20001233300020140008101 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., treinta (30) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-23-33-000-2014-00081-01 (3742-2016) Demandante: Ana Carolina Calderón Calderón Demandado: E. S. E. Hospital Marino Zuleta Ramírez Temas: Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral subyacente o encubierta, solución de continuidad SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, quien actúa por intermedio de apoderado, contra la sentencia proferida el 14 de julio de 2016 por el Tribunal Administrativo del Cesar, por medio de la cual denegó las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-Administrativo (CPACA), la señora Ana Carolina Calderón Calderón, por intermedio de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo 2 Radicado: 20001-23-33-000-2014-00081-01 (3742-16) Demandante: Ana Carolina Calderón Calderón contencioso-administrativo, en orden a que se declare la nulidad del oficio del 29 de agosto de 2013, expedido por el gerente de la ESE Hospital Marino Zuleta Ramírez de La Paz, por medio del cual se negó el reconocimiento de los derechos prestacionales y de seguridad social reclamados.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) declarar que entre ella y el referido hospital existió una relación laboral; ii) declarar ineficaz su insubsistencia o retiro, por violación directa al fuero constitucional y legal de maternidad; iii) reinstalar a la demandante a un cargo de igual o mejor jerarquía y salario al que ocupaba al momento de la desvinculación; iv) condenar a la ESE Hospital Marino Zuleta Ramírez a reconocer y pagar los conceptos de sueldo básico, auxilio de transporte, subsidio o prima de alimentación, bonificación por servicios prestados, primas de vacaciones, servicios y navidad, incrementos salariales por antigüedad, vacaciones, cesantías, intereses sobre las cesantías desde el 27 de octubre de 2010 hasta que se realice y verifique el pago; v) reconocer la licencia de maternidad a la que tiene derecho por el período comprendido entre el 12 de noviembre de 2010 y el 3 de febrero de 2011, así como la sanción moratoria por el no pago de las cesantías; vi) indexar los valores que resulten y reconocer los intereses legales correspondientes; y vii) condenar en costas a la demandada. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló lo siguiente: i) La señora Ana Carolina Calderón Calderón «trabajó» al servicio de la ESE Marino Zuleta Ramírez a través de contrato de prestación de servicios como auxiliar de enfermería en el programa ampliado de inmunización desde el 10 de febrero de 2010. ii) Las labores encomendadas tenían carácter permanente y habitual, percibía como remuneración 840.000 pesos y los elementos utilizados, así como las dependencias locativas eran propiedad de la ESE. 3 Radicado: 20001-23-33-000-2014-00081-01 (3742-16) Demandante: Ana Carolina Calderón Calderón iii) Entre el 23 de octubre y el 5 de noviembre de 2010, fue incapacitada por el diagnostico de «falso trabajo de parto». iv) El 27 de octubre de 2010, el Hospital Marino Zuleta Ramírez le ordenó cesar sus funciones, aun cuando se encontraba en embarazo e incapacitada. v) El 6 de noviembre de 2010, le fue ampliado el período de incapacidad por seis días más, y dio a luz el día 12 de noviembre de 2010. vi) El 8 de agosto de 2013, mediante derecho de petición solicitó al hospital el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales e indemnizaciones a que hubiera lugar por el tiempo «laborado». vii) El 29 de agosto de 2013, la ESE Hospital Marino Zuleta Ramírez dio respuesta nugatoria frente a las prestaciones solicitadas con el argumento de que la vinculación se dio como contratista y no como empleada de la institución. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron el preámbulo y los artículos 1, 2, 6, 13, 23, 25, 29, 48, 53 y 83 de la Constitución Política; 3 de la Ley 6 de 1945; 41 del Decreto 2127 de 1945; 2 y 7 del Decreto 2400 de 1968 1 del Decreto 3074 de 1968; 11 del Decreto 3135 de 1968; 51 del Decreto 1848 de 1969; 7 del Decreto 1950 de 1973; 49, 56 y 97 del Decreto 1042 de 1978; 24, 25, 26, 33, 45, 46 y 59 del Decreto 1045 de 1978; 99 de la Ley 50 de 1990; 1 del Decreto 11 de 1993; 2 de la Ley 244 de 1995; 29 de la Ley 789 de 2002; y 8 del Decreto 916 de 2005.

