alguna medida respalda al candidato de la organización política diferente al que se encuentra afiliado.
Finalmente, la Sala considera que tampoco es necesario que el apoyo tenga incidencia real en el resultado de la elección, pues al regular la doble militancia la Ley 1475 de 2011 no incluyó ninguna condición de este carácter, ni limitó sus alcances a este tipo de factores. El desconocimiento de la prohibición legal opera por el hecho de acompañar la aspiración del otro candidato en contra de la lealtad que debe guardar a la colectividad a la que pertenece, sin importar que el favorecido con el respaldo llegue al cargo o a la corporación pública.
En el ámbito del control de los actos electorales, las causales de nulidad establecidas en el ordenamiento jurídico se entienden en forma objetiva, lo cual significa que no atienden a posibles criterios de graduación ni de moderación, según la producción de un resultado, sino que simplemente el análisis busca determinar si la conducta quedó configurada.”24 Recapitulando, de la lectura de la norma y lo dicho por esta Corporación frente a la casual en comento se tiene que el sujeto activo de la misma es el candidato a un cargo de elección popular unipersonal o colegiado; la conducta reprochada es la de apoyar mediante cualquier manifestación e independientemente de su injerencia en el resultado electoral; el objeto de esta, son aspirantes inscritos por agrupaciones políticas diversas a la que inscribió al candidato cuestionado. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de noviembre veinticuatro (24) de 2016, expediente 52001-23-33-000-2015-00481, M.P. Dr. Alberto Yepes Bareiro. 24 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Expediente 11001-03- 28-000-2018-00032-00. Providencia del 31 de octubre de 2018. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Demandantes: Omar de Jesús Ochoa García y otros Demandado: Andrés Eduardo Gómez Martínez Radicado Acumulado: 70001-23-33-000-2020-00004-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 37 4.
Caso concreto En el presente evento los recurrentes afirman que el señor Andrés Eduardo Gómez Martínez, pese a haber sido avalado por el Partido Cambio Radical y por la coalición Todos por Sincelejo integrada además por los partidos de la U, Conservador y Centro Democrático para la Alcaldía de Sincelejo período 2020 – 2023 y a que esa organización política avaló a un candidato propio para la Gobernación de Sucre, incurrió en doble militancia por cuanto apoyó para dicho cargo al señor Yahir Acuña Cardales, candidato a esa gobernación por el grupo significativo de ciudadanos “Cien por ciento Sucre”.
Para el a quo no logró acreditarse la existencia de actos positivos de apoyo del demandado al señor Yahir Acuña Cardales, por lo que no encontró configurada la conducta prohibitiva. Sin embargo, para los recurrentes, esa conclusión obedeció a una indebida valoración probatoria que conllevó a la configuración de un defecto fáctico. Según se tiene, los motivos principales de inconformidad de los apelantes se relacionan con la forma en que se valoró: i) el testimonio rendido por el señor Yahir Acuña Cardales dentro de la audiencia de pruebas celebrada en el trámite de primera instancia; ii) el interrogatorio de parte del demandado y iii) las declaraciones del señor Eduardo Pérez Santos, todo ello en conjunto con las fotografías y videos que fueron aportados con la demanda que en su criterio, demuestran la configuración de la doble militancia. No obstante, para resolver la controversia planteada en esta instancia, no es posible analizar de manera aislada dichos medios de prueba toda vez que su valoración debe hacerse junto con las demás evidencias aportadas al expediente.
Ahora bien, como el punto principal de inconformidad se relaciona con la declaración del señor Acuña Cardales dentro del proceso, se procede a transcribirla in extenso: “…[Y]o quiero comenzar diciéndole que, para poder contar todos los hechos, en algún momento, el Dr. Andrés, actual Alcalde de Sincelejo, me llama y me dice Yahir por favor has una declaración jurada indicando que no fue un condicionante el que yo te apoyara a ti a la gobernación para que tú me apoyaras a mí a la Alcaldía de Sincelejo, yo no tengo ningún problema, porque en efecto esa fue la verdad, eso no fue un condicionante cuando hicimos el acuerdo, y también en la misma declaración jurada dijera que había habido un partido de fútbol, y que en ese partido, en agosto del año 2019 yo había expresado espontáneamente mi apoyo hacía Andrés Gómez, es también cierto, y que también en la misma declaración jurada mencionara el hecho de que mi publicidad a la gobernación había salido con posterioridad a la de Andrés Gómez, eso también es cierto, pero contando y haciendo un relato de todos los hechos, aunque no fue un condicionante inicial ni durante, porque nunca yo lo condicioné, yo nunca condicioné al alcalde que me apoyara a mí a la gobernación. La primera reunión que tuvimos nosotros fue en junio, a final de junio en la finca del Dr. Nicolás Guerrero Montaño, allá estuvo mi esposa, el alcalde actual, la esposa del Dr. Nicolás Guerrero, estuvo el alcalde de Sincelejo en ese momento Jacobo Quessep, y había otras personas, y ahí hicimos el acuerdo de que yo lo apoyaba a él y que no era un condicionante que él me apoyara a mí. ¿Qué me movía a mí hacer esto? Que yo tenía diferencia estructural con Mario Fernández que era el otro candidato opcionado a ganar la alcaldía; le decía Andrés yo voy a votar por ti no es condicionante que tu votes por mí, el camino de la campaña dirá si nuestros Demandantes: Omar de Jesús Ochoa García y otros Demandado: Andrés Eduardo Gómez Martínez Radicado Acumulado: 70001-23-33-000-2020-00004-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 38 caminos se juntan o no. Al final, había un asesor de campaña que era el Dr. Carlos Escalante un venezolano (…), y el Dr. Carlos Escalante hacía una cuestión que se llamaba tracking, unas encuestas permanentes, y también unas encuestas de Data Análisis una empresa de Barranquilla, y esa encuesta me mostraba a mí muy muy por encima de la favorabilidad que tenía Andrés Gómez como candidato a la Alcaldía de Sincelejo, entonces, muy a pesar que no fue un condicionante, el asesor Dr. Carlos Escalante nos dice a él y a mí, que era necesario que las campañas se vieran juntas, por eso al principio nos recomienda ir a un partido de Visionarios, un equipo de microfútbol, que fuéramos juntos para que la gente nos viera y nos identificara que fuera una cosa cierta pero sin que la dijéramos expresamente, y por eso allá en ese partido, fuimos juntos la gente nos vio, compartimos.
Luego de esa fecha, decidimos la inscripción de nuestras candidaturas, y por estrategia política él me decía y el asesor también lo decía, y el alcalde estuvo reunido conmigo y lo definimos de esa manera, que él se inscribiera primero y luego me inscribiera yo, porque Andrés no estaba muy bien en las encuestas, les preocupaba que la inscripción mía fuera mucho más grande que la de él. Entonces esperamos que se hiciera primero la de él, que yo llevara mi gente a la inscripción de él como candidato a la Alcaldía de Sincelejo, y que al día siguiente yo hiciera la mía. Entonces primero, hicimos la de él, yo mandé la gente mía con camisetas de la selección Colombia, (…), y al día siguiente que me inscribiera yo; es decir, que él se inscribió un 26 de julio, yo me inscribí al día siguiente.
Y él me dijo, como yo no puedo ir a tu inscripción yo mando mi gente y yo mando a mi hermano que es Remberto Gómez, para que Remberto te acompañe en mi nombre, (…), él manda a Remberto, Remberto se reúne con nosotros y nos dice yo voy mañana en representación de Andrés para que las campañas se vean fusionadas que era la recomendación de Carlos Escalante que era el asesor de la campaña. Después de eso, nosotros nos sentamos a definir los colores de la campaña, qué era lo mejor para las campañas, y definimos que nuestras campañas debían tener los mismos colores, incluso el color de mi campaña era distinto, yo iba a comenzar con un verde un azul, y al final la recomendación de Carlos Escalante, recomendación que el alcalde aceptó y que yo le dije, siempre lo he dicho, nunca fue un condicionante, para ellos fue más una necesidad de fusionar su campaña con la mía y apoyarme porque ellos no tenían con quien hacer una pareja fuera en Sincelejo, yo he sido reconocido históricamente por ser un elector fuerte en Sincelejo, entonces ellos vieron esa necesidad y sacan la publicidad, nosotros las diseñamos juntos, la construimos juntos, la publicidad de él sale a finales de junio ahí cerquita de la inscripción, y la publicidad mía sale al día siguiente.
(…). Luego el asesor seguía insistiendo, viendo que Andrés seguía mal en las encuestas, incluso Andrés Gómez se reúne conmigo y me dice Yahir en esta campaña estoy apostando todo, mira si yo pierdo la Alcaldía por favor no me desampares políticamente, yo necesito que tú me ayudes me des la mano, y le dije hombre Andrés es lo menos si vamos a hacer pareja actualmente en este proceso electoral, yo no tengo ningún problema que trabajemos y echemos para adelante.
En el mes de agosto se da un partido oficial de Difútbol, y ese partido, (…) Andrés Gómez se mete por la mitad del campo, porque entra por la puerta por donde entran las ambulancias, no sé cómo hizo para entrar por allá, pero por allá entró, y había una amplificación y yo empiezo a decirle Andrés por favor salte del campo, salte del campo, que vas a hacer que nos anule el partido.
