CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 180012340000201700149 01 No. Interno: 1739 – 2021 Demandante: ISIDRO RODRÍGUEZ GUAÑARITA y ROSALINA RIOS Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Pensión de Sobrevivientes Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el once (11) de marzo de dos mil veintiuno (2021), por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Caquetá, negó las pretensiones de la demanda promovida por los señores Isidro Rodríguez Guañarita y Rosalina Ríos contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

I.

ANTECEDENTES 1. Demanda Isidro Rodríguez Guañarita y Rosalina Ríos, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de la Resolución 4403 del 30 de septiembre de 2015, suscrito por la directora administrativa del Ministerio de Defensa Nacional, a través del cual se le negó el reconocimiento, liquidación y pago de la pensión de sobrevivientes en su condición de padres del Soldado Regular Eider Johan Rodríguez Ríos.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada, a reconocer y pagar una pensión de sobrevivientes en su condición de beneficiarios, por el fallecimiento del Soldado Regular (F) Eider Johan Rodríguez Ríos, a partir del 26 de mayo de 2011, durante la prestación del servicio militar obligatorio como soldado campesino, con fundamento en lo establecido en la Ley 447 de 1998, o con la norma que dé lugar al tal reconocimiento.

De la misma forma peticionó que se ordene el pago de las mesadas dejadas de cancelar desde el día en que los demandantes hayan cumplido y/o cumplan 50 años, o desde la fecha de fallecimiento del causante, así como las mesadas adicionales, respetando los incrementos anuales decretados por el Gobierno Nacional. Además, pretende que la entidad actualice las anteriores sumas dinerarias ocasionadas (mesadas pensionales) de acuerdo con la variación del índice de precios al consumidor certificado por el DANE, junto con el reconocimiento y pago de los intereses moratorios sobre los anteriores valores.

Hechos Las pretensiones de la demanda se fundan en los siguientes hechos (ff. 48 – 64): El señor Eider Johan Rodríguez Ríos, en su condición de hijo de los señores Isidro Rodríguez Guañarita y Rosalina Ríos, se incorporó al Ejército Nacional, una vez cumplió la edad necesaria para prestar el servicio militar obligatorio, en el Distrito Militar No. 43 adscrito al Batallón de Ingenieros No. 12 “General Liborio Mejía”, como integrante del séptimo contingente de 2010, como soldado campesino, dado de alta mediante Orden No. 125 del 14 de octubre de 2010, con novedad fiscal 7 de septiembre de 2010.

Señaló que Eider Johan Rodríguez Ríos, el 26 de mayo de 2011, “falleció al ser alcanzado por un rayo mientras se encontraba participando en operaciones de conservación del orden público como quiera que estaba prestando el servicio de centinela, es decir, vigilando el puesto y/o punto encargado por su superior, en la base militar del sol de El Paujil Caquetá, municipio el cual presenta un alto grado de asentamientos de grupos armados al margen de la ley, lo cual indica en el momento de su fallecimiento estaba desempeñando una función que claramente era de conservar el orden público de dicho lugar.”.

Con fundamento en lo anterior, afirman los demandantes que se generó a su favor el derecho a una pensión de sobrevivientes, en cabeza de sus padres, en condición de beneficiarios, en virtud de que no tenía hijos ni compañera permanente. Alegó que conforme a lo establecido en la Ley 447 de 1998, los demandantes tienen derecho a el reconocimiento de una pensión vitalicia, por el fallecimiento de su hijo quien se encontraba prestando el servicio como centinela, derecho reconocido posteriormente por el artículo 34 del Decreto 4433 de 2004, norma aplicable, en virtud del derecho a la igualdad.

Señaló que, en este caso, en aplicación a las disposiciones contenidas en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, que establece el principio de favorabilidad en materia pensional, es procedente aplicar el régimen general, por cuanto el causante falleció prestando el servicio y cumpliendo con las funciones como soldado campesino. Los demandantes elevaron solicitud ante la entidad, tendiente a obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en su condición de beneficiarios del señor Eider Johan Rodríguez Ríos, prestación que fue negada mediante la Resolución 4403 del 30 de septiembre de 2015. 1.2.

Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 1 de la Ley 447 de 1998; 20 del Decreto 4433 de 2004; 189 del Decreto 1211 de 1990; Ley 797 de 2003; 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 2. Contestación de la demanda La Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional mediante apoderado judicial contestó la demanda en escrito visible a folios 87 a 97 del expediente, en el cual se opuso a las pretensiones de la demanda, por cuanto el acto administrativo como tal, goza de presunción de legalidad, al ser emitido por autoridades administrativas competentes y en cumplimiento de la normatividad que regula todo lo relativo a la concesión de la pensión de sobrevivientes de los militares si hay lugar a ello.