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los argumentos que se resumen a continuación: El acto acusado es violatorio de la Constitución y la Ley, en razón a que pretende desconocer los principios de primacía de la realidad sobre las formas e igualdad 4 Radicado: 20001-23-33-000-2014-00081-01 (3742-16) Demandante: Ana Carolina Calderón Calderón de oportunidades para los trabajadores, buscando burlar la legalidad, debido a que la vinculación con la actora era de tipo laboral, pero encubierta a través de una relación contractual, dado que desempeñó labores de carácter permanente y subordinadas similares a las ejercidas por los empleados públicos. 1.2.

Contestación de la demanda La ESE Hospital Marino Zuleta Ramírez de La Paz El apoderado de la parte demandada se opuso a las pretensiones de la demanda1 y expuso las siguientes razones de defensa: La demandante no cumplía una función propia de la entidad, sino que apoyaba la gestión como auxiliar de servicios de enfermería en el área de vacunación en el cumplimiento del objeto contractual que se pactó. Así las cosas, sus servicios eran requeridos en la medida en que se iniciaran programas de vacunación de acuerdo con la política de prevención implementada por la institución. Propuso las excepciones de indebida escogencia de la acción y legalidad del acto acusado. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante sentencia escrita proferida el 14 de julio de 2016,2 negó las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: i) Se encuentra demostrado que la demandante se desempeñó como auxiliar de enfermería asignada al programa ampliado de inmunización entre febrero y octubre de 2010, pues así lo hizo constar la coordinadora de grupos internos del hospital en la certificación que reposa en el expediente y se infiere de los 1 Folios 80 al 89. 2 Folios 163 al 173.

Con ponencia del magistrado Carlos Alfonso Guechá Medina. 5 Radicado: 20001-23-33-000-2014-00081-01 (3742-16) Demandante: Ana Carolina Calderón Calderón testimonios recepcionados. ii) No obstante, las citadas pruebas no son suficientes para brindar evidencias concretas a partir de las cuales se pueda colegir que, en efecto, se configuraron los elementos de subordinación y remuneración, debido a que solo demuestran la prestación personal del servicio. iii) La parte actora no aportó documento a través del cual le llamaran la atención o se le impusiera cierta orden no susceptible de ser discutida, no se comprobó la obligación que presuntamente le asistía de cumplir con ciertas metas u observar determinados métodos en la realización de sus labores que permita sostener que se trató de un vínculo laboral. 1.4.

El recurso de apelación El apoderado de la señora Ana Carolina Calderón Calderón interpuso recurso de apelación en el que solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y que en su lugar se concedan las pretensiones de la demanda. Como sustento de su petición expuso lo siguiente:3 i) El tribunal en la sentencia exige a la parte actora la carga de probar el elemento de la subordinación, sin tener en cuenta que esa exigencia fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-665 de 1998. ii) Además de invertir las cargas probatorias, el a quo se ocupó de buscar probanzas instituidas por la ley, en lugar de enfilar su ataque a descubrir si la parte demandada logró o no desvirtuar probatoriamente la presunción del elemento subordinación establecido por ministerio de la ley a favor de la parte actora, ni verificó que las funciones desplegadas eran de carácter permanente en la entidad. 3 Folios 178 al 187. 6 Radicado: 20001-23-33-000-2014-00081-01 (3742-16) Demandante: Ana Carolina Calderón Calderón iii) Finalmente, la sentencia desconoció el precedente judicial sobre la protección al fuero de maternidad. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia Ni la señora Ana Carolina Calderón Calderón, ni la de la ESE Hospital Marino Zuleta Ramírez emitieron pronunciamiento alguno en esta etapa procesal.4 1.6. El ministerio público El agente del ministerio público no rindió concepto.5 La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1.