Como se lo dijimos por altavoz él se molestó, y se fue de la reunión, o por lo menos no lo volví a ver, entonces ahí yo tomó la palabra para que él no se sintiera aludido yo dije Andrés, sé que estas aquí, sé que estas con nosotros, sé que, aunque no te veamos estás con nosotros, y nosotros estamos contigo, y esa fue una manifestación espontánea producto de la situación que se vivió en ese momento con Andrés. Hubo otro partido de fútbol en la cancha de los libertadores, o una actividad promovida por Andrés Gómez, y esa actividad los estrategas recomendaron que jugáramos en el mismo equipo, que nos vistiéramos con la misma camiseta para que la gente supiera estábamos en el mismo equipo político.
Nos vestimos de azul, jugamos juntos todo el partido, (…) y la gente muy contenta y al final nos tomamos una fotografía donde estábamos vestidos de azul, y eso siempre tratando que la gente nos viera en conjunto porque era un problema para Andrés crecer en Sincelejo, no crecía, Mario iba creciendo y él se iba estancando. Y luego hicimos una reunión, bueno varias, en septiembre hicimos unos puerta a puerta en la zona sur, barrio Santa Cecilia, barrio Bogotá, él a mi lado yo al lado de él, pidiendo el voto el uno por el otro y como lo digo, aunque Demandantes: Omar de Jesús Ochoa García y otros Demandado: Andrés Eduardo Gómez Martínez Radicado Acumulado: 70001-23-33-000-2020-00004-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 39 nunca fue un condicionante para él se tornó como una necesidad y como una estrategia de cómo crecer más en Sincelejo. yo le decía como ya tú quieres que yo sea gobernador, trata entonces no hacer tantas reuniones con Eduardo Pérez, tomarte tantas fotos con Eduardo Pérez, pero estaba una gente sobre todo los del Centro Democrático (…), y del Conservador que estaban Eduardo Pérez y él iba a esas reuniones se tomaba fotos por él evitaba publicarla en sus redes sociales, porque decía no Yahir el candidato mío eres tú, es quien quiero que ganes, con Eduardo no había posibilidad, Eduardo tenía unos números muy bajos, en los estudios que ellos hacían le decían que nos les convenían ir en pareja (…).
Luego hicimos de una gran reunión de mujeres coordinadas entre él y yo, que se hizo a principios de octubre que se hizo en el barrio La Narcisa él llevó sus votantes yo me llevé mis votantes, por un tema de estrategia política, él habló primero, se fue de la reunión, y luego yo me subí, y yo hablé en la reunión se terminó con unas cuantas intervenciones, pero era un claro apoyo mutuo.
Luego el asesor Carlos Escalante insiste que Andrés ya viene subiendo pero que hay que hacer de impacto en todo el municipio, una carrera con Andrés, una gran carrera por la vida, por los árboles, y en esa carrera yo participé con él, la idea es que saliéramos corriendo juntos pero Andrés tiene un estado físico mejor que el mío, estaba en buena forma, yo no estaba en buena forma, sin embargo yo terminé la carrera también (…) quedó muy buena la actividad, eso fue el 13, 14 de octubre, eso lo tengo claro, Eduardo quería meterse en las reuniones políticas de Andrés porque sentía que Andrés no lo estaba respaldando, no estaba con él, y al final Eduardo (…) se reunía y me decía Andrés está contigo no está conmigo, yo voy a renunciar, por allá a finales de octubre (…) y una de las motivaciones de las que voy a renunciar es que el alcalde de no me apoya, porque te apoya a ti (…).
Cuando renuncia, ya toda la gente se destapa sin el temor de la doble militancia y terminan haciendo campaña conmigo muy a pesar de que Eduardo renuncia, pero nunca fue retirado del tarjetón. (…) hubo reuniones con José David González, reuniones con Ramiro, con algunos conservadores, reuniones también programadas por él donde yo asistía, realmente él se enamoró de mi campaña (…).
Eduardo Carlos Merlano me contó lo que Andrés intercedió para que votáramos por mí (…) nosotros tenemos el problema ese de los avales que no le permitía hacer a él campaña abiertamente, pero en la práctica esto funcionó, y funcionó tan bien que los resultados electorales en Sincelejo fueron muy buenos, al final ellos lograron que otras candidaturas las apoyaran y al final se ganaron la alcaldía en contra del candidato Liberal que era Mario Fernández (…) Andrés necesitaba una pareja que tuviera votos en Sincelejo y la pareja ideal, y esa ayuda idónea termina siendo yo, aunque no fue un condicionante al final la necesidad terminó que en la práctica sucediera y así pasó y así aconteció. (…) [A]ntes de inscribirnos formalmente, él empezó hacer unas reuniones algo así como campañas de expectativa, algo como Vamos con Andrés, una cosa así, hicimos reuniones en el restaurante El Corral, hicimos reuniones en el mes de julio, hicimos reuniones… ahí yo podría precisarles las fechas exactas, no tengo la exactitud de todas las fechas, pero si el despacho lo requiere yo puedo precisarle todas las fechas, luego hicimos reuniones, por decir algo el 3 de octubre exactamente hicimos la reunión de mujeres, una reunión gigantesca de mujeres una reunión que claramente fue promovida tanto por Andrés como por mí, es una reunión que llenó esa cancha de la Narcisa como nunca antes se había llenado.
Él se encargó del tema del sonido con su equipo de trabajo en ese momento y de la tarima y toda esa cuestión, yo también pues, ayudé también en la logística del proceso para que eso fuera exitoso, hubo otras reuniones… es que hubo muchas… Bueno a él le gustaba mucho el puerta a puerta. Andrés le gustaba muchísimo el puerta a puerta porque era la forma de evitar estar en una reunión y tener la incomodidad de tirar un discurso y el puerta a puerta, sí, la puerta a puerta fue como el 21, 20 de septiembre por allá, 20 o 21 de septiembre.
Fue un puerta a puerta que él y yo hicimos, de los barrios que hicimos en la zona sur donde él pedía el voto por mí, claramente yo pedía el voto por él y de eso es testigo el pueblo sincelejano, o sea no soy yo, es una cosa real y cierta. Demandantes: Omar de Jesús Ochoa García y otros Demandado: Andrés Eduardo Gómez Martínez Radicado Acumulado: 70001-23-33-000-2020-00004-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 40 PREGUNTADO.
Puede usted precisar, de su relato, si en algunas de esas reuniones en las que coincidieron, públicas y políticas, el Dr. Andrés Martínez mostró apoyo decidido en su campaña y discursos. CONTESTÓ. Claro que sí. Yo le decía, a él se le salía, Andrés estaba tan emocionado con la campaña de Yahir Acuña Gobernador, porque además él tenía una diferencia con el que es hoy gobernador, se habían enfrentado políticamente por un tema de Comfasucre, había intereses de que un tío de Andrés había sido director de Comfasucre y luego el partido liberal intervino eso, había una rivalidad casi que irreconciliable (…), entonces él me decía Yair yo necesito que tú ganes y cuando estábamos en las reuniones él pedía el voto para Yair Acuña de esos hay miles de personas que pueden ser testigo de esto de lo que estoy diciendo (…).
PREGUNTADO. En respuesta anterior, usted manifestó que había firmado un acta de declaración jurada ante notario de fecha 30 de octubre de 2019; (…), observamos ahora que usted plantea aspectos diferentes a los manifestados ahí. Sírvase a explicar, qué móviles lo llevaron a cambiar de manera radical de esa posición plasmada en esa declaración jurada y lo que ahora expone aquí en esta declaración jurada también. CONTESTÓ. (…) yo he dicho claramente que la declaración jurada que me pidió (…) Andrés Gómez está totalmente legal, lo que dice la declaración jurada es totalmente cierto, dice que no fue un condicionante ni antes ni durante la campaña que él me acompañara, eso no fue un condicionante, se le volvió a él una necesidad a mí no, y al final en la práctica terminó pasando de esa manera.
¿que yo hice un apoyo espontáneo en el estadio de fútbol? Ya mencioné como fue ese apoyo, eso fue a finales del mes de agosto, (…) y lo otro que dice es que mí publicidad salió posterior a la publicidad de él, la publicidad de Andrés Gómez salió a finales de julio, un día 30 o 31 de julio, y mi publicidad salió al día siguiente, obedeció a un tema de estrategia (…).
El hecho que usted diga que mi declaración cambió, eso no es cierto, mi declaración sigue siendo textual, igual y la misma, lo que he narrado son hechos adicionales de cómo se desarrolló la campaña¸ porque aquí de igual manera bajo la gravedad de juramento. PREGUNTADO. (…) Usted puede precisarnos qué situación concreta, con fechas precisas, puede considerarlas usted que fue un apoyo del señor Andrés Gómez a su campaña. CONTESTÓ. Debo mencionar varias.
Primero El Restaurante El Corral frente a 500 personas, Andrés Gómez dice de viva voz hay que votar por Yahir, este es el gobernador que necesitamos, hay que darle la oportunidad, utiliza un adjetivo hay que darle la oportunidad al negrito, de las muchas reuniones fue esa. El puerta puerta que hicimos en toda la zona sur, (…) el pueblo es testigo.
La reunión de mujeres la coordinamos en conjunto él y yo, y él se sentó con sus dirigentes y líderes conmigo presente (…) yo escuché en múltiples ocasiones, yo mismo estuve presente, al final él producto de la necesidad, (…) el apoyo de Andrés Gómez durante la campaña fue un apoyo decidido producto de la necesidad, y luego producto del gusto, y también producto de la rivalidad que tenía de carácter personal con el gobernador actual HÉCTOR OLIMPO ESPINOSA.
PREGUNTADO. Existe algún tipo de desavenencia con Andrés Gómez. CONTESTÓ. Con la persona yo tengo una relación cordial. (…). En lo político los acuerdos programáticos pactados han sido incumplidos, llevar fútbol profesional a la ciudad, apoyar disciplinas deportivas en todas sus áreas, el tema de la villa olímpica que para mí era una cosa muy importante (…), en últimas tuvimos una distancia de carácter política pero no una distancia de carácter personal.