Señaló que, en este caso, no hay lugar a acceder a la prestación solicitada al no llenar los requisitos previstos en la ley y que era aplicable para la fecha de los hechos, por el contrario, se efectuó un reconocimiento de una compensación y el pago doble de cesantías a sus beneficiarios, sin que se les hayan vulnerado los derechos a los demandantes.

Alegó que el acto administrativo no infringe ninguna norma en la que se funda, y fue expedida por funcionario competente, en forma regular, sin vulnerar los derechos fundamentales y menos bajo falsas motivaciones, ni oponerse a la Constitución o la ley. Refirió que la negativa de reconocer la pensión de sobrevivientes a los demandantes se ajustó a lo previsto en la Ley 131 de 1985, en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968 y el artículo 22 del Decreto 4433 de 2004, por lo cual goza de presunción de legalidad.

Propuso las excepciones de cobro de lo no debido y prescripción de las mesadas, siempre que se pruebe que existe el reconocimiento de una pensión. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Caquetá, a través de la sentencia proferida el once (11) de marzo de dos mil veintiuno (2021), negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante.

Analizó el régimen prestacional de los soldados conscriptos establecido en la Ley 447 de 1998, en la cual contempló la prestación de sobreviviente cuando la muerte sea en combate o por acción enemiga, dejando de lado las demás formas de deceso, es decir, cuando ocurre por otras causas diferentes a las enunciadas, dicha norma no es aplicable, por lo que se debe remitir a lo establecido en el Decreto 2728 de 1968.

De lo probado en el proceso, el a quo estableció que los demandantes no tienen derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, de conformidad con lo establecido en la Ley 447 de 1998, por no cumplir con los presupuestos allí establecidos. Sin embargo, consideró que, en este caso, es procedente aplicar el régimen general de seguridad social, lo anterior en aplicación del principio de favorabilidad, al dar cumplimiento a la sentencia de unificación del CE – SUJ – 010 – 18 del 12 de abril de 2018, a favor de los beneficiarios de personas vinculadas a las fuerzas militares en cumplimiento de la obligación constitucional de prestar el servicio militar obligatorio, que fallezcan simplemente en actividad y con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, en cuanto merecen un reconocimiento económico vitalicio, independientemente cual haya sido la causa de la muerte.

Consideró que conforme a las disposiciones del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, se establecen dos tipos de beneficiarios, a saber: a) los miembros del grupo familiar del pensionado y, b) los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, condicionado a un mínimo de 50 semanas de cotización durante los 3 últimos años anteriores al fallecimiento.

Conforme con lo anterior, encontró demostrado que el soldado regular Eider Johan Rodríguez Ríos completó un tiempo de servicio de 8 meses y 19 días, lo que equivale a 37 semanas, tiempo que no supera el mínimo de cotización exigido por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, motivo por el cual no es procedente el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes bajo el amparo de la Ley 100 de 1993. 4.

Recurso de apelación El apoderado de la parte demandante formuló recurso de apelación en contra de la sentencia del 11 de marzo de 2021, en la cual solicita se revoque la decisión de primera instancia y en su lugar se accedan a las pretensiones de la demanda, con las siguientes consideraciones (ff. 224 a 227 del expediente): Señaló que se encuentra vulnerado el derecho a la igualdad de los demandantes, no solo frente a los beneficiarios del régimen especial sino respecto a los de la norma general, toda vez, que no existe justificación para que los beneficiarios de los soldados regulares que prestan sus servicios a la Fuerza Pública y fallezcan en desarrollo de su labor no les sea reconocida la pensión de sobrevivientes por el hecho de ser calificada su muerte en simple actividad.

Sostuvo que, para la fecha de los hechos el causante se encontraba en zona roja y que la labor que desempeñaba como centinela estaba directamente relacionada con la conservación del orden público, tanto en la base militar como en el municipio de Paujil (Caquetá), debiéndose aplicar lo establecido en la Ley 447 de 1998 referente a la pensión de sobrevivientes.

Solicitó se dé aplicación al régimen general de seguridad social conforme a los criterios de la sentencia de unificación del 12 de abril de 2018, por lo que acogiendo la regla de favorabilidad contenida en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, tienen derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes prevista en el artículo 46, 47 y 48 ibidem.