El problema jurídico De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación presentado, la Sala debe establecer si entre la señora Ana Carolina Calderón Calderón y la ESE Hospital Marino Zuleta Ramírez, existió una verdadera relación laboral que tenga como consecuencia el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculada contractualmente. 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial De conformidad con la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el marco normativo y jurisprudencial para determinar la existencia de las relaciones laborales encubiertas o subyacentes es el siguiente: 4 Folio 203. 5 Ibidem. 7 Radicado: 20001-23-33-000-2014-00081-01 (3742-16) Demandante: Ana Carolina Calderón Calderón El Preámbulo de la Constitución Política de 1991 declara como valores, objetivos y principios de la Nación «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo».

A su vez, los artículos 13 y 25 ejusdem desarrollan, como derechos fundamentales, la igualdad y el trabajo digno: Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

Artículo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. Aunado a estos preceptos, el artículo 53 constitucional consagra como derechos fundamentales de los trabajadores, entre otros, los siguientes: i) igualdad de oportunidades; ii) remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; iii) estabilidad en el empleo; iv) irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; v) facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; vi) situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; y, vii) primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

Ahora, el mismo artículo 53, además, expresa que los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). En ese sentido, en el ámbito del derecho internacional, la igualdad laboral fue consagrada por la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-6 a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», el cual fue desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la misma organización7, en cuya 6 Aprobada el 11 de abril de 1919. 7 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 8 Radicado: 20001-23-33-000-2014-00081-01 (3742-16) Demandante: Ana Carolina Calderón Calderón virtud «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Asimismo, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual, en sus artículos 6 y 7, consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada», de manera que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «( ) unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias ( )», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Las disposiciones citadas generan al Estado colombiano el deber de otorgar esas garantías mínimas para la materialización del derecho al trabajo, pues los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador16 establecieron la obligación de los Estados parte de adoptar las medidas necesarias en su ordenamiento interno, para efectivizar los derechos que en el Protocolo se reconocen, entre ellos, el trabajo.

En consecuencia, ni la ley, ni mucho menos los contratos, los acuerdos o los convenios laborales pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores en Colombia. Retornando al ordenamiento nacional, el artículo 122 de la Constitución, al señalar que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el 9 Radicado: 20001-23-33-000-2014-00081-01 (3742-16) Demandante: Ana Carolina Calderón Calderón presupuesto correspondiente», define una característica esencial de las relaciones laborales de naturaleza legal y reglamentaria y constituye fundamento constitucional para prohibir la suscripción de contratos de prestación de servicios para vincular personas en el desempeño de funciones propias o permanentes de las entidades estatales.

A su turno, el Código Sustantivo de Trabajo, en sus artículos 23 y 24, recoge a nivel legal, como elementos que configuran la relación laboral, los siguientes: i) la actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; y, iii) un salario como retribución del servicio. Con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado.

Así las cosas, con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado. 2.2.1.

El contrato estatal de prestación de servicios El contrato estatal de prestación de servicios, por ser uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, es un tipo de negocio jurídico que expresamente recoge el estatuto general de contratación pública; se trata, por tanto, de un contrato típico, pues está definido en el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece lo siguiente: 10 Radicado: 20001-23-33-000-2014-00081-01 (3742-16) Demandante: Ana Carolina Calderón Calderón 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Adicionalmente, la regulación del contrato de prestación de servicios ha sido complementada por otras disposiciones legales y reglamentarias, entre las cuales destacan las contenidas en la Ley 1150 de 2007 y en los decretos reglamentarios 855 de 1994, 1737, 1738 y 2209 de 1998, 2170 de 2002, 66 de 2008, 2474 de 2008, 2025 de 2009, 4266 de 2010 y 734 de 2012; muchas de ellas modificadas, subrogadas, derogadas e incluso compiladas en el Decreto 1082 de 2015,8 cuyo Libro 2, Parte 2, Título 1, reúne, hoy en día, la mayor parte de las disposiciones reglamentarias de las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.