PREGUNTADO. ¿Qué documentos existen que puedan demostrar su dicho sobre los acuerdos que acaba de mencionar sostuvieron ustedes desde el punto de vista político? CONTESTÓ. Los acuerdos programáticos entre los políticos normalmente se hacen de manera verbal, en algunas ocasiones se plasman en documentos, pero esto usted lo puede revisar en los diversos videos de Andrés Gómez, decía abiertamente tengo el compromiso con YAHIR ACUÑA de traer Demandantes: Omar de Jesús Ochoa García y otros Demandado: Andrés Eduardo Gómez Martínez Radicado Acumulado: 70001-23-33-000-2020-00004-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 41 futbol profesional, tengo el compromiso de masificar el deporte, se decía abiertamente, eso está ahí ustedes lo pueden encontrar en videos, (…)”25 Según lo afirmado por el señor Acuña Cardales en la audiencia de pruebas celebrada en el trámite de la primera instancia hubo un acuerdo entre él y el demandado con el fin de hacer campaña conjunta con el único objetivo de ayudar al señor Andrés Eduardo Gómez Martínez a llegar a la Alcaldía del Municipio de Sincelejo período 2020-2023, acuerdo que según él no estaba condicionado a que el demandado lo apoyara en su campaña para la Gobernación del Departamento de Sucre.
No obstante, el testigo a lo largo de su declaración adujo que efectivamente fue apoyado por el señor Gómez Martínez en la referida campaña, concretamente al manifestar: “…Y luego hicimos una reunión, bueno varias, en septiembre hicimos unos puerta a puerta en la zona sur, barrio Santa Cecilia, barrio Bogotá, él a mi lado yo al lado de él, pidiendo el voto el uno por el otro y como lo digo, aunque nunca fue un condicionante para él se tornó como una necesidad y como una estrategia de cómo crecer más en Sincelejo…” (…) Luego hicimos de una gran reunión de mujeres coordinadas entre él y yo, que se hizo a principios de octubre que se hizo en el barrio la Narcisa, (sic) él llevó sus votantes yo me llevé mis votantes, por un tema de estrategia política, él habló primero, se fue de la reunión, y luego yo me subí, y yo hablé en la reunión se terminó con unas cuantas intervenciones, pero era un claro apoyo mutuo.
(…) Claro que sí. Yo le decía, a él se le salía, Andrés estaba tan emocionado con la campaña de Yahir Acuña Gobernador… (…) Debo mencionar varias. Primero El Restaurante El Corral frente a 500 personas, Andrés Gómez dice de viva voz hay que votar por Yahir, este es el gobernador que necesitamos, hay que darle la oportunidad, utiliza un adjetivo hay que darle la oportunidad al negrito, de las muchas reuniones fue esa.
El puerta, puerta, que hicimos en toda la zona sur, (…) el pueblo es testigo. La reunión de mujeres la coordinamos en conjunto él y yo, y él se sentó con sus dirigentes y líderes conmigo presente (…) yo escuché en múltiples ocasiones, yo mismo estuve presente, al final él producto de la necesidad, (…) el apoyo de Andrés Gómez durante la campaña fue un apoyo decidido producto de la necesidad, y luego producto del gusto, y también producto de la rivalidad que tenía de carácter personal con el gobernador actual Héctor Olimpo Espinosa.” Sin embargo, debe tenerse en cuenta que, aunque no indicó con precisión las fechas de esos actos, a lo largo de su intervención sostuvo que fueron muchas las reuniones en que coincidió con el demandado, incluso antes de inscribir sus candidaturas y luego de ello, en muchas otras y que algunas fueron en septiembre y octubre período en el cual claramente estaba vigente la prohibición de doble 25 Video de la audiencia de pruebas.
Minuto 2:44:00 a 3:04:08. Demandantes: Omar de Jesús Ochoa García y otros Demandado: Andrés Eduardo Gómez Martínez Radicado Acumulado: 70001-23-33-000-2020-00004-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 42 militancia bajo análisis. Al respecto, sostuvo: “[A]ntes de inscribirnos formalmente, él empezó hacer unas reuniones algo así como campañas de expectativa, algo como Vamos con Andrés, una cosa así, hicimos reuniones en el restaurante El Corral, hicimos reuniones en el mes de julio, hicimos reuniones… ahí yo podría precisarles las fechas exactas, no tengo la exactitud de todas las fechas, pero si el despacho lo requiere yo puedo precisarle todas las fechas, luego hicimos reuniones, por decir algo el 3 de octubre exactamente hicimos la reunión de mujeres…” Entonces, es claro que el señor Yair Acuña Cardales afirmó en su testimonio, el cual no fue tachado de falso, que el demandado adelantó su campaña política de manera conjunta con él, que incluso pidió que votaran por él y, aunque no aportó al expediente elementos adicionales de convicción que soportaran su dicho, ni tampoco se solicitaron o decretaron pruebas adicionales frente al punto en el curso del proceso, existen en el expediente otros medios probatorios que permiten corroborar la veracidad o no de su dicho.
En tales condiciones, tal como lo indican los recurrentes debe valorarse el precitado testimonio en conjunto con las demás pruebas obrantes en el expediente. El referente invocado por los apelantes para el efecto, son las fotografías y videos aportados con las demandas que a continuación se analizan: Foto 1 Según se tiene, la primera fotografía aportada con las demandas corresponde a una captura de pantalla de la cuenta de la red social Instagram @yahirgobernador.
En ella aparecen los rostros del señor Yahir Acuña Cardales y del demandado con Demandantes: Omar de Jesús Ochoa García y otros Demandado: Andrés Eduardo Gómez Martínez Radicado Acumulado: 70001-23-33-000-2020-00004-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 43 sus nombres de pila y los cargos a los cuales aspiraban en las elecciones del 27 de octubre de 2019, aspecto que no se controvirtió ni desvirtuó en el curso del proceso.
No obstante, la publicación apareció hecha en una cuenta ajena al demandado, por lo que no demuestra la anuencia de él en la publicación o de alguna acción positiva de su parte en favor de la campaña del señor Acuña Cardales. Fotos 2 y 4 En los documentos aparece un grupo de personas, 2 de ellas el señor Acuña Cardales y el demandado, en la primera aparece de fondo publicidad política del demandado y en la segunda, del señor Ramiro González Zabala, sin embargo, de ellas a simple vista no se puede desprender nada diferente a la presencia de los señores Andrés Eduardo Gómez Martínez y Yahir Acuña Cardales, el último de los cuales con una camiseta que parece contener propaganda del demandado, puesto que se alcanza a leer “Andrés”, por lo que se requiere de su análisis en conjunto con el resto de medios probatorios que obran en el expediente.
No obstante, constituyen un indicio que corroboraría las afirmaciones del testigo según las cuales se pretendía generar identidad entre las dos campañas ante el electorado. Demandantes: Omar de Jesús Ochoa García y otros Demandado: Andrés Eduardo Gómez Martínez Radicado Acumulado: 70001-23-33-000-2020-00004-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 44 Foto 3 De lo que se observa corresponde a publicidad del señor Ramiro González Zabala en la que aparece nuevamente el señor Acuña Cardales, se logran distinguir algunas prendas de vestir en las que aparece el nombre Andrés por lo que podría deducirse que corresponden al demandante dado el contexto expuesto en el proceso.
Además, comparado el tipo de letra y colores de la camiseta del señor Yahir Acuña Cardales concuerda con la prenda de vestir que porta el demandado en el video cuestionado por los recurrentes como más adelante se expondrá. Fotos 5, 6 y 7 Demandantes: Omar de Jesús Ochoa García y otros Demandado: Andrés Eduardo Gómez Martínez Radicado Acumulado: 70001-23-33-000-2020-00004-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 45 Nuevamente aparece un grupo de personas la mayoría de ellas sosteniendo publicidad del demandado, otros del señor Acuña Cardales, las cuales comparten tipografía y colores, de lo que puede desprenderse identidad, tal como lo afirmó el testigo en su declaración. Foto 8 Aparece el demandado dirigiéndose a un grupo de personas, al fondo se logra Demandantes: Omar de Jesús Ochoa García y otros Demandado: Andrés Eduardo Gómez Martínez Radicado Acumulado: 70001-23-33-000-2020-00004-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 46 observar publicidad de él y del señor Acuña Cardales de lo que se deduce que participó de lo que podría ser un acto de campaña con publicidad de ambos candidatos.
Fotos 9, 10, 11 y 12 Demandantes: Omar de Jesús Ochoa García y otros Demandado: Andrés Eduardo Gómez Martínez Radicado Acumulado: 70001-23-33-000-2020-00004-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 47 Dichas fotografías dan cuenta de publicidad política conjunta del demandado y del señor Andrés Eduardo Gómez Martínez, no obstante, se desconoce la fecha en que fueron tomadas.
Sin embargo, las referidas fotografías sí constituyen indicios serios que respaldan la veracidad de las afirmaciones del señor Acuña Cardales. Frente al punto, debe precisarse que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 165 del Código General del Proceso aplicable al caso por remisión del artículo 211 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los indicios constituyen medio de prueba.