Y en lo que respecta a la condena en costas, solicitó que la misma sea revocada, en cuanto los demandantes actuaron bajo el amparo del precedente vigente para el momento de presentación de la demanda, y con la confianza legítima de que surtieran los efectos previstos para el caso. 5. Trámite del recurso de la Ley 2080 de 2021 Mediante auto del 2 de septiembre de 2021 (f. 240), se prescindió del período para correr traslado a las partes conforme al numeral 5 del artículo 67 del Ley 2080 de 2021, por lo que una vez surtido el término de notificación del auto a través del cual se admitió el recurso de apelación, conforme a lo establecido en el artículo 3 del artículo 67 ibidem, el expediente ingresó para proferir decisión de segunda instancia. II.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si en los términos del recurso de apelación presentado por la parte demandante, procede revocar la sentencia de primera instancia, y en su lugar, acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en su condición de progenitores del señor Eider Johan Rodríguez Ríos (q.e.p.d.) quien se desempeñaba como Soldado Regular, en aplicación a las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 (Régimen General de Seguridad Social).

El Tribunal Administrativo de Caquetá, a través de la sentencia proferida el 11 de marzo de 2021, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante. 2.3. Hechos probados A folio 13 del expediente, obra copia del registro civil de nacimiento, en el cual se advierte que el señor Eider Johan Rodríguez Ríos, nació el 12 de noviembre de 1990, y en el cual se registran como progenitores a la señora Rosalina Ríos y Isidro Rodríguez Guañarita.

El jefe de personal del Batallón de Ingenieros No. 12 “General Liborio Mejía” hizo constar que el Soldado Regular SLR Eider Johan Rodríguez Ríos fue incorporado por el Distrito Militar NO. 43, para el Batallón de Ingenieros No. 12, como integrante del séptimo contingente de 2010, dado de alta mediante orden del día No. 215 del 14 de octubre de 2010, con novedad fiscal 7 de septiembre de 2010 (f. 25), para prestar el servicio militar obligatorio.

Se observa a folio 11 del expediente, copia del registro civil de defunción No. 08098366, en el cual se observa que el señor Eider Johan Rodríguez Ríos, falleció el 26 de mayo de 2011, es decir, para el momento de su deceso contaba con 20 años. Del Informativo Administrativo por Muerte No. 0001 del 26 de mayo de 2011, adelantado por el Comandante del Batallón de Ingenieros No. 12 “General Liborio Mejía”, consta que los hechos que dieron origen a la muerte Soldado Regular Eider Johan Rodríguez Ríos, ocurrió en misión del servicio, de acuerdo a lo estipulado en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968 (f. 24).

En el cuaderno de pruebas del Ejército Nacional, visible a folio 12 reverso, obra Hoja de Servicios 3 – 1118071794 del 16 de septiembre de 2011, en la cual consta que el señor Eider Johan Rodríguez Ríos prestó el servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional, durante 8 meses y 19 días. A folios 26 a 27 del expediente, obran declaraciones extra - proceso rendidas por Martha Milena Vargas Artunduaga y Martín Figueroa Murcia, en las cuales se manifiestan conocer a la señora Rosalina Ríos, quien dependía económicamente de su hijo Eider Johan Rodríguez Ríos.

Por su parte, los señores Rita Perdomo de Figueroa y Gilberto Figueroa Gómez (ff. 42 – 43), manifestaron que el señor Eider Johan Rodríguez Ríos, no tuvo compañera permanente ni hijos. A través de la Resolución 126095 del 3 de noviembre de 2011 se le ordenó el pago de la compensación por muerte correspondiente a favor de Isidro Rodríguez Guañarita y Rosalina Ríos, en su condición de progenitores, correspondiente a 36 meses de salario de un Cabo Tercero, conforme a lo establecido en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968.

Por medio de la petición elevada el 15 de julio de 2015, los demandantes radicaron ante Ejército Nacional, solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, en calidad de padres del extinto Soldado Regular Eider Johan Rodríguez Ríos (ff. 18 – 21). A través de la Resolución 4403 del 30 de septiembre de 2015 (ff. 149 – 151), la directora Administrativa del Ministerio de Defensa Nacional da respuesta negativa a la petición elevada, al concluir que “no hay lugar a dar aplicación a la Ley 447 de 1998, por cuanto esta solo procede cuando la causal de la muerte es en Combate y para el caso que nos ocupa fue en MISIÓN DEL SERVICIO”.

Además, consideró que “no se generó el derecho al reconocimiento de pensión a favor de ROSALINA RIOS en calidad de Madre del fallecido e ISIDRO RODRÍGUEZ GUAÑARITA en calidad de Padre del fallecido, toda vez que en la normatividad especial aplicable al caso concreto no se contempla tal beneficio.” 2.4. Análisis de la Sala La Corte Constitucional en diversas oportunidades se ha referido a la pensión de sobrevivientes, destacando que su creación tiene por objeto principal el proteger a la familia y los derechos fundamentales de quienes compartían de manera más cercana su vida con el causante y que entran a soportar las cargas económicas, ante la muerte de un pensionado de quien dependía su sustento.