Así pues, con base en las anteriores disposiciones de rango legal y reglamentario que complementan su regulación, y de un amplio acervo jurisprudencial de esta corporación, se pueden considerar como características del contrato estatal de prestación de servicios las siguientes: i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta. ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados».9 iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada.

En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 8 «Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional», 9 Por ejemplo, cuando no exista personal de planta para realizar las labores, o, existiendo, es necesario un apoyo externo por exceso de trabajo; o porque el personal de planta carece de la experticia o conocimiento especializado necesario para llevar a buen término la actividad encomendada a la entidad. 11 Radicado: 20001-23-33-000-2014-00081-01 (3742-16) Demandante: Ana Carolina Calderón Calderón 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales».10 A este respecto, conviene aclarar que lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes. 2.2.2.

Criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios Si bien el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 establece que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de un contrato de trabajo.

Esto es así, en virtud del mandato superior (artículo 53) que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, caso en el cual debe concluirse, que si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo de la Administración. No obstante, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó 10 Ahora bien, a pesar de los términos imperativos en que aparece redactada la citada norma, es posible que en la práctica se configure una relación laboral, pues el contrato de trabajo es de realidad, y para perfeccionarlo rige el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas.

Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, declaró la exequibilidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del artículo 32, indicando que «las expresiones acusadas del numeral 3º del artículo 32 de la Ley exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada». 12 Radicado: 20001-23-33-000-2014-00081-01 (3742-16) Demandante: Ana Carolina Calderón Calderón sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política.11 Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala conjuntó las siguientes manifestaciones como parámetros o indicios de la auténtica naturaleza que subyace a cada vinculación contractual. 2.2.2.1.

Los estudios previos. En el caso del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, que es la modalidad que se examinó en el marco de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, el análisis del sector depende del objeto del contrato y de las condiciones de idoneidad y/o experiencia que permiten contratar a la persona natural o jurídica que está en condiciones de desarrollarlo.

No obstante, al ser un contrato temporal, el término por el cual se celebra debe estar consignado en los estudios previos dentro del objeto contractual. Sobre el particular, en la citada sentencia de unificación se precisó lo siguiente: ( ) para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial. 2.2.2.2.

Subordinación continuada. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al 11 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001- 05650-01(0924-09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez 13 Radicado: 20001-23-33-000-2014-00081-01 (3742-16) Demandante: Ana Carolina Calderón Calderón empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.12 A este respecto, como indicios de la subordinación, la sentencia consolidó las siguientes circunstancias: i) El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades.

Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, la Sala Plena estimó necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador debe valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación, y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada.

Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) habitualmente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,13 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23-33-000-2013-00074-01(2200-16); C.P. William Hernández Gómez. 13 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo.

Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. 14 Radicado: 20001-23-33-000-2014-00081-01 (3742-16) Demandante: Ana Carolina Calderón Calderón idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 2.2.2.3.

Prestación personal del servicio. Como personal natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este;14 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.15 2.2.2.4.

Remuneración. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado. 2.2.3.

Reglas de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 2.2.3.1. Primera regla. El «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones 14 Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». 15 Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 15 Radicado: 20001-23-33-000-2014-00081-01 (3742-16) Demandante: Ana Carolina Calderón Calderón que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».16 En ese sentido, la Sala unificó el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.

Sumado a lo anterior, no puede olvidarse que el principio de planeación está relacionado directamente con el principio de legalidad, cuya observancia en la formulación de los documentos que conforman la etapa precontractual, en cada proceso de selección pública, es manifestación de una correcta y trasparente planeación. En este sentido, la exigencia de introducir un «término estrictamente indispensable» para la ejecución del objeto convenido en la etapa precontractual no es un requisito de forma; es un elemento esencial del principio de planeación – y en consecuencia del de legalidad- en cuanto determina la duración del negocio jurídico.17 2.2.3.2.

Segunda regla. La Sala consideró adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 16 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001-03-26-000-2011-00039-00(41719); C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 17 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, expediente: 16.130. 16 Radicado: 20001-23-33-000-2014-00081-01 (3742-16) Demandante: Ana Carolina Calderón Calderón Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.