Ahora bien, los artículos 240 y 242 del estatuto procesal disponen que “para que un hecho pueda considerarse como indicio deberá estar debidamente probado en el proceso” y que “el juez apreciará los indicios en conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia, y su relación con las demás pruebas que obren en el proceso.” Demandantes: Omar de Jesús Ochoa García y otros Demandado: Andrés Eduardo Gómez Martínez Radicado Acumulado: 70001-23-33-000-2020-00004-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 48 Al respecto, esta Corporación ha sostenido de tiempo atrás que: “La existencia y convergencia de hechos indicadores, los cuales se encuentran debidamente acreditados, entraña una pluralidad simétrica de hechos indicados que corresponden a las conclusiones como producto de las inferencias, a partir de un número igual de hechos probados.
Y es que como ya se sabe, el indicio se estructura sobre tres elementos: 1. Un hecho conocido o indicador, 2. Un hecho desconocido, que es el que se pretende demostrar, y 3. Una inferencia lógica a través de la cual, y partiendo del hecho conocido, se logra deducir el hecho que se pretende conocer.”26 Ahora bien, resulta del caso recordar en este punto que de conformidad con lo establecido en los artículos 24327 y 24428 del Código General del Proceso las fotografías y videos son documentos que se presumen auténticos, aunque conforme lo ha sostenido esta Sala “son documentos meramente representativos que pretenden demostrar la ocurrencia de un hecho”29 por lo que deben analizarse en contexto, conforme con las reglas de la sana crítica.
En relación con el valor probatorio de las fotografías, la Corte Constitucional en la sentencia T-930 A de 2013, ha dicho: “La fotografía es un medio probatorio documental de carácter representativo, que muestra un hecho distinto a él mismo, el cual emerge del documento sin que tenga que hacerse un ejercicio de interpretación exhaustiva de su contenido.
Esto significa que “la representación debe ser inmediata, pues si a simple vista la fotografía muestra una variedad de hechos posibles, ‘ella formará parte de la prueba indiciaria, ya que está contenida en la mente de aquél (el intérprete), y no en el objeto que la documenta’”, advirtiéndose en esta misma sentencia T-269 de 2012 que “el Juez debe valerse de otros medios probatorios, apreciando razonablemente el conjunto”, tal como dispone la preceptiva procesal penal.
Al igual que otro documento y que el dictamen pericial, la fotografía es un medio que el juez está en la obligación de valorar dentro del conjunto probatorio, siguiendo las reglas de la sana crítica. 26 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Expediente 05001-23-26-000-1995-01411-01.
Providencia del 24 de marzo de 2011. 27 ARTÍCULO 243. DISTINTAS CLASES DE DOCUMENTOS. “Son documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, mensajes de datos, fotografías, cintas cinematográficas, discos, grabaciones magnetofónicas, videograbaciones, radiografías, talones, contraseñas, cupones, etiquetas, sellos y, en general, todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo, y las inscripciones en lápidas, monumentos, edificios o similares…” 28 ARTÍCULO 244.
DOCUMENTO AUTÉNTICO. “Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito, firmado, o cuando exista certeza respecto de la persona a quien se atribuya el documento. Los documentos públicos y los privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados, firmados o manuscritos, y los que contengan la reproducción de la voz o de la imagen, se presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos, según el caso…” (Se resalta). 29 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Expediente 47001-23- 33-000-2019-00804-01. Providencia del 11 de marzo de 2021. Demandantes: Omar de Jesús Ochoa García y otros Demandado: Andrés Eduardo Gómez Martínez Radicado Acumulado: 70001-23-33-000-2020-00004-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 49 Por ser un documento, se determinará si es privado o tiene las connotaciones para ser asumido como público y se verificará su autenticidad y genuinidad, conforme a la preceptiva correspondiente.
El valor probatorio de las fotografías no depende únicamente de su autenticidad formal, sino de la posibilidad de establecer si la imagen representa la realidad de los hechos que se deducen o atribuyen, y no otros diferentes, posiblemente variados por el tiempo, el lugar o el cambio de posición, lo que, como se indicó, obliga al juzgador a valerse de otros medios probatorios y a apreciar razonadamente el conjunto” (Se resalta).
En este punto, debe destacarse que un rasgo característico de todas las fotografías aportadas al expediente es que respecto de las mismas no se tiene certeza de las circunstancias de tiempo y lugar en que fueron tomadas sin embargo, sí evidencian la identidad de colores y similitud en la propaganda política de las aspiraciones del demandado a la Alcaldía de Sincelejo para el período 2020-2023 y del señor Yahir Acuña Cardales para la Gobernación de Sucre en ese mismo período, y de la presencia de ambos candidatos en actos donde aparece dicha publicidad lo cual corroboraría lo dicho por el testigo sobre el presunto acuerdo al que llegaron los dos candidatos, por lo menos en lo que ha publicidad respecta.
Al respecto se ha dicho: “La circunstancia que hubiera afiches del señor (…) en dos (2) de los espacios en los cuales aparece el registro del demandado en actos políticos con otras personas no conduce a concluir el apoyo, pues no existe certeza que el señor Tovar Bello haya autorizado su colocación en tales lugares como parte de su campaña”30 “…[S]e ha descartado que el acompañamiento y ayuda proscritas por la modalidad de doble militancia se estructure a partir de la sola existencia de publicidad política extraña al demandado en los eventos en los que participa, en razón a que se requiere la prueba de que la publicidad obedeció a la voluntad o al consentimiento del acusado.”31 No obstante, en este caso debe advertirse que la propaganda no es ajena al demandado sino conjunta con él como quedó ampliamente demostrado a través de las precitadas fotografías que constituyen en sí mismas pruebas indiciarias a la luz de lo establecido por el Código General del Proceso.
Ahora bien, en relación con el argumento de defensa según el cual dicha publicidad no fue contratada por el señor Gómez Martínez sino por un tercero, concretamente el señor Néstor Coronado Martínez quien apoyaba las dos candidaturas, se advierte que, efectivamente él rindió una declaración extraproceso ante el notario segundo de Sincelejo en la que expresó: “Declaro bajo la gravedad de juramento que como persona natural estoy apoyando la candidatura a la Alcaldía de Sincelejo al señor ANDRÉS GÓMEZ MARTÍNEZ y a la Gobernación de Sucre a la señora (sic) YAIR ACUÑA CARDALES, como modo de apoyo a cada uno de los candidatos hice unas vallas publicitarias donde aparecen los dos, (…) este apoyo queda soportado con la factura No. 1987 del 30 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Expediente 11001032800020180003200. Providencia del 31 de mayo de 2018. 31 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Expediente 47001-23- 33-000-2020-00088-01. Providencia del 3 de febrero de 2022. Demandantes: Omar de Jesús Ochoa García y otros Demandado: Andrés Eduardo Gómez Martínez Radicado Acumulado: 70001-23-33-000-2020-00004-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 50 negocio actívate diseño publicidad del dueño Edilberto Yepes Villalba.” Dicha declaración fue íntegramente ratificada en la audiencia de pruebas que tuvo lugar en el trámite de la primera instancia. Según se tiene, el artículo 24 de la Ley 130 de 1994, respecto de la propaganda electoral precisa que es aquella “que realicen los partidos, los movimientos políticos y los candidatos a cargos de elección popular y las personas que los apoyen, con el fin de obtener apoyo popular” (Se resalta).
A su turno, el artículo 34 de la Ley 1475 de 2011 establece que “la propaganda electoral constituye una de las actividades principales de la campaña y cumple la función de promover masivamente los proyectos electorales sometidos a consideración de los ciudadanos o una determinada forma de participación en la votación de que se trate.” Es decir, la normativa permite que sea un tercero el que realice propaganda electoral, ahora bien, en lo que respecta a las manifestaciones efectuadas en el recurso de apelación presentado por el señor Elkin Enrique Díaz Camacho, se advierte que tal como él lo indicó, la factura presentada por el señor Coronado Martínez, no fue tachada de falsa dentro de la oportunidad procesal pertinente por lo que no puede alegarse ahora ese punto.
Con todo, revisado el aplicativo Cuentas Claras en la página web del Consejo Nacional Electoral32 en lo que respecta al demandado, se encontró que efectivamente el señor Coronado Martínez no fue incluido dentro de los donantes a la campaña en el Anexo 5.2B que debe contener “el registro de las contribuciones, donaciones y créditos, en dinero o especie que realicen los particulares (personas naturales o jurídicas), identificando el tipo de operación que se realice en el libro de ingresos y gastos (contribución, donación o crédito).
En el referido formulario se registró la siguiente información: 32https://app.cnecuentasclaras.gov.co/CuentasClarasPublicoTer2019/Consultas/Candidato/Reporte /6736 Demandantes: Omar de Jesús Ochoa García y otros Demandado: Andrés Eduardo Gómez Martínez Radicado Acumulado: 70001-23-33-000-2020-00004-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 51 Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en la Resolución 0554 de 2014 del Consejo Nacional Electoral, la propaganda electoral puede ser directa o indirecta.
“La primera, es la que promueve de manera específica el nombre del candidato o partido político con el objetivo de obtener apoyo electoral para el cargo de elección popular al que se aspira. Y, la segunda, hace referencia a una forma de publicidad inductiva o subliminal, en la que se omiten expresas alusiones a su finalidad, autor o beneficiario, pero cuyos elementos permiten a la comunidad relacionarla con un sujeto y una aspiración política y puede manifestarse en canciones, pancartas, manillas, pendones, avisos o adhesivos en vehículos, pasacalles, vallas, prendas de vestir (camisetas, gorras) y volantes.”33 En este punto, llama la atención de la Sala que el demandado no sólo asistía con el señor Yahir Acuña Cardales a eventos públicos donde aparecía la propaganda política conjunta, presuntamente contratada por un tercero, sino que, además, aceptó compartir elementos característicos de la campaña del candidato a la gobernación en su propia campaña, como lo son la tipografía y los colores distintivos.
