CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Bogotá D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 41001-23-33-000-2016-00284-01 No. Interno: 4129-2021 Demandante: Diana Calderón Quintero y otra Demanda: Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reconocimiento de prestaciones sociales por muerte del soldado profesional.

Salvamento parcial de voto Con el acostumbrado respeto que le profeso a mis compañeros de Sala, presento mi salvamento parcial de voto en lo concerniente al reconocimiento en favor de Jennifer Alexa Valencia Calderón, representada por su madre Diana Calderón Quintero, solo en el 50% del valor de las cesantías y de la prima de vacaciones, vacaciones y prima de navidad por cada año en que su padre Aladino Valencia Ossa prestó el servicio y no en el 100% de tales conceptos.

Las razones son las siguientes: El Tribunal Administrativo del Huila mediante sentencia del 23 de marzo de 2021 accedió las pretensiones de la demanda, al considerar que la menor Jennifer Alexa Valencia Calderón, para la fecha de presentación de la demanda, no había cumplido la mayoría de edad, por lo tanto, su derecho de acceder a la justicia no podía tenerse como caducado de conformidad con las garantías constitucionales establecidos en favor de los menores previstas en el artículo 2530 del Código Civil y la Ley 1098 de 2006, por lo que, respecto de ella, no operó el aludido presupuesto procesal ni podrá predicarse la prescripción de sus derechos, pero sí respecto de su señora madre.

Referente al reconocimiento de las cesantías definitivas, observó que en la hoja de servicios de Aladino Valencia Ossa se liquidó anualmente dicho valor, pero no se demostró que este se hubiese pagado ni la prima de vacaciones, las vacaciones y la prima de navidad de cada uno de los años en que prestó el servicio, por lo que ordenó su reconocimiento y pago.

En lo concerniente al subsidio familiar lo negó comoquiera que para la época en que fue soldado profesional, no se acreditó que tuviera compañera permanente y condenó al pago de la sanción moratoria desde el 5 de marzo de 2014 hasta cuando se pagaron las cesantías o hasta la ejecutoria de la sentencia. 2 No. Interno: 4129-2021 Demandante: Diana Calderón Quintero y otra Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional La demandada apeló la sentencia del a quo, al considerar que los valores reconocidos estuvieron correctamente liquidados en la medida que se tuvo en cuenta la fecha en que se produjo el retiro de Aladino Valencia Ossa y el tiempo que permaneció en las filas de la entidad, especialmente, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 9 del Decreto 1794 de 2000.

Indicó que la entidad agotó los trámites pertinentes para el pago de los valores reconocidos, pero no pudo hacerse efectivo, pues claramente en vida el causante no realizó las gestiones necesarias para ello, razón en virtud de la cual solicitó que no se reconociera la penalidad. La Sala mayoritaria modificó la decisión recurrida en el sentido de ordenar a titulo de restablecimiento del derecho «[…] reconocer y pagar en favor de Jennifer Alexa Valencia Calderón, representada por su señora madre Diana Calderón Quintero (C.C #53007628), el 50% del valor de las cesantías, así como la prima de vacaciones, vacaciones y prima de navidad de cada uno de los años en que prestó el servicio el señor Aladino Valencia Ossa».

Como sustento de la decisión se indicó lo siguiente: « […] Diana Calderón Quintero actuó en nombre propio, invocando la calidad de compañera permanente y a la par, alegó la representación de su hija menor, en sede administrativa, así como ante esta jurisdicción. Bajo esta convicción planteó los hechos en la demanda de nulidad y restablecimiento afirmando que hizo vida marital con el causante; insistió en que el Ejército Nacional desatendió todos los requerimientos que presentó para obtener el pago de las prestaciones sociales desconociendo su calidad de compañera permanente y representante de su hija menor.

Entonces es menester diferenciar entre i) el derecho reclamado por la actora como compañera permanente, negado por el Tribunal al considerar que operaron la caducidad y la prescripción por no haberlo solicitado dentro de los términos legales establecidos para el efecto, frente al ii) derecho de la menor que no se extinguió en tanto la prescripción no corre en su contra, y respecto del cual el Tribunal expidió sentencia estimatoria de las pretensiones.