Asimismo, en la sentencia se reiteró que «( ) cualquier asunto que involucre periodos contractuales debe analizarse siguiendo los parámetros que la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, [Expediente 0088-15, CESUJ2, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter], la cual estableció, a efectos de declarar probada la excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios», lo siguiente: (…) en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. [ ] (…) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

(Negrillas fuera del texto) En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando 17 Radicado: 20001-23-33-000-2014-00081-01 (3742-16) Demandante: Ana Carolina Calderón Calderón no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.18 2.2.3.3.

Tercera regla. Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró «improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso», por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Lo anterior, comoquiera que el contratista debe sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, y, por lo tanto, no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta.

Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. 2.3.

Hechos probados. De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.3.1. En torno a la relación que invoca la demandante i) El 18 de abril de 2011, la coordinadora de grupos internos de la ESE Hospital Marino Zuleta Ramírez, mediante certificación, hizo constar que la señora Ana Carolina Calderón Calderón se desempeñó como auxiliar de enfermería asignada al programa ampliado de inmunización durante el período comprendido entre febrero y octubre de 2010.19 18 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada. 19 Folio 20. 18 Radicado: 20001-23-33-000-2014-00081-01 (3742-16) Demandante: Ana Carolina Calderón Calderón ii) En los folios 21 al 27 reposan copias del certificado de incapacidad por maternidad concedida a la demandante entre el 12 de noviembre de 2010 y el 3 de febrero de 2011, por la EPS Coomeva. 2.3.2.

En relación con la reclamación en sede administrativa i) El 8 de agosto de 2013, la demandante, a través de su apoderado, en ejercicio del derecho de petición solicitó a la ESE Hospital Marino Zuleta Ramírez reconocer la existencia de la relación laboral dependiente entre ella y la entidad y como consecuencia de ello reconociera y pagara las prestaciones y prerrogativas salariales y laborales a las que tiene derecho, entre otras pretensiones.20 ii) El 29 de agosto de 2013, el gerente de la ESE Hospital Marino Zuleta Ramírez despachó de manera desfavorable las pretensiones invocadas por carecer de fundamento legal, bajo los siguientes argumentos:21 Una vez analizada su situación, importante precisar que su poderdante jamás vinculo laboral con esta entidad (sic), ya que la única relación existente con la misma fue en virtud de un contrato de prestación de servicios personales como auxiliar de servicios de enfermería en el área de vacunación con esta entidad, los contratos que usted suscribió con la S fueron debidamente liquidados, quedando paz y salvo ambas partes (sic). en este orden, y analizando la situación de su poderdante, es claro que en ejercicio de las actividades contratadas, prestó sus servicios de manera independiente, jamás existió subordinación, lo que descarta de contera cualquier vínculo de naturaleza laboral y en consecuencia, no es posible acceder a su reclamación. 2.3.3.

Las declaraciones rendidas en el proceso El 5 de noviembre de 2015, rindieron testimonio las señoras Laura del Socorro Sepúlveda García y Julieta Araujo Calderón.22 La señora Laura del Socorro Sepúlveda García, de profesión auxiliar de laboratorio, indicó que estuvo vinculada con la ESE Hospital Marino Zuleta Ramírez 20 Folio 2. 21 Folio 5. 22 cd folio 153. 19 Radicado: 20001-23-33-000-2014-00081-01 (3742-16) Demandante: Ana Carolina Calderón Calderón desde 2004 al 2012, le consta que la demandante prestó servicios a la referida ESE desde febrero hasta octubre de 2010, que la contrataron por orden de prestación de servicios como auxiliar de enfermería en el área de vacunación, pero cuando había un faltante en el hospital ella llenaba los espacios de personal, cumplía horario de 7:00 am a 12:00 m y de 2:00 a 6:00 pm, la jefe de área de vacunación le daba instrucciones cuando tenían que salir a la calle a vacunar o le indicaba qué turno debía cubrir según la necesidad del servicio, no le pagaron las prestaciones sociales, pagaba de forma independiente los aportes al sistema de seguridad social, la ESE no la volvió a contratar porque estaba en embarazo de alto riesgo y venía pidiendo incapacidades, y por su estado de gravidez podía delegar las funciones que le encomendaron.