Es decir, del material probatorio obrante en el expediente se advierte que el demandado compartía el diseño de propaganda electoral con el señor Acuña Cardales y si bien, en ninguna fotografía porta prendas de vestir diferentes a las de su campaña propia, sí porta las del mismo diseño y colores que las del testigo, lo que también verificaría su testimonio.
En otras palabras, no sólo resulta conforme con el testimonio del señor Acuña Cardales que aparezcan en vallas publicitarias juntos, sino que, además comparten el mismo diseño de signos distintivos de las campañas lo que demuestra una identidad entre los dos lo que respalda el dicho del testigo independientemente de que las precitadas vallas hayan sido contratadas o no por el demandado o por un tercero. Adicionalmente, no se encuentra prueba o manifestación alguna en el plenario que demuestre o indique que el demandado rechazó este tipo de propaganda ni la identidad de colores y tipologías de letras que se generó en la aludida publicidad.
Ahora, en lo que respecta al video al que aluden los recurrentes que corresponde a una reunión en el restaurante El Corral, se destaca que, aunque en primera instancia no fue tenido como documento electrónico en atención a que no se proporcionaron los enlaces para acceder a ellos en la web, lo cierto es que no fue tachado de falso, por lo que, conforme lo establecido en los precitados artículos 243 y 244 del Código General del Proceso puede ser tenido en cuenta como documento y se presume auténtico, por lo que conserva plena validez dentro del plenario.
En el referido video aparece el demandado diciendo: “Porque creemos primero en la gente, ustedes son gente, como son gente tienen que tratarse como gente. Lo que sí le vamos a pedir a ustedes, es que crean en nosotros, que crean en Yahir Acuña, que crean en Andrés Gómez, que nos 33 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Quinta. Expediente 47001-23- 33-000-2020-00088-01. Providencia del 3 de febrero de 2022. Demandantes: Omar de Jesús Ochoa García y otros Demandado: Andrés Eduardo Gómez Martínez Radicado Acumulado: 70001-23-33-000-2020-00004-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 52 den la oportunidad, mucho de ustedes ya nos la han dado; yo he emprendido cosas en mi vida que seguramente me sentido.” (Se resalta).34 Frente al punto, en el interrogatorio de parte practicado en el trámite de la primera instancia el demandado aceptó que correspondía a su imagen y voz, así: “…PREGUNTADO.
Reconoce o no como suya el video e intervención filmado en el centro de eventos El Corral de la ciudad de Sincelejo (…) CONTESTÓ. Sí es una imagen mía, no fue tomada en la campaña que nosotros hicimos… esa es una imagen que seguramente está, que habría que mirar la fecha en la cual se tomó. Yo me inscribí como candidato el día 26 de julio del año 2019.
Mi slogan de campaña es, siempre fue “La transformación continúa” Yo me veo ahí en una imagen, seguramente es una reunión privada y la camisa tiene un slogan que dice “Andrés” que no es una reunión oficial de campaña, nunca fue, seguramente de campaña. No sé qué tipo de diálogo pudo estado realizándose allí, pero no fue un acto de mi campaña, repito el slogan de la campaña siempre fue “La transformación continúa” así lo colocamos en todos los diferentes eventos y actos públicos a los que asistimos por eso puedo indicarle hoy que esa reunión privada que se dio allí con toda seguridad fue antes de la inscripción de mi campaña… PREGUNTADO.
Reconoce como suya la voz del video número 5… CONTESTÓ. Repito esa, tendríamos que ver todo el contexto del video… Sí, la voz es la mía, pero repito magistrado tendríamos que ver todo el contexto del video…”35 En tales condiciones, se advierte que, aunque el demandado aceptó que se trataba de su imagen y voz, negó que se tratara de un acto de campaña, pese a que hay elementos suficientes para deducir que se trató de un acto de proselitista, toda vez que, por ejemplo, se encuentra vistiendo una camiseta con su nombre, ante un grupo numeroso de personas pidiendo que crean en él y en Yahir Acuña Cardales y que les den una oportunidad, y si bien, aduce que la camiseta que porta no hizo parte de su campaña sí contiene una leyenda publicitaria, la cual aparece en la camiseta de Yahir Acuña Cardales en las fotos 2, 3 y 4 que según se puede desprender de las declaraciones extraproceso de los señores Álvaro Díaz Bohórquez y Ramiro González Zabala, corresponden a reuniones políticas realizadas en época de campaña organizadas por esos dos aspirantes al Concejo de Sincelejo período 2020-2023, como puede evidenciarse de las siguientes imágenes: 34 El video puede ser consultado en el siguiente link: https://etbcsj- my.sharepoint.com/personal/krojasv_consejodeestado_gov_co/_layouts/15/onedrive.aspx?ct= 1655853323627&or=OWA%2DNT&cid=fbe0fa0e%2D8eb7%2D60fc%2Dfbba%2Df86f4c11e1cf&g a=1&id=%2Fpersonal%2Fkrojasv%5Fconsejodeestado%5Fgov%5Fco%2FDocuments%2FExpedi ente%20Electronico%20%2D%20Reparto%20segunda%20instancia%2F292%2E%207000123330 0020200000403ApelacionSentencia%2F01PirmeraInstancia%2F70001233300020200000100%2F FL%2E%20156%2FCD%208%2F4%20VIDEO%205%20%20EL%20CORRAL%2EMP4&parent=%2F personal%2Fkrojasv%5Fconsejodeestado%5Fgov%5Fco%2FDocuments%2FExpediente%20Elec tronico%20%2D%20Reparto%20segunda%20instancia%2F292%2E%20700012333000202000004 03ApelacionSentencia%2F01PirmeraInstancia%2F70001233300020200000100%2FFL%2E%2015 6%2FCD%208 35 Grabación audiencia de pruebas.
Minuto 1:06:30 a 1:15:00 del primer video. Demandantes: Omar de Jesús Ochoa García y otros Demandado: Andrés Eduardo Gómez Martínez Radicado Acumulado: 70001-23-33-000-2020-00004-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 53 Impresión de pantalla tomada del video en cuestión: Fotografías anteriormente relacionadas: Demandantes: Omar de Jesús Ochoa García y otros Demandado: Andrés Eduardo Gómez Martínez Radicado Acumulado: 70001-23-33-000-2020-00004-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 54 Del análisis de las referidas imágenes se puede deducir que el logo que aparece en el lado superior derecha de la camiseta del demandado es la misma que se identifica en el lado superior izquierdo de la camiseta con que aparece el testigo Acuña Cardales en la que se alcanza a leer la palabra Andrés. En este punto resulta del caso recordar que las referidas fotografías corresponden a la campaña del señor Ramiro González Zabala a esa corporación, tal como se manifestó en las pruebas allegadas por el mismo demandado al expediente.
De manera específica los dos aspirantes al concejo dijeron: Álvaro Díaz Bohórquez en la declaración extraproceso: “Declaro bajo la gravedad de juramento que soy aspirante al Concejo de Sincelejo para el periodo 2020-2023 por el partido de La U. declaro que estoy apoyando a la Gobernación de Sucre al doctor YAIR FERNANDO ACUÑA CARDALES y a la Alcaldía de Sincelejo al Doctor ANDRÉS GÓMEZ MARTÍNEZ, (…) expreso que cada una de mis reuniones, manifestaciones o similar donde confluyeron el Doctor ANDRÉS GÓMEZ como candidato a la Alcaldía y al Doctor YAIR ACUÑA como candidato a la Gobernación fueron coordinadas totalmente por mí, porque se hace necesario a mis electores o a las personas que me apoyan, cuáles son los candidatos de mi preferencia.” En el testimonio rendido dentro de la audiencia de pruebas: “PREGUNTADO.
(…) en una declaración que usted rinde ante el señor EVER LUIS FERIA TOVAR notario segundo del círculo de Sincelejo, usted afirma que organizó unas reuniones o manifestaciones donde confluyeron el señor ANDRÉS GÓMEZ y el señor YAHIR ACUÑA, qué puede informarnos acerca de esos hechos, en qué fechas, cuando fueron esas reuniones (…) y todo lo relacionado con los supuestos hechos que configuran el apoyo de ANDRÉS GÓMEZ MARTÍNEZ al señor YAHIR ACUÑA CARDALES.
CONTESTÓ. En mi condición aspirante, en ese momento, al concejo municipal de Sincelejo, me veía en la obligación de hacer muchas reuniones, con mis electores para mostrarle el candidato de preferencia, yo aspiré por el Partido de La U, (…), y la fórmula a la Gobernación era YAHIR ACUÑA CARDALES (…), como hay que dar apoyos tanto a la gobernación como a la alcaldía, (…), es necesario mostrar a los candidatos, llevé a todas mis reuniones, al doctor YAHIR ACUÑA como aspirante a la Gobernación y llevé al Doctor ANDRÉS GÓMEZ como aspirante a la Alcaldía de Sincelejo (…) esos son nuestros deberes para que las personas que nos apoyan conozcan de primera mano y de primera voz a quien se le está dando ese apoyo.
PREGUNTADO. Tiene usted conocimiento si el señor ANDRÉS GÓMEZ MARTÍNEZ apoyó a la candidatura del señor YAHIR ACUÑA CARDALES. CONTESTO. En las reuniones donde estuvieron presente ambos, yo como aspirante al concejo municipal, yo los invitaba eran mis tarimas, eran mis reuniones y era la gente que me apoyan a mí en ese momento, en ese orden de ideas, yo invitaba al doctor YAHIR ACUÑA como aspirante a la gobernación, e invitaba al doctor ANDRÉS GÓMEZ como aspirante a la Alcaldía de Sincelejo (…), eso lo hacíamos en todas las reuniones hechas por mí (…).