Inconforme con esta última decisión el Ejército Nacional interpone recurso de apelación. Así pues, nótese que desde la presentación de la demanda el marco de litigio estaba delimitado claramente por las pretensiones de la actora como compañera permanente y de la hija mejor de causante, correspondiéndole entonces a cada una al 50% de la acreencia adeudada al causante.

En consecuencia, se debe entender que frente a la menor lo reconocido solo puede ascender al 50% de lo que tenía en vida el causante. Por ello, el objeto del litigio en segunda instancia solamente concierne al 50% que otorgó el a quo a Jennifer Alexa Valencia Romero». Como ha quedado ilustrado, la Sala mayoritaria si bien ordenó reconocer en favor de la menor el 50% de las cesantías y demás prestaciones como la prima de vacaciones, vacaciones y prima de navidad de cada uno de los años en que prestó el servicio su padre Aladino Valencia Ossa, lo cierto es que el reconocimiento se debió ordenar en el 100% a favor de la menor, comoquiera que 3 No. Interno: 4129-2021 Demandante: Diana Calderón Quintero y otra Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional no se demostró ni en sede administrativa ni judicial que Diana Calderón Quintero tuviera la condición de compañera permanente del causante, pero sí está probado la calidad de hija de Aladino Valencia Ossa, de manera que no podía considerarse que la madre desplazara el derecho económico en un 50%, puesto que solamente se probó procesalmente que la hija era la beneficiaria del causante, es decir, la única con aptitud legal para suceder las sumas objeto de controversia.

Aunado a lo anterior, era necesario que se tuviera en cuenta la condición de la menor como sujeto de especial protección constitucional prevista tanto en el ordenamiento constitucional y legal como en diversos tratados e instrumentos internacionales vinculantes en orden jurídico interno. Así, la Convención sobre los Derechos del Niño1, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos2, la Convención Americana de Derechos Humanos3, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales4, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño5, la Declaración Universal de Derechos Humanos6, estipulan claramente la necesidad de asegurar al niño especiales medidas de protección y cuidado como sujeto de trato preferente, cuyos derechos prevalecen sobre los de los demás. 1 El artículo 3-1 de la Convención sobre los Derechos del Niño aprobada mediante la Ley 12 de 1991, dispone que: «en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño»; y en el artículo 3-2, establece que «los Estados partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas». 2 El artículo 24-1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado por la Ley 74 de 1998, dispone que: «todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado». 3 El artículo 19 de la Convención Americana de Derechos Humanos, aprobada por la Ley 16 de 1972, estipula que: «todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado», y que el artículo 10-3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que ordena: «se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia a favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra condición». 4 El artículo 10-3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, aprobado por la Ley 74 de 1998, dispone: «se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia a favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra condición». 5 El Principio 2 de la Declaración sobre los Derechos del Niño, aprobada el 20 de noviembre de 1959, dispone que los niños gozarán de especial protección, y serán provistos de las oportunidades y recursos necesarios para desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente de manera normal y sana, y en condiciones de libertad y dignidad; por tanto, las autoridades tomarán en cuenta al momento de adoptar las medidas pertinentes, el interés superior de los niños como su principal criterio de orientación. 6La Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 en su artículo 25-2, establece que: «la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados de asistencia especiales», y que «todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social». 4 No. Interno: 4129-2021 Demandante: Diana Calderón Quintero y otra Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Entonces, al amparo de los referentes normativos antes indicados, resultaba procedente el reconocimiento en favor de la menor Jennifer Alexa Valencia Romero del 100% de las prestaciones laborales y sociales que en vida no le fueron pagadas a Aladino Valencia Ossa como padre de la menor, pues con ello se garantizaba el interés superior de la menor y se materializaba el efecto querido por las normas que promueven el bienestar infantil, aunado al hecho que, probatoriamente fue la única que demostró gozar de aptitud y legitimación para suceder las sumas objeto de controversia.

En los anteriores términos dejo expuestas las razones del presente salvamento parcial de voto. Respetuosamente, JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Magistrado