En sentencia T – 701 de 22 de agosto de 2006, se advirtió respecto a la pensión de sobrevivientes, que la misma tiene como finalidad evitar que las personas allegadas al trabajador queden desamparadas ante su ausencia definitiva y a quien le correspondía el sostenimiento del grupo familiar. Dijo la Corte, en esa oportunidad: “La Corte ya había advertido en reiteradas ocasiones que la pensión de sobrevivientes tiene como finalidad evitar “que las personas allegadas al trabajador y beneficiarias del producto de su actividad laboral queden por el simple hecho de su fallecimiento en el desamparo o la desprotección” y, por tanto, “busca impedir que, ocurrida la muerte de una persona, quienes dependían de ella se vean obligados a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales de su fallecimiento.”.

Así las cosas, la pensión de sobrevivientes tiene como finalidad, atender la contingencia derivada por el deceso del trabajador, con el objetivo de cubrir no solo la ausencia repentina de la persona, sino el apoyo económico que le daba al grupo familiar, y con el fin de evitar un cambio de las condiciones de subsistencia de las personas beneficiarias de la prestación. Esta misma noción, no puede ser ajena al régimen prestacional aplicable a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.

El artículo 216 de la Constitución Política dispuso que: “Todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones pública. La ley determinará las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar y las prerrogativas por la prestación del mismo.” Esta obligación fue reiterada en el artículo 3 de la Ley 48 del 3 de marzo de 1993, reglamentada por el Decreto 2048 del 11 de octubre de 1993, en la cual se estableció que “Todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan, para defender la independencia nacional y las instituciones públicas, con las prerrogativas y las exenciones que establece la presente Ley.” Por su parte, el artículo 11 ibidem, dispuso que el servicio militar tendría una duración entre 12 y 24 meses, en donde los soldados regulares, bachilleres y campesinos corresponden a modalidades de prestación del servicio militar obligatorio, denominados de manera genérica como conscriptos.

Al respecto, el artículo 13 ibidem distinguió las modalidades de prestación del servicio militar obligatorio y los tiempos de duración de cada uno de ellos, así: “Artículo 13. Modalidades prestación servicio militar obligatorio. El Gobierno podrá establecer diferentes modalidades para atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio.

Continuarán rigiendo las modalidades actuales sobre la prestación del servicio militar: a) Como soldado regular, de 18 a 24 meses; b) Como soldado bachiller durante 12 meses; c) Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses; d) Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses.” De acuerdo con lo anterior, tratándose de los conscriptos, el vínculo surge como cumplimiento del deber constitucional de prestar el servicio militar a efectos de defender la independencia nacional y las instituciones públicas.

Ahora bien, a través del Decreto 2728 de 1968, se modificó el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares, y en el artículo 8 estableció las prestaciones a las que habría lugar en caso de fallecimiento de un soldado o grumete: “(…) El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.

(Resaltado fuera de texto) A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero. (…)”. De la transcripción realizada, se observa, que la norma no consagró el derecho a obtener una pensión de sobrevivientes para los beneficiarios del soldado o grumete por accidente en misión del servicio, en cuanto solo dispuso la compensación por muerte.

Posteriormente, la Ley 447 de 1998, 1998 “por la cual se establece pensión vitalicia y otros beneficios a favor de parientes de personas fallecidas durante la prestación del servicio militar obligatorio y se dictan otras disposiciones”, norma que en el artículo 1, reconoció a los beneficiarios de las personas que se encuentran prestando servicio militar obligatorio y fallecen en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, el derecho a la pensión de sobrevivientes equivalente a un (1) salario y medio (1/2) mínimo mensuales y vigentes.

Así se observa en la referida norma: “ARTICULO 1o. MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia de la presente ley, a la muerte de la persona vinculada a las F.F.A.A. y de Policía por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden establecido en esta ley, o los beneficiarios que designe la persona prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (1 1/2) mínimo mensuales y vigentes.”.

Advierte la Sala que, sólo a partir de la expedición de la referida Ley 447 de 1998, el legislador al desarrollar los derechos fundamentales a la igualdad y a la seguridad social contempló el reconocimiento de una prestación pensional a favor de los beneficiarios del personal de la Fuerza Pública que falleciera por causa de actos propios del servicio.

La distinción entre los regímenes dispuestos entre el Decreto 2728 de 1968 y la Ley 447 de 1998, fue abordada por la Corte Constitucional en la sentencia C - 434 de 27 de mayo de 2003 en los siguientes términos: “(…) Antes de la promulgación de esa ley [447 de 1998], y aún antes de la expedición de la Carta Política de 1991, existía un régimen jurídico que consagraba una indemnización para los beneficiarios de las personas vinculadas a las Fuerzas Armadas y de Policía por razón constitucional y legal del servicio militar obligatorio y que fallecían en combate o como consecuencia de la acción del enemigo.