PREGUNTADO. En esas reuniones, usted fue testigo que el señor ANDRÉS GÓMEZ MARTÍNEZ apoyo la candidatura del señor YAHIR ACUÑA CARDALES (…). CONTESTÓ. En las reuniones que yo estuve yo escuchaba al doctor YAHIR ACUÑA apoyando al doctor ANDRÉS GÓMEZ, mas no escuchaba al doctor ANDRÉS GÓMEZ apoyando al doctor YAHIR ACUÑA. PREGUNTADO. Puede precisarnos las fechas de las reuniones.
CONTESTÓ. Yo hice muchísimas reuniones (…) las fechas eran las fechas que comprendían el periodo donde nosotros pudiéramos hacer la campaña, precisar fechas exactas no porque fueron muchísimas reuniones, donde los dos confluían porque yo hacía muchas reuniones tanto en la zona urbana como corregimental (…). PREGUNTADO. En las reuniones que usted dice que organizó, Demandantes: Omar de Jesús Ochoa García y otros Demandado: Andrés Eduardo Gómez Martínez Radicado Acumulado: 70001-23-33-000-2020-00004-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 55 en las que asistieron el señor ANDRÉS GÓMEZ y el señor YAHIR ACUÑA CARDALES, escuchó usted que el señor ANDRÉS GÓMEZ MARTÍNEZ prestara en sus discursos apoyo decidido a la candidatura del señor YAHIR ACUÑA CARDALES.
CONTESTÓ. (…) si es escuché varias veces donde el doctor YAHIR ACUÑA decía que apoyaba al doctor ANDRÉS GÓMEZ MARTÍNEZ a la Alcaldía de Sincelejo, no escuché en ninguna intervención donde el doctor ANDRÉS GÓMEZ MARTÍNEZ dijera que apoyara a la candidatura a la Gobernación del doctor YAHIR ACUÑA, eso es lo que yo escuché en mis múltiples reuniones que hice con ambos.
(…). No tengo conocimiento de si ellos (Gómez Martínez y Acuña Cardales) tenían algún acuerdo…”36 Ramiro González Zabala en la declaración extraproceso: “Declaro bajo la gravedad de juramento que soy aspirante al Concejo de Sincelejo por el partido de La U. (…) Reitero que cada una de las reuniones y manifestaciones en que hago presencia está totalmente coordinada por mí como aspirante al concejo de Sincelejo apoyando de forma independiente a los candidatos ANDRÉS GÓMEZ MARTÍNEZ a la Alcaldía de Sincelejo y a YAIR ACUÑA CARDALES a la Gobernación de Sucre.” En el testimonio rendido en la audiencia de pruebas: “(…) PREGUNTADO.
(…) sabe usted si el señor ANDRÉS GÓMEZ MARTÍNEZ apoyó al señor YAHIR ACUÑA CARDALES. CONTESTÓ. No señor, lo que puedo decir en la presente diligencia es que, como candidato al concejo de Sincelejo, de forma independiente hice apoyo al doctor ANDRÉS GÓMEZ MARTÍNEZ y de igual manera al candidato a la Gobernación de Sucre YAHIR ACUÑA, como efectivamente lo establecí en declaración juramentada que se aporta dentro del proceso, PREGUNTADO.
Usted organizó reuniones en las que de manera conjunta aparecían el señor ANDRÉS GÓMEZ MARTÍNEZ y el señor YAHIR ACUÑA CARDALES. CONTESTÓ. Hice reuniones y efectivamente las organicé invitando a los candidatos que apoyé en la contienda. PREGUNTADO. Puede usted relacionarnos si lo recuerda las fechas y lo sitios de esas reuniones. CONTESTÓ. No recuerdo fechas precisas, ¿sitios?, recuerdo un sitio en donde estuvimos presentes en establecimiento comercial “Que Tal Licores” de la ciudad de Sincelejo.
(…). PREGUNTADO. Usted en las reuniones que organizó como candidato al concejo, no asistieron ambos candidatos, ANDRÉS GÓMEZ MARTÍNEZ a la Alcaldía y YAHIR ACUÑA CARDALES a la gobernación, usted escuchó en algún momento, manifestaciones de apoyo de ANDRÉS GÓMEZ MARTÍNEZ a la candidatura de YAHIR ACUÑA CARDALES. CONTESTO. En ningún momento.
(…)”. De las declaraciones anteriores se puede deducir que las fotos en las que aparecen los señores Gómez Martínez y Acuña Cardales corresponden a reuniones políticas organizadas por los señores Álvaro Díaz Bohórquez y Ramiro González Zabala, es decir, que fueron adelantadas en época de campaña electoral según ambos declararon. Por lo tanto, se puede colegir que la publicidad que porta el demandado en el video fue también utilizada por el señor Acuña Cardales en actos de campaña organizados por los referidos señores Díaz Bohórquez y González Zabala en los cuales, además, se presentó la propaganda con identidad de colores y tipos de letra de los dos primeros.
Al respecto, el artículo 34 de la Ley 1475 de 2011 dispone: 36 Grabación audiencia de pruebas. Minuto 0:54:20 del segundo video. Demandantes: Omar de Jesús Ochoa García y otros Demandado: Andrés Eduardo Gómez Martínez Radicado Acumulado: 70001-23-33-000-2020-00004-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 56 “DEFINICIÓN DE CAMPAÑA ELECTORAL.
Para efectos de la financiación y de la rendición pública de cuentas, entiéndase por campaña electoral el conjunto de actividades realizadas con el propósito de convocar a los ciudadanos a votar en un determinado sentido o a abstenerse de hacerlo. La propaganda electoral constituye una de las actividades principales de la campaña y cumple la función de promover masivamente los proyectos electorales sometidos a consideración de los ciudadanos o una determinada forma de participación en la votación de que se trate.
La recaudación de contribuciones y la realización de gastos de campaña podrá ser adelantada por los partidos, movimientos políticos y grupos significativos de ciudadanos, durante los seis (6) meses anteriores a la fecha de la votación. Los candidatos, por su parte, solo podrán hacerlo a partir de su inscripción.” (Se resalta). En tales condiciones se advierte que, pese a que el demandado aseguró que la camiseta que portaba en el precitado video no hizo parte de su campaña electoral, primero, sí se refiere claramente a su aspiración a la alcaldía y, segundo, sí fue utilizada en actos de campaña, abiertamente reconocidos, por otras personas.
Además, conforme con la ley, los actos de propaganda y proselitismo sólo pueden adelantarse luego de la inscripción de los candidatos, lo que convierte en grave el indicio del cual se deduce que el video se grabó en época de campaña electoral37, como lo señala expresamente la disposición normativa en mención. Con todo, si en gracia de discusión se aceptara que dicho video fue grabado antes de la inscripción de las candidaturas ello demostraría que, tal como lo manifestó el testigo Acuña Cardales la estrategia política de apoyo mutuo inició antes de las inscripciones de las respectivas candidaturas y según el material probatorio obrante en el expediente se mantuvo a lo largo de aquella.
Sin embargo, se destaca, el video no es el único indicio de la veracidad del testimonio del señor Yahir Acuña, tal como se ha venido explicando a lo largo de esta providencia. Adicionalmente, se tiene que el señor Luis Oreste Barachi Vélez, dentro de la audiencia de pruebas celebrada en este proceso, ratificó la declaración extraproceso rendida ante el notario segundo del Círculo de Sincelejo que fue aportada como prueba con las demandas y frente al referido video, sostuvo38: “…[P]ara el momento de los hechos ocurridos yo era concejal en ejercicio del municipio de Sincelejo para el período 2016 – 2019.
En su momento, hice parte del calendario electoral como concejal en ejercicio, por lo que inicialmente debo manifestar que evidentemente la campaña de Andrés Gómez Martínez tenía una fórmula a la gobernación que era el candidato Yahir Fernando Acuña Cardales, tan es así que a la inscripción de Yahir Acuña hizo como candidato, la persona que iba de la mano era el gerente de la campaña del señor Andrés Gómez Martínez… 37 En caso de que ello no haya sido así se demostraría que el demandado inició su campaña antes de la oportunidad legalmente establecida para el efecto, pero ello escapa al objeto del presente proceso. 38 Grabación audiencia de pruebas.
Minuto 1:30:37 a 1:52:41 del primer video. Demandantes: Omar de Jesús Ochoa García y otros Demandado: Andrés Eduardo Gómez Martínez Radicado Acumulado: 70001-23-33-000-2020-00004-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 57 Además de eso, en el concejo donde hay una permanente conversación con colegas… me manifestaron y me indicaron permanentemente que la fórmula del candidato hoy alcalde de Sincelejo era Yahir Fernando Acuña Cardales… También me manifestó que manera presencial el Dr. Eduardo Pérez Santos en su momento que el desmonte de su campaña se debía a la ausencia del apoyo del candidato de su propio partido y que eso pues, evidentemente lo conducía a él a una reducción del nicho electoral en Sincelejo…por esos motivos él declina de su candidatura y en su momento él me lo manifestó. Las publicidades no son para nada coincidenciales, es un tema estratégico de marketing de lenguaje neurocognitivo, los tipos de letra eran exactamente igual, los colores de la campara eran exactamente igual, los afiches salían conjuntos, en varios escenarios públicos, incluso yo radiqué una denuncia por participación en política al alcalde de Sincelejo… porque le facilitaron un predio que hace parte del municipio que es un estadio de fútbol a los dos candidatos… También es de público conocimiento un video que rodó en las redes sociales que hace parte integral del proceso que se menciona en el que Andrés Gómez Martínez está manifestando en una reunión su apoyo por Yahir, está pidiéndole a la gente que crea en Yahir Acuña, que voten por Yahir Acuña que le den una oportunidad.