Por su parte Julieta Araujo Calderón, sostuvo que conoce a la demandante porque son del mismo pueblo, trabajaron juntas en el hospital, sabe que laboró entre febrero y octubre de 2010, que fue vinculada mediante contrato de prestación de servicios, desempeñaba labores en vacunación, a veces se le llamaba a contingencias del hospital en hospitalización o en crecimiento y desarrollo, las instrucciones para prestar el servicios se las daba el jefe del área en el que estuviera prestando apoyo, no sabe si le pagaron prestaciones sociales, y como estaba incapacitada por su embarazo se le suspendió el contrato. 2.4.

Caso concreto. Análisis de la Sala Resulta pertinente hacer énfasis en que en estos asuntos en los que se pretende demostrar una relación laboral encubierta o subyacente, quien demanda debe acreditar que no prestó un servicio de colaboración o coordinación en el marco de las actividades contratadas y que, por el contrario, desarrolló funciones permanentes o inherentes al objeto social de la entidad y que en el adelanto de la actividad contractual se configuraron los elementos relativos a i) la prestación personal del servicio; ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; y, iii) la remuneración como retribución. 20 Radicado: 20001-23-33-000-2014-00081-01 (3742-16) Demandante: Ana Carolina Calderón Calderón Teniendo claro esto, para resolver la alzada se debe solucionar el siguiente interrogante. 2.4.1.

¿Se encuentra probado en el dosier que entre la señora Ana Carolina Calderón Calderón y la ESE Hospital Marino Zuleta Ramírez una relación laboral encubierta que permita el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculada contractualmente? 2.4.1.1. Prestación personal del servicio.

De acuerdo con la certificación laboral allegada al plenario y los testimonios recibidos, la señora Ana Carolina Calderón Calderón prestó sus servicios al interior de la ESE Hospital Marino Zuleta Ramírez. No obstante, no existe certeza dentro del expediente de cuál fue el extremo temporal en el que se desarrolló el contrato o contratos objeto de controversia, el objeto contractual, las obligaciones que de él se derivan, ni los montos u honorarios pactados, esto es, no hay un medio de prueba idóneo que acredite suficientemente la existencia de una vinculación entre la demandante y la ESE Hospital Marino Zuleta Ramírez, de los cuales pueda reconocerse, eventualmente, una relación de trabajo continua e ininterrumpida.

Lo anterior por cuanto, en el expediente no obran los contratos de prestación de servicios que se suscribieron entre la señora Calderón Calderón y la referida ESE para el desarrollo de las labores de auxiliar de enfermería en el área de vacunación. En ese orden, advierte la Sala que el medio documental con mayor entidad probatoria para acreditar la suscripción del contrato de prestación de servicios personales, o el contrato de asociación, o cualquier tipo de vinculación es el contrato, pues solo de la lectura de aquel se logran advertir los elementos que lo constituyen tales como los objetos contractuales, la vigencia de los encargos, las funciones encomendadas, los honorarios pactados como contraprestación del 21 Radicado: 20001-23-33-000-2014-00081-01 (3742-16) Demandante: Ana Carolina Calderón Calderón servicio prestado, la temporalidad o continuidad del vínculo, entre otros aspectos.

Luego, resulta ser el medio probatorio más idóneo. Al respecto, esta Subsección en reciente pronunciamiento indicó que no es posible suponer una relación laboral con el Estado con fundamento en prueba distinta a la documental contenida en los contratos. Textualmente se precisó lo siguiente:23 64. En relación con el argumento expuesto por la parte demandante según el cual la relación fue continua y no existieron interrupciones, es necesario tener en cuenta que el contrato estatal por regla general es solemne.