Tal régimen se encontraba consagrado en el artículo 8° del Decreto 2768 de 1968, cuyo texto era el siguiente: “Artículo 8º: El soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca a causa de las heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto armado internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y al pago de doble cesantía. A la muerte del soldado o grumete en servicio activo, causada por accidente o misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda al Cabo Segundo o Marinero.” Esta norma era aplicable a los soldados regulares, los soldados campesinos, los soldados bachilleres y los auxiliares de policía bachilleres pues todos ellos prestan el servicio militar obligatorio.

En relación con estos últimos, si bien ejercen su labor en funciones propias de la Policía Nacional, para efectos de incorporación a la fuerza y régimen prestacional se asimilan a soldados. Como puede advertirse, entonces, se trata de dos regímenes diferentes. El anteriormente vigente consagraba una indemnización a los beneficiarios de los soldados y grumetes que fallecían a causa de las heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto armado internacional o en mantenimiento del orden público.

El régimen actual, en cambio, no consagra una indemnización sino una pensión a favor de tales beneficiarios. (…).”. Tal y como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Corporación, en materia de la fijación de los regímenes prestacionales de los servidores públicos, el legislador cuenta con una amplia libertad. Sin embargo, en esta oportunidad, no existía en el ordenamiento jurídico razón que justificara el trato diferenciado que existía entre el personal regular de la Fuerza Pública y quienes en cumplimiento de un deber constitucional y legal tomaban las armas en defensa de la soberanía nacional, esto, en punto del reconocimiento de una prestación pensional de sobreviviente a sus beneficiarios.

Con posterioridad, el Presidente de la República, expidió el Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, por el cual “se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública” en el cual reprodujo en el artículo 34, la norma contenida en el artículo 1 de la Ley 447 de 1998, en lo que se refería al reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente a los beneficiarios del personal que fallezca en desarrollo de actos relacionados con la prestación del servicio militar obligatorio, así: “ARTICULO 34.

Muerte en combate del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio. A la muerte de la persona vinculada a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus ascendientes en primer grado de consanguinidad o civil, tendrán derecho a que por el Tesoro Público se les pague una pensión vitalicia, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o la Dirección General de la Policía Nacional según el caso, equivalente a un salario y medio (1.1/2) mínimo legal mensual vigente, en los términos de la Ley 447 de 1998.”.

Ahora bien, de conformidad con el ordinal 2 del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca siempre y cuando “(…) éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento (…).” Esta Corporación en sentencia de unificación SU – CE – SUJ – SII – 013 – 2018 del 4 de octubre de 2018, al sentar jurisprudencia con relación al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios de los conscriptos muertos en simple actividad, a quienes, en aplicación del principio de favorabilidad, se les otorgó el derecho a acceder al beneficio prestacional consagrado en el régimen general de seguridad social, sostuvo: “(…) Determinación de la regla aplicable a la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios de los conscriptos de las Fuerzas Militares muertos simplemente en actividad.

Como antes se anotó, las prestaciones por muerte en simple actividad a la que tendrían derecho los beneficiarios de los conscriptos de Fuerzas Militares estarían reguladas en el Decreto 2728 de 1968, norma aplicable a este tipo de personal en virtud del carácter genérico de la expresión «soldados» con la que se refiere a sus destinatarios, y que reconoce 24 meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un cabo segundo o marinero.

Por otra parte, la Ley 100 de 1993 exceptuó a las Fuerzas Militares de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social según el artículo 279 ibidem, y a su vez, los artículos 150, ordinal 19.º, literal e.) y 217 de la Constitución Política, establecieron que la ley debía fijar el régimen salarial y prestacional especial para los miembros de las Fuerzas Militares, el cual se encuentra justificado en el riesgo latente que envuelve la función pública que prestan y desarrollan.

Sin embargo, en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 permitió que todo trabajador se beneficie de ella si ante la comparación con leyes anteriores sobre la misma materia, esta le resulta más favorable, siempre que se someta a la totalidad de sus disposiciones, lo cual genera duda sobre cuál es la que debe regular la situación de los beneficiarios del soldado voluntario frente a las prestaciones por muerte de aquel.

Así pues, en aplicación de la regla de favorabilidad, en los términos del artículo 288 de la Ley 100 de 1993, se observa que el régimen que más ampara a los beneficiarios del conscripto fallecido simplemente en actividad es el contenido en las normas generales que prevén una prestación con mayor vocación de continuidad en el tiempo que las contenidas en el Decreto 2728 de 1968 y que, además, se corresponde con los efectos pensionales que debe imprimírsele a este periodo de servicio público.