(…) PREGUNTADO. Según el video número 5 aportado, en el centro de eventos El Corral podría contestar si usted tuvo conocimiento de esa reunión… CONTESTÓ. Sí claro, conocí de la reunión, no asistí, pero fue una reunión que fue en un establecimiento público de libre concurrencia y, además, el video fue proliferado por todas las redes sociales.
PREGUNTADO. Podría usted manifestar si en el video número 5 se realizó antes de la campaña del señor Andrés Gómez o después de la campaña del señor Andrés Gómez CONTESTÓ. Sí, desde el momento en que se filtró el video y desde el día de la reunión. Fue un video que surtió efecto y la manifestación de intención de voto que está solicitando Andrés para Yahir Acuña fue en pleno proceso electoral, sobre todo, además, el momento en que sale el video, en el momento en que me entero de la reunión y en el momento, vale la pena precisar, se puede destacar que la publicidad que tiene las camisetas es de la campaña a la Alcaldía de Andrés Gómez.
PREGUNTADO ¿Por qué le consta eso? Que ese video fue en plena campaña electoral y no anterior o posterior ¿Usted estuvo presente? CONTESTÓ. Por qué me consta, primero, no, no estuve presente, pero me enteré de la reunión en el proceso electoral y la publicidad fue de campaña electoral. es imposible que candidato a la Alcaldía estuviera haciendo eventos públicos porque el calendario electoral no lo permitía…” (Se resalta).
Del análisis del testimonio en cita, se advierte, en primer término, que coincide plenamente con el del señor Yahir Acuña Cardales, por lo que no solamente su declaración analizada a la luz de las fotografías y el video anteriormente estudiado se deduce la conducta prohibitiva del demandado. Así las cosas, pese a que no hay certeza de la fecha en que dicho video fue grabado existen elementos suficientes para deducir, primero, que se trató de un acto masivo y segundo, que se trató de un acto de campaña, toda vez que tal como lo manifestó Demandantes: Omar de Jesús Ochoa García y otros Demandado: Andrés Eduardo Gómez Martínez Radicado Acumulado: 70001-23-33-000-2020-00004-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 58 el último testigo citado39, no era viable adelantar este tipo de actos antes de iniciada la campaña electoral de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 1475 de 2011 y además, como se dijo, el demandado porta una camiseta con propaganda electoral que aparece en las fotografías de campañas al concejo de Sincelejo.
Ahora bien, en lo que tiene que ver con el señor Eduardo Enrique Pérez Santos, candidato a la Gobernación de Sucre por la misma agrupación política que el demandado, se advierte que inicialmente rindió una declaración extraproceso el 24 de octubre de 2019 en la que señaló: [Me] consta la doble militancia del señor ANDRÉS GÓMEZ MARTÍNEZ como candidato a la Alcaldía de Sincelejo, brindándole apoyo al señor YAHIR ACUÑA CARDALES, candidato a la Gobernación de Sucre por el movimiento CIENTO POR CIENTO POR SUCRE”.
Igualmente, señaló que “ANDRÉS GÓMES MARTÍNEZ (…) no debió ni debe brindarle apoyo a un candidato a la Gobernación de Sucre distinto a mí que soy candidato del Partido Cambio Radical.” (…) “Esa alianza entre ANDRÉS GÓMEZ y YAHIR ACUÑA me ha perjudicado mi aspiración a la capital del departamento que es el mayor centro de votación. Han hecho reuniones y eventos públicos juntos.
Tienen vallas unidas entre Andrés y Yahir. Hicieron un evento masivo en el estadio Arturo Cumplido Sierra el día 24 de agosto de la presente anualidad, que influyó y confundió a los votantes de cambio radical en mi contra. Las reuniones que coincidimos el señor ANDRÉS GÓMEZ MARTÍNEZ y quien declara, fueron todas convocadas por concejales y simpatizantes en común nunca fueron convocadas por él o por su campaña para mostrar algún tipo de apoyo a mi candidatura”.
No obstante, el 22 de septiembre de 2020 suscribió otra declaración en la que adujo: “Suscribo esta declaración juramentada con la finalidad de aclarar algunas manifestaciones que hice ante el Notario Segundo de Sincelejo el día 24-10-2019, después de haber precisado informaciones que terceros me hacían, en relación a (sic) los apoyos y respaldos de candidatos y partidos a mis aspiraciones como Candidato a la Gobernación del Departamento de Sucre, lo cual hago de la siguiente manera: Debo manifestar, que las afirmaciones hechas en dicha declaración, en el sentido que, el señor ANDRÉS EDUARDO GÓMEZ MARTÍNEZ como candidato a la alcaldía de Sincelejo le haya brindado apoyo a YAHIR ACUÑA CARDALES quien era candidato a la Gobernación de Sucre, fue consecuencia de los comentarios y dichos que me hacían personas en mis reuniones políticas, sin que yo lo haya visto en forma personal.
Luego de culminada la campaña electoral, y observado lo realmente sucedido, y luego de verificar la real intención de quienes me informaban, ahora con la tranquilidad del paso del tiempo, llego objetivamente a la conclusión que el Señor ANDRÉS EDUARDO GÓMEZ MARTÍNEZ como candidato a la alcaldía de Sincelejo, siempre me brindó todo el apoyo a mi candidatura a la Gobernación de Sucre, esto lo digo con toda la certeza frente a lo ocurrido luego de las elecciones, donde se demostró que ANDRÉS EDUARDO GÓMEZ MARTÍNEZ fue sincero en el apoyo a 39 Si bien el testigo fue tachado de sospechoso dicha tacha, no prosperó en la sentencia de primera instancia. Demandantes: Omar de Jesús Ochoa García y otros Demandado: Andrés Eduardo Gómez Martínez Radicado Acumulado: 70001-23-33-000-2020-00004-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 59 mi candidatura y nunca apoyó a otro candidato a la Gobernación de Sucre, que no fuera yo, como lo concluimos junto con mi equipo de debate luego de las evaluaciones del caso.
Quiero precisar que, los señores ANDRÉS EDUARDO GÓMEZ y YAHIR ACUNA CARDALES, siendo candidatos a la alcaldía de Sincelejo y a la Gobernación de Sucre respectivamente, nunca fueron observados personalmente por mí, que hayan organizado reuniones de manera conjunta. La ocurrido, es que muy posiblemente hayan concurrido a reuniones organizadas por candidatos al concejo y a la asamblea que los apoyaran al uno o al otro, según me lo explican miembros, cuadros y directivos de mi campaña, luego de la culminación del proceso electoral, que es cuando uno evalúa el debate para en el futuro tomar las prevenciones y enseñanzas que deja cada proceso.
También quiero decir, que no asistí al evento deportivo realizado en el Estadio Arturo Cumplido Sierra el día 24-08-2019, y que por ello no observé en forma personal que éste haya sido organizado por los señores ANDRÉS EDUARDO GÓMEZ MARTÍNEZ y YAHIR ACUÑA de manera conjunta, lo que dije en mi declaración anterior, fue producto de la euforia por contienda electoral, de los celos de los líderes ante las movidas e intereses políticos de una campaña. Hago esta declaración con el fin de desagraviar los inconvenientes que le pude haber causado al señor ANDRÉS EDUARDO GÓMEZ MARTÍNEZ como candidato a la alcaldía de Sincelejo y hoy como alcalde de la ciudad, ya que esto fue producto de la euforia y del calor de una contienda electoral.
Hoy, quiero dejar constancia de lo que verdaderamente sucedió en relación al (sic) inexistente apoyo de ANDRÉS GÓMEZ MARTÍNEZ como Candidato a la Alcaldía de Sincelejo a YAHIR ACUNA CARDALES como candidato a la Gobernación de Sucre, como lo concluimos con mi equipo de trabajo luego del debate electoral de octubre de 2019.” Esta última declaración fue ratificada íntegramente en la audiencia de pruebas celebrada durante la primera instancia en la que, además, sostuvo40: “…PREGUNTADO: Sustentó su declaración extraproceso rendida ante notario del Círculo de Sincelejo rendida el día 24 de octubre de 2019 sobre suposiciones y rumores.
CONTESTÓ: Sí, doctora… PREGUNTADO: Si usted recibió apoyo político por parte del señor Andrés Gómez por qué rindió declaración extraproceso. CONTESTÓ: …Como les expliqué anteriormente eso fue producto del calor, de la euforia del momento y a veces del dolor, como dije antes, después de hacer el análisis completo con mi equipo político concluimos que el apoyo de Andrés Gómez a la candidatura de Eduardo Pérez fue en forma real y decisiva además nosotros estuvimos en la mayoría de los actos que realizó el Partido Cambio Radical y el partido aliado como Partido Conservador y Centro Democrático donde coincidimos y él pedía el voto para mí y yo pedía el voto para él lógicamente… PREGUNTADO: Señor Eduardo ¿en qué fecha desistió de su candidatura a la Gobernación de Sucre? CONTESTÓ: El sábado antes de la elección yo hice mi retiro oficial de las elecciones…” (Se resalta).
Respecto de las intervenciones del señor Pérez se puede establecer que, aunque recogió sus afirmaciones referidas al apoyo brindado por el demandado al señor Yahir Acuña se limitó a afirmar que en los actos de los Partidos Cambio Radical, Conservador y Centro Democrático a los que asistió el señor Andrés Gómez lo apoyó a él, pero no hizo manifestación alguna respecto de los actos organizados por los demás testigos anteriormente referenciados. 40 Grabación audiencia de pruebas.