Al respecto, la doctrina ha afirmado lo siguiente: «…Ahora bien, dada la naturaleza del contrato del Estado, este es esencialmente formalista en atención a motivos de certeza, claridad y seguridad, amén de la aplicación irrestricta de los principios de la función administrativa, entre ellos, la publicidad y la transparencia (art. 23 de la Ley 80 y 13 de la Ley 1150 de 2007), de modo que acá no opera el principio de la libertad de forma de manifestación del consentimiento para efectos de su celebración y configuración. Por ello, su nacimiento a la vida jurídica debe rodearse del cumplimento de requisitos que, de no reunirse a cabalidad, traerían como consecuencia su inexistencia, diferencia básica con el régimen privado, en donde la autonomía de la voluntad en este aspecto tiene total aplicación, salvo que exista norma especial que exija una forma determinada, cual es el caso de la hipoteca previsto en el artículo 2434 CC, y más específicamente lo que consagra el inciso 1.° del artículo 39110] de la Ley 80 de 1993, que exige el escrito en los contratos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles y, en general, aquellos que conforme a las leyes vigentes deban cumplir con dicha formalidad.

Como consecuencia de lo anterior, en consideración a las clasificaciones legales y las elaboradas por la doctrina iusprivatista, se puede afirmar que el contrato estatal es de carácter i) bilateral, por cuanto las partes adquieren obligaciones que se miran como recíprocas; ii) oneroso, en cuanto reporta utilidad o beneficio para ambos contratantes, gravándose uno a favor del otro; iii) conmutativo, como regla general, porque cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se entiende como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez, y iv) principalmente, solemne, ya que la manifestación de voluntad, si no se expresa bajo la forma ad solemnitatem o ad substantiam actus exigida por la ley, es inexistente, es decir, se entiende que el contrato jamás ha sido creado para el mundo jurídico.

Así, el contrato estatal es esencialmente formalista, a diferencia de lo que acontece en el derecho privado en donde impera, por regla general, la plena libertad de forma conforme al principio solus consensus obligat, en virtud del cual, con la mera aceptación de la oferta, nace el contrato a la vida jurídica. Ello significa que en el derecho administrativo la solemnidad es la regla general y absoluta para poder hablar de contrato estatal, de tal manera que acá opera el brocárdico romano forma dat esse rei». 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 17 de marzo de 2022, expediente: 5593-2018, M. P. Gabriel Valbuena Hernández. 22 Radicado: 20001-23-33-000-2014-00081-01 (3742-16) Demandante: Ana Carolina Calderón Calderón Adicionalmente, no se puede perder de vista que en el artículo 256 del Código General del Proceso se determinó expresamente que la falta del documento que la ley exija como solemnidad para la existencia o validez de un acto o contrato no podrá suplirse por otra prueba.

Teniendo en cuenta ello, en este caso, se colige la imposibilidad de predicar una relación laboral entre las partes en atención solo a lo dicho por la demandante o por los testigos traídos al plenario, por cuanto dichos medios probatorios no llevan a la convicción o tienen la entidad de probar la existencia o suscripción de un contrato, máxime cuando este es solemne.

En gracia de discusión, si bien es cierto fue aportada una certificación expedida por la ESE en la que se aseveró la relación contractual que existió, también lo es que de esa certificación no se pueden extraer los extremos de la relación, las órdenes suscritas entre las partes que sustentan la vinculación, el objeto contractual, y/o las obligaciones derivadas del contrato, por cuanto no es el medio idóneo.24 De suerte que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 167 del Código General del Proceso, 25 los supuestos fácticos alegados por la demandante con los cuales pretendía demostrar la existencia de una relación de orden laboral, implicaba necesariamente que al proceso se trajeran todos los elementos probatorios que le generasen al fallador la certeza de lo afirmado, de tal forma que al no cumplirse con la carga probatoria que le correspondía asumir, forzoso es concluir que no se encuentran acreditados los supuestos que consolidan la existencia de una relación laboral. 24 Sentencia del 21 de febrero de 2019, exp. 54001-23-33-000-2014-00287-01(1243-16), M. P. William Hernández Gómez y sentencia del 7 de abril de 2022, exp. 23001-23-33-000-2015-00048- 01 (1654-2018);

M. P. Gabriel Valbuena Hernández. 25 «Artículo 177. Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen […]». 23 Radicado: 20001-23-33-000-2014-00081-01 (3742-16) Demandante: Ana Carolina Calderón Calderón 2.4.1.2.