Lo anterior, en razón a que el Sistema de Seguridad Social Integral tiene previsto, en caso de fallecimiento, una pensión de sobrevivientes para el causante que hubiere cotizado 26 o 50 semanas, cuyo monto es igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada 50 semanas adicionales de cotización a las primeras 500, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación, y sin que pueda ser inferior al salario mínimo mensual legal vigente.

En este sentido, el Consejo de Estado ha ordenado que, con apoyo en el principio de favorabilidad y el derecho a la igualdad, se apliquen las normas del régimen general de seguridad social a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Ahora bien, en este estudio no debe incluirse el Decreto 1211 de 1990, por cuanto no es aplicable a quienes prestan el servicio militar obligatorio, donde se ubican los soldados regulares, quienes claramente no son oficiales ni suboficiales.

Además, no sería más favorable frente a la pensión regulada en el régimen general, tal como se determinó en sentencia de unificación dentro del radicado 3760-2015, toda vez que en su artículo 191 consagra las siguientes prestaciones en caso de muerte simplemente en actividad: «a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez una compensación equivalente a dos (2) años de los haberes correspondientes al grado del causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 del presente Estatuto. b. Al pago de la cesantía por el tiempo de servicio del causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido quince (15) o más años de servicio, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante.» La anterior previsión contiene una exigencia mayor para que los beneficiarios puedan acceder a la pensión en caso de muerte del causante, requisito que, en cualquier caso, no podría acreditarse por una persona que esté en servicio militar, puesto que su duración no puede ser superior a los 24 meses de acuerdo con las normas anteriormente señaladas.

Tampoco es admisible extender las prestaciones de que trata la Ley 447 de 1998, como quiera que esta norma no decreta pensión de sobrevivientes en favor de los familiares del conscripto muerto simplemente en actividad. La misma situación se presenta en relación con las disposiciones contenidas en el Decreto 4433 de 2004, que limitan el derecho a la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los conscriptos muertos en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, excluyendo de su ámbito a quienes durante el periodo del cumplimiento del deber constitucional de prestar el servicio militar, perecen simplemente en actividad.

En efecto, según el artículo 21, el fallecimiento en simple actividad de los oficiales, suboficiales y soldados profesionales, con un año o más de haber ingresado al escalafón o de haber sido dado de alta, según el caso, tendrán derecho a una pensión mensual, liquidada en la misma forma de la asignación de retiro de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante y si no se hubiere causado tal asignación, la pensión será equivalente al 40% de las partidas computables.

No desconoce la Sala que la Corte Constitucional en la sentencia T-1043 de 2012 hizo extensivo el régimen contenido en el Decreto 1211 de 1990, en el caso de un conscripto fallecido el 16 de octubre de 1997 en accidente de tránsito durante el servicio y ordenó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la compañera permanente y al hijo del causante, empero, se observa que en aquella oportunidad dentro del sustento jurídico de la decisión se acogió la posición expuesta por el Consejo de Estado en sentencias del 7 de julio de 2011 y del 30 de octubre de 2008, vigente para ese momento, y que extendían los efectos de un régimen especial para las Fuerzas Militares, teoría que en esta oportunidad se reevalúa para dar aplicación al régimen general contenido en la Ley 100 de 1993.

Lo anterior, en consideración a que tesis como la aplicada en aquellas oportunidades, propenden por la ampliación del ámbito de aplicación de normas especiales señaladas en el Decreto 1211 de 1990, por no encontrar justificada la desigualdad de trato de los oficiales y suboficiales frente a los conscriptos regulados por el Decreto 2127 de 1968, en cuanto no les asigna una pensión de sobrevivientes.

Sin embargo, no se percibe con claridad, la razón por la cual se aplica de preferencia dicho compendio especial, antes que el contenido en la Ley 100 de 1993, cuyo artículo 288 concibe la extensión de sus prestaciones a aquellas personas que venían rigiéndose por otras reglas menos favorables, para el momento de su entrada en vigencia. Al respecto, la Sala considera que se debe replantear dicha posición, en atención a los siguientes aspectos: En primer lugar, el alcance del principio de favorabilidad, como se vio, parte de la duda entre normas aplicables, relación que no se presenta entre el Decreto 1211 de 1990 y los conscriptos, quienes no se rigen en materia de prestaciones por muerte por el régimen especial de los oficiales y suboficiales.

En segundo lugar, tal y como lo ha dicho la misma jurisprudencia de la Corte Constitucional, la existencia de regímenes especiales no comporta la vulneración del derecho a la igualdad frente a la generalidad de trabajadores, sino que garantiza una protección igual o superior para sus destinatarios, pero cuando brinda un tratamiento inequitativo y menos favorable a un determinado grupo de servidores respecto del ofrecido por las normas generales, se advierte como un trato discriminatorio que contradice el artículo 13 de la Constitución Política.