Minuto 2:20:25 a 2:35:06 del primer video. Demandantes: Omar de Jesús Ochoa García y otros Demandado: Andrés Eduardo Gómez Martínez Radicado Acumulado: 70001-23-33-000-2020-00004-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 60 Además, puso de presente que la renuncia a su candidatura tuvo lugar 8 días antes de las elecciones, es decir, al final de la campaña política de lo que se deduce que ese acto no dejó en libertad al demandado para apoyar a otros candidatos.
Al margen de lo anterior, debe tenerse en cuenta que el mismo testigo Yahir Acuña Cardales, inicialmente también rindió una declaración extraproceso el 31 de octubre de 2019 en la que no fue tan específico como en el testimonio que sirve de fundamento a los recursos de apelación bajo análisis, pero que tampoco se contradice con el mismo, por cuanto se limitó a afirmar: “YO YAHIR FERNANDO ACUÑA CARDALES DECLARO BAJO LA GRAVEDAD DE JURAMENTO LO SIGUIENTE: Que el grupo significativo de ciudadanos CIEN POR CIENTO POR SUCRE que me postulo (sic) como candidato a la gobernación de Sucre, decidió apoyar al candidato ANDRÉS GÓMEZ MARTÍNEZ para la Alcaldía de Sincelejo, por lo tanto, yo como candidato estoy cumpliendo con ese apoyo con toda la coherencia política que demanda esta actividad en cada uno de mis actos y agenda que desarrollo en el municipio de Sincelejo, lo cual no es ni fue condicionante para que Andrés Gómez Martínez me apoyara en mi aspiración política.
El día 24 de agosto de 2019 en un partido oficial, de futbol realizado en el estadio de futbol Arturo Cumplido Sierra organizado por Difútbol, mostré de manera espontánea mi apoyo a ANDRÉS GÓMEZ MARTÍNEZ. La publicidad de mi campaña salió a la luz pública con posterioridad a la de ANDRÉS GÓMEZ MARTÍNEZ.” En este punto, se debe tener en cuenta la jurisprudencia de esta Sección ha sido clara al precisar que las conductas que materializan la doble militancia en su modalidad de apoyo “podrán consistir en acompañamientos, ayudas y/o asistencias prestadas en la actividad política, o en cualquier otro comportamiento que pueda favorecer los intereses del otro candidato en el debate electoral, de manera que para su configuración no se requiere como único presupuesto la solicitud verbal y expresa al electorado”41 toda vez que, como en este caso, el respaldo se acredita con acuerdos para compartir, por ejemplo, propaganda a su favor y generar identidad de las campañas en el electorado, con lo cual “se transmite a los votantes un mensaje con fines persuasivos más que evidentes acerca de las bondades o ventajas de esa específica opción.” 42 (Se resalta).
Asimismo, debe reiterarse que el objeto de la prohibición constitucional de la doble militancia “es proteger no solo las organizaciones políticas sino también a la sociedad y la eficacia del sistema democrático, que son los que se benefician de las medidas de fortalecimiento de las agrupaciones políticas, si se tiene en cuenta que la sociedad recibe un mensaje claro y contundente acerca del funcionamiento del sistema democrático a través de la disciplina de la política partidista y de otros elementos que conforman el sistema jurídico en materia de democracia.” 41 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Expediente 47001-23- 33-000-2020-00088-01. Providencia del 3 de febrero de 2022. 42 Idem Demandantes: Omar de Jesús Ochoa García y otros Demandado: Andrés Eduardo Gómez Martínez Radicado Acumulado: 70001-23-33-000-2020-00004-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 61 (…) En ese orden, la doble militancia en el ordenamiento jurídico colombiano es tridimensional, es decir, no solo irradia la disciplina partidista, sino que también protege al elector y al sistema democrático en materias, como, por ejemplo, el régimen de bancadas, en virtud de los principios pro electoratem, pro hominum, prohomine y pro sufragium.”43 Adicionalmente, debe tenerse claro que según lo ha fijado la jurisprudencia de esta Corporación basta con que la persona a la que se dirige la prohibición realice un solo acto contrario a la misma, para que se entienda configurada: “[…] En lo que corresponde a la reiteración de los actos, la Sala no comparte la postura expuesta por la parte demandada, ya que la estructuración de la doble militancia no requiere que el apoyo al candidato de otro partido tenga que brindarse mediante actos repetitivos.
Según los términos de la Ley 1475 de 2011, la doble militancia tiene lugar por el respaldo que el candidato haya dado al otro aspirante del partido político distinto de aquel al cual pertenece, sin que exija como requisito la existencia de actos sucesivos en desarrollo de la campaña Esto implica que la conducta prohibida por la legislación electoral puede configurarse incluso con la ocurrencia de un solo acto de apoyo, que permita establecer que en alguna medida respalda al candidato de la organización política a la que se encuentra afiliado.”44 Ahora bien, en lo que tiene que ver con la forma en que se puede demostrar la configuración de la prohibición debe tenerse en cuenta que existe plena libertad probatoria, razón por la cual se puede acudir a cualquier medio debidamente solicitado, decretado, practicado e incorporado en el expediente y a su valoración en conjunto, conforme con las reglas de la sana crítica para estructurarla.
En el presente asunto, de la valoración en conjunto del material probatorio obrante en el expediente, se advierte que el testimonio rendido por el señor Yahir Acuña Cardales -quien fue el apoyado en este caso- se encuentra soportado en las declaraciones extraproceso, en los demás testimonios rendidos en primera instancia, en el interrogatorio de parte del demandado y en las fotografías y videos que fueron allegados al proceso que se presumen auténticos y conservan plena validez conforme las disposiciones procesales anteriormente citadas.
Además, las referidos documentos -fotografías y el video- y los testimonios de los señores Álvaro Díaz Bohórquez, Ramiro González Zabala y Luis Oreste Barachi Vélez analizados en conjunto constituyen indicios graves de que el demandado incurrió en la conducta prohibitiva de doble militancia en la modalidad de apoyo, que no lograron ser desvirtuados con el testimonio del señor Eduardo Pérez, con el interrogatorio de parte del demandado ni con ninguna otra prueba dentro del plenario. 43 Ibidem 44 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Expediente 11001-03- 28-000- 2018-00032-00. Providencia del 31 de octubre de 2018. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Demandantes: Omar de Jesús Ochoa García y otros Demandado: Andrés Eduardo Gómez Martínez Radicado Acumulado: 70001-23-33-000-2020-00004-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 62 Es decir, de la valoración en conjunto de la totalidad de material probatorio obrante en el expediente se advierte que existen indicios graves y contundentes que permiten corroborar la veracidad de la declaración del señor Acuña Cardales rendida en la audiencia de pruebas que tuvo lugar en la primera instancia. Así, se puede establecer que hubo un acuerdo -tácito o expreso- entre los señores Andrés Eduardo Gómez Martínez y Yahir Acuña Cardales para adelantar una campaña política conjunta, crear en el electorado una identidad entre los dos que implicó identidad de colores, tipografía, eventos e incluso de propaganda, la cual, si bien pudo ser sufragada por terceros, nunca fue rechazada por el demandado - hasta donde se acreditó en el expediente-.
Por lo tanto, la conducta reprochada en este caso no es la publicidad conjunta sino la totalidad de actos adelantados por el demandado en pro de generar identidad con la campaña del referido testigo que analizados de manera global dan cuenta de lo expuesto. Además, en un acto donde porta una prenda de vestir con propaganda para su elección como alcalde de Sincelejo, solicitó a los presentes que creyeran en el señor Acuña Cardales que se presume, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 1475 de 2011 fue adelantado en época de campaña electoral, pero que, de todas formas no es la prueba determinante para afirmar que el demandado adelantó comportamiento[s] que pudieron favorecer los intereses del otro candidato en el debate electoral, tal como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Sección. En tales condiciones, encuentra la Sala acreditada la configuración de la prohibición de doble militancia en la modalidad de apoyo respecto del señor Andrés Eduardo Gómez Martínez en su campaña a la Alcaldía de Sincelejo período 2020-2023 toda vez que pese a que la coalición Todos por Sincelejo por la que fue inscrita su candidatura, tuvo candidato propio a la Gobernación de Sucre; él adelantó una campaña conjunta y apoyó la aspiración del señor Yahir Acuña Cardales, quien fue inscrito por el grupo significativo de ciudadanos Cien por ciento Sucre para tal dignidad.
En consecuencia, hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia en lo que tiene que ver la denegatoria de pretensiones45 para, en su lugar, declarar la nulidad de la elección del señor Gómez Martínez como alcalde del Municipio de Sincelejo 2020-2023, con efectos ex nunc. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA PRIMERO: Revócase la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre el 4 de noviembre de 2021, de conformidad con las razones expuestas en esta 45 Resulta del caso precisar que, en la sentencia de primera instancia, además de negar las pretensiones de la demanda también se declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por la Registraduría Nacional del Estado Civil.
Demandantes: Omar de Jesús Ochoa García y otros Demandado: Andrés Eduardo Gómez Martínez Radicado Acumulado: 70001-23-33-000-2020-00004-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 63 providencia. En su lugar, declárase la nulidad de la elección del señor Andrés Eduardo Gómez Martínez como alcalde del Municipio de Sincelejo para el período 2020-2023, con efectos ex nunc.
SEGUNDO: Confírmase la providencia apelada en lo demás.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”.