Remuneración. En el dosier tampoco reposan documentos que constituyan prueba suficiente para probar que se pactó una contraprestación por los servicios prestados como auxiliar de enfermería. 2.4.1.3. Subordinación continuada. Si bien los testimonios de las señoras Laura del Socorro Sepúlveda García y Julieta Araujo Calderón, fueron coincidentes en cuanto a que la demandante ejerció sus labores en la ESE, con ello solo se demuestra una prestación personal del servicio, lo que no configura por sí solo una relación de subordinación o dependencia. Además, pese a que la primera insistió en el cumplimiento de un horario, lo cierto es que la imposición de una jornada no es indicativo necesario de la subordinación en la medida en que puede hacer parte de la coordinación que ha existir entre los extremos de un vínculo contractual, en cuanto a la manera en que deben prestarse los servicios.

La anterior situación ha sido convalidada por la jurisprudencia de esta Corporación que ha señalado que entre contratante y contratista puede existir una «relación de coordinación en sus actividades, de manera que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación».26 En efecto, hechos como los descritos han determinado el criterio hermenéutico de esta Subsección para diferenciar el vínculo laboral del contractual, que ha precisado que no toda relación de servicios implica per se la existencia del elemento subordinatorio, ya que entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación de actividades, donde el segundo es libre de someterse a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, como i) un horario; ii) el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores; y, iii) tener que reportar informes sobre sus resultados, pero ello 26 Véase la sentencia del 31 de mayo de 2016, expediente, 3867-14, consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez 24 Radicado: 20001-23-33-000-2014-00081-01 (3742-16) Demandante: Ana Carolina Calderón Calderón no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación. Dicho de otro modo, las aseveraciones de las testigos, a juicio de esta Sala, no pueden considerarse por sí solas como demostrativas de la existencia de una relación en condición de subordinación y dependencia continuada, ello en virtud a que la sola determinación de que la contratista estuviera obligada a fungir como auxiliar de enfermería en los horarios acordados, no son pruebas suficientes para encontrar configurado el elemento de subordinación, pues en todo caso, deben ser valorados con otros elementos probatorios para concluir de manera fehaciente que la prestación del servicio no fue autónoma e independiente.

Así las cosas, el recurso de apelación presentado no tiene vocación de prosperidad. 2.5. De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,27 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), C. P. William Hernández Gómez. 25 Radicado: 20001-23-33-000-2014-00081-01 (3742-16) Demandante: Ana Carolina Calderón Calderón sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y en atención a lo dispuesto en artículo 365 del Código General del Proceso,28 la Sala considera que no es dable condenar en costas de segunda instancia a la demandante, toda vez que no resultaron probadas. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que las pretensiones de la demanda deben despacharse desfavorablemente, toda vez que: i) en el expediente no se encuentra demostrado en debida forma el presunto vínculo que unió a las partes entre febrero y octubre de 2010; y ii) tampoco se acreditó de forma contundente el elemento de «subordinación» propio de las relaciones laborales encubiertas o subyacentes.

Así las cosas, se confirmará la decisión del a quo. Sin condena en costas de la segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 28 «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8.

Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 26 Radicado: 20001-23-33-000-2014-00081-01 (3742-16) Demandante: Ana Carolina Calderón Calderón F A L L A: Primero.- Confirmar la sentencia del 14 de julio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, dentro del proceso instaurado por la señora Ana Carolina Calderón Calderón en contra de la ESE Hospital Marino Zuleta Ramírez de La Paz, que negó las pretensiones de la demanda.

Segundo.- No condenar en constas de segunda instancia. En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previo a realizar las anotaciones correspondientes en el sistema SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Ausente con permiso RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Avm CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.