En tercer lugar, se debe tener presente el hecho de que los oficiales y suboficiales se encuentran vinculados a la administración en virtud de una relación legal y reglamentaria a través de un acto administrativo de nombramiento y la posterior posesión del servidor, a partir de una elección voluntaria de incorporación, mientras que en tratándose de los conscriptos, el vínculo a la Fuerza Pública surge como cumplimiento del deber constitucional de prestar el servicio militar para defender la independencia nacional y las instituciones públicas, lo que en principio permite entender que se encuentra justificada la diferencia de trato en materia prestacional para ambas clases de personal.

Así las cosas, la Sala estima que realizado el análisis de la situación de la persona que muere simplemente en actividad, durante la prestación del servicio militar, surge la aplicación de la regla de favorabilidad del artículo 288 de la Ley 100 de 1993, con prelación a la del régimen especial contenido en el Decreto 1211 de 1990. Por ende, como el régimen aplicable en virtud de la regla de favorabilidad contenida en el artículo 288, es el general previsto en la Ley 100 de 1993, este deberá atenderse en su integridad, esto es, en lo relativo al monto de la prestación, al ingreso base de liquidación y al orden de beneficiarios.

En efecto, una de las consecuencias de beneficiarse de determinado régimen pensional es precisamente el hecho de someterse a este en la totalidad de sus disposiciones, condición conocida como principio de inescindibilidad o conglobamento, sin que le esté dado pretender que se fragmenten las normas, tomando lo más favorable de las disposiciones en conflicto, como se explicó en precedencia. En ese sentido, es importante resaltar que incluso la propia Ley 100 de 1993 consagró tal principio en su artículo 288 al disponer expresamente lo siguiente: «Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley».

Como consecuencia de lo anterior, en lo relativo al monto de la prestación, deberá darse aplicación a lo dispuesto por el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, según el cual el valor mensual de la pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación. Monto que en ningún caso podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente.

Por su parte, en lo atinente al ingreso base de liquidación de la pensión de sobrevivientes, es necesario precisar que tal prestación debe liquidarse atendiendo a lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, que textualmente indica: «ARTÍCULO

21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.» Ahora bien y en lo que respecta al orden de beneficiarios que debe tenerse en cuenta para efectos del reconocimiento pensional, se advierte que es el señalado en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 y no en el artículo 9 Decreto 2728 de 1968.

(…).” Corolario a lo expuesto, debe recordarse que el ordenamiento jurídico colombiano, no obstante que consagra un régimen especial prestacional para los miembros de la Fuerza Pública, previsto en la Ley 923 de 2004 ( ley marco) y los Decretos Leyes 2728 de 1968, 1211 de 1990 y el Decreto 4433 de 2004, han consagrado la pensión de sobreviviente, respecto de oficiales, suboficiales de las Fuerzas Militares muertos en: (i) combate, (ii) misión de servicio, o (iii) simplemente en actividad, pero no ha incluido al personal que prestan servicio militar obligatorio, muertos en esas mismas circunstancias.

Luego y a partir del 23 de julio de 1998, fecha de entrada en vigor de la Ley 447 de 1998, se incluye esa prestación, en relación de ese personal, pero solo por muerte en combate, y condicionada a que el beneficiario “al momento de serle reconocida tenga como edad mínima (50) años. De no tener esta edad, el acto administrativo de reconocimiento se suspenderá hasta el cumplimiento de esta condición suspensiva”.

Analizadas las normas que consagran la pensión de sobrevivientes por muerte de oficiales y suboficiales en (i) combate, (ii) misión de servicio, o (iii) simplemente en actividad, ninguna de esas normas contiene, la previsión consagrada en el parágrafo 1º del artículo 5 de la Ley 447 de 1998. Vale decir, la pensión de sobrevivientes, surgida por la muerte en combate, en misión de servicio o en simple actividad del personal de oficiales y suboficiales en servicio activo, no se está sujeta a condición suspensiva, en tanto, por la muerte en combate de un soldado que presta servicio militar obligatorio, si lo está. Por lo anterior, se evidencia que al condicionar la pensión de sobrevivientes como lo hace el parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 447 de 1998, puede presentarse un trato inequitativo e injustificado entre los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes de las personas que fallecen en la prestación del servicio militar obligatorio con los beneficiarios del personal de oficiales y suboficiales muertos en las mismas circunstancias, siendo que como lo ha anotado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, para el caso de las Fuerzas Militares “ los soldados al igual que los suboficiales y oficiales no sólo hacen parte de las Fuerzas Militares, sino que contribuyen al desarrollo de su misión constitucional y legal, esto es, la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional”.

Entonces, no debería condicionarse la pensión en casos como el analizado. Así las cosas, la Sala advierte, que los demandantes, en su condición de beneficiarios del señor Eider Johan Rodríguez Ríos (q.e.p.d.), quien prestó el servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional y falleció en misión del servicio, no les asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en cuanto exclusivamente tienen derecho al reconocimiento y pago de la compensación por muerte establecida en el Decreto 2728 de 1968, equivalente a 36 meses de sueldo básico que corresponda a un Cabo Segundo. Lo mismo sucede, con lo regulado por la Ley 447 de 1998, en cuanto estableció que solo serían beneficiarios de una pensión mensual vitalicia, los soldados que, durante la prestación del servicio militar obligatorio, fallecieran en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o durante operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, situación que no aconteció en el caso del señor Eider Johan Rodríguez Ríos, motivo por el cual, no resulta procedente otorgar la pensión con fundamento en dicha norma, en cuanto el causante falleció en misión del servicio, causal que da lugar exclusivamente al reconocimiento económico que les fue concedido a través de la Resolución 126095 del 3 de noviembre de 2011.

No obstante, en aplicación del criterio jurisprudencial fijado en la sentencia de unificación del 12 de abril de 2018 mencionada, en la cual se dispuso aplicar el principio de favorabilidad previsto en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, debía acogerse lo dispuesto en el artículo 46 ibidem, que prevé la pensión de sobrevivientes a favor de los beneficiarios de que trata el artículo 47 ibidem, siempre que se cumplan los presupuestos exigidos por el régimen general, entre los cuales se encuentra la exigencia de haber cotizado 50 semanas dentro de los 3 últimos años anteriores al fallecimiento, de conformidad con el numeral 2 del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003.

Conforme a lo obrante en el expediente, el señor Eider Johan Rodríguez Ríos prestó sus servicios por un periodo de 8 meses y 19 días, que equivalen a 37 semanas, por lo que, para el momento en que ocurrió su deceso, el 26 de mayo de 2011, no logró acreditar las 50 semanas de cotización que se requieren, para que sus beneficiarios accedan al derecho a una pensión de sobrevivientes, con fundamento en lo establecido en la Ley 100 de 1993, por ser la norma más favorable que el régimen especial.

Por lo anterior, no es procedente dar aplicación al principio de favorabilidad, para proceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en favor de los demandantes con ocasión al fallecimiento de su hijo (26 de mayo de 2011), aplicando para el efecto el Sistema General de Pensiones contenido en la Ley 100 de 1993 modificado por la Ley 797 de 2003, teniendo en cuenta que el causante no logró acreditar las 50 semanas de cotización que la norma consagra al momento de la muerte, para que sus beneficiarios tengan derecho a la pensión de sobrevivientes que se pretende en este proceso.

Por todo lo anterior, se permite concluir que, al no lograrse desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo demandado, la Sala confirmará la sentencia proferida en primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda. Por último, en relación con la condena en costas dispuesta por el a quo, la Sala hace las siguientes manifestaciones: El artículo 361, del Código General del proceso, estipula: “Composición. Las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho.

Las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente, de conformidad con lo señalado en los artículos siguientes.” (Resaltado por la Sala). Dispone el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” No obstante, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, tenerse certeza de su causación y que la conducta desplegada adolezca de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de los resultados del proceso.

En el caso concreto, si bien es cierto la parte demandante fue vencida en el proceso, no lo es menos que revisado su actuar a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente el ejercicio de su derecho de defesa en beneficio de sus intereses. Conforme con lo anterior, la sentencia revocará la condena en costas impuestas a la parte demandante dentro de la sentencia de primera instancia. III.

DECISIÓN La Sala confirmará la sentencia proferida el 11 de marzo de 2021, por el Tribunal Administrativo de Caquetá, mediante la cual se negó las pretensiones incoadas, en lo atinente al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los señores Isidro Rodríguez Guañarita y Rosalina Ríos, en cuanto no encontró probado que se tuviera derecho, motivo por el cual no hay lugar modificar la decisión tomada en la sentencia apelada, con excepción al numeral segundo en relación con la condena en costas impuesta a la parte demandante, por los motivos antes expuestos.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida el once (11) de marzo de dos mil veintiuno (2021), por el Tribunal Administrativo de Caquetá, por medio de la cual se negó las súplicas de la demanda instaurada por los señores ISIDRO RODRÍGUEZ GUAÑARITA Y ROSALINA RÍOS, en contra de la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, con excepción al numeral segundo en relación con la condena en costas impuesta a la parte demandante, la cual se revoca, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Sin condena en costas en esta instancias.

TERCERO. Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA