CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., dos (2) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 11001 03 25 000 2011 00035 00 (0114-11) Demandante: Carlos Francisco Arteaga Polanía Demandado: Nación (Procuraduría General de la Nación), Nación (Ministerio de Defensa, Ejército Nacional) Temas: Sanción disciplinaria - destitución SENTENCIA ÚNICA INSTANCIA __________________________________________________________________ Se decide la demanda que en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentó Carlos Francisco Arteaga Polanía contra la Nación (Procuraduría General de la Nación) y la Nación (Ministerio de Defensa, Ejército Nacional).

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el señor Carlos Francisco Arteaga Polanía, por conducto de apoderada, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declare la nulidad de las decisiones disciplinarias proferidas el 15 de junio de 2007 por el viceprocurador general de la Nación y el 23 de agosto de 2007 por el procurador general de la Nación, respectivamente, dentro de la investigación identificada con el número 155-76705, mediante las cuales se le declaró disciplinariamente responsable por las conductas investigadas y se impusieron las sanciones de destitución e inhabilidad en el ejercicio de funciones públicas por el término de diez años.

De igual manera, solicitó la anulación del Decreto 1001 del 3 de abril de 2008, expedido por el presidente de la República, mediante el cual se ejecutó la sanción. Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó condenar a la Nación (Presidencia de la República y Ministerio de Defensa Nacional—Ejército Nacional) (i) ordenar el reintegro al cargo que venía desempeñando o en uno de superior jerarquía, de acuerdo con la antigüedad y el orden de prelación que le hubiera correspondido en el momento en que ascendieron a sus compañeros de curso o promoción, sin que, para tal efecto, se le exijan requisitos adicionales;

(ii) pagar, a título de perjuicios materiales, las sumas dejadas de recibir por concepto de sueldos, subsidios, bonificaciones, prestaciones sociales y demás emolumentos que le fueron disminuidos y «otros perdidos» desde la fecha en que se hizo efectiva la desvinculación, hasta cuando se cumpla la sentencia; (iii) indexar las sumas que resulten a su favor, por concepto de la condena, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo;

(iv) declarar que no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio, para efectos legales y prestacionales; (v) pagar, a título de reparación del daño, el valor de los perjuicios morales causados, en el equivalente en pesos a dos mil gramos de oro puro, al precio que tengan para la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso, según lo certifique el Banco de la República;

(vi) ordenar los ajustes de valor sobre las sumas adeudadas, conforme al artículo 178 del Código Contencioso Administrativo; (vii) liquidar los intereses moratorios por el periodo comprendido entre la fecha de desvinculación y la ejecutoria de la sentencia; (viii) disponer el cumplimiento de la orden judicial en los términos de los artículos 176, 177 y siguientes del Código Contencioso Administrativo;

(ix) prohibir, en forma expresa, que se afecte el monto por concepto de la condena, debido a dineros recibidos del erario; y (x) condenar en costas a la parte demandada. 1.1.2. Hechos Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: (i) El 23 de septiembre de 2002, en la vereda Brisas de Yanacué, del municipio de Cantagallo (sur de Bolívar) hubo un enfrentamiento armado entre miembros del batallón de Artillería de Defensa Aérea No 2 «Nueva Granada» e integrantes de las farc, en los cuales perdieron la vida dos personas y otras dos resultaron heridas.

En consecuencia, la Procuraduría General de la Nación dio apertura a una investigación disciplinaria en contra del señor Carlos Francisco Arteaga Polanía y otros miembros de la Fuerza Pública. (ii) Durante el curso de la investigación, tanto en la versión libre como en la respuesta al pliego de cargos, el actor solicitó la práctica de pruebas indispensables para esclarecer los hechos, tales como una inspección judicial in situ, prueba balística de los proyectiles rescatados en los cadáveres, para determinar la procedencia de las armas de las que provenían, las cuales fueron decretadas y ordenadas mediante el auto del 6 de febrero de 2006, en el que se decidió sobre las pruebas de los descargos; sin embargo, no fueron practicadas, pues, frente a unas, se invocaron excusas para tal omisión y, sobre las otras, no hubo pronunciamiento.

(iii) El 29 de julio de 2005, se formuló pliego de cargos en contra del demandante, por la falta grave del artículo 57, numeral 20, del Decreto 1797 de 2000 —Régimen Disciplinario de las Fuerzas Militares— consistente en «prestar sin autorización a personas o a entidades no militares, equipo, armamento o prendas de uniforme» y las faltas gravísimas de los numerales 1 y 7 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 que prevén «realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionado a título de dolo, cuando se cometa con razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo», concordado con el artículo 161 del Código Penal relativo a la «omisión de medidas de protección a la población civil», e «incurrir en graves violaciones al Derecho Internacional Humanitario».

(iv) El 15 de junio de 2007, el viceprocurador general de la Nación profirió decisión disciplinaria de primera instancia, a través de la cual sancionó al demandante, con destitución del cargo e inhabilidad general por el término de diez años para ejercer funciones públicas, por haber incurrido en las faltas previstas en las normas descritas.

(v) En la apelación, el abogado de otro oficial vinculado al proceso además de desarrollar los argumentos de defensa, solicitó la nulidad de la actuación; sin embargo, tal solicitud no fue resuelta en forma autónoma antes de la decisión de segunda instancia, sino dentro de ella y, en la parte resolutiva, se determinó que contra ella no procedían recursos.

Además, se confirmó la decisión sancionatoria, la cual se notificó en edicto y cobró ejecutoria el 8 de octubre de 2007, como lo certificó el Grupo de Asesores Disciplinarios en Derechos Humanos. (vi) Lo anterior permite concluir que la decisión cobró ejecutoria cuando habían transcurrido más de cinco años desde la ocurrencia de los hechos, es decir, cuando se encontraba prescrita la acción disciplinaria.

(vii) La decisión se ejecutó mediante Decreto 1001 del 3 de abril de 2008 dictado por el presidente de la República. (viii) En cuanto a la valoración fáctica y jurídica realizada por el ente disciplinario se advirtieron como hechos ciertos y probados, los siguientes: a. El comandante del Batallón de Artillería 2 «Nueva Granada» emitió la orden de operaciones 365 «Júbilo» para combatir a los cabecillas del Bloque Mixto de las farc-eln y a la cuadrilla ont farc para lo cual designó como comandante de la operación al demandante y el desarrollo estaría a cargo de la Batería D con sus pelotones, operación que se ejecutó el 23 de septiembre de 2002 en el sitio de los hechos investigados; b. En la ejecución de tal operación, el comandante del batallón dispuso que los señores alias «Peluca» y «Barranquilla» estuvieran presentes y guiaran a las tropas.

Los guías fueron presentados por la central de inteligencia de Bucaramanga, aduciendo que conocían el terreno en que se ubicaban los guerrilleros; para tal acompañamiento, los guías fueron dotados de uniforme militar, armas y pasamontañas para evitar su identificación por parte de la población; c. El juicio de responsabilidad en contra del actor consistió, por un lado, en permitir «la presencia de dos civiles informantes o guías encapuchados y armados, con prendas y elementos de uso privativo de las Fuerzas Militares» durante la operación, los cuales fueron entregados por la regional de inteligencia, bajo la anuencia y autorización del comandante de la unidad, a quien no se le vinculó a la investigación y, por otro lado, en que fue el superior inmediato del comandante del pelotón Deriva 1, que sostuvo el enfrentamiento con la guerrilla en cercanía de la vivienda de la señora mjs y cuyo comandante permitió que el personal bajo su mando disparara en forma indiscriminada e irresponsable en contra de la residencia de esta, lo que ocasionó la muerte de dos de sus moradores, el señor fc y el menor nhj y heridas graves en las señoras mjs y mv, pese a que su deber era dar la orden expresa a los subalternos de no disparar en cercanías de la vivienda.

(ix) Sin embargo, hubo hechos que no son ciertos y no estuvieron comprobados, tales como los narrados en el pliego de cargos, numerales segundo y tercero de su parte resolutiva. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 29 de la Constitución Política, 3, 4, 5, 59, 67 del Decreto 1797 de 2000.

Al desarrollar el concepto de violación en contra de las decisiones censuradas, la parte demandante se basó en los siguientes argumentos: (i) Primer cargo: Desconocimiento del principio de contradicción y defensa, porque la decisión de segunda instancia no logró firmeza, debido a que la acción disciplinaria prescribió antes de su ejecutoria formal y material, en el entendido de que los hechos ocurrieron el 23 de septiembre de 2002, por lo que prescribía el 23 de septiembre de 2007; sin embargo, según certificación de la entidad, cobró ejecutoria el 8 de octubre de 2007, es decir, 15 días después de la configuración de la prescripción. Por lo que, en protección del derecho constitucional al debido proceso, se debe aplicar la norma favorable, en torno al término prescriptivo, consagrado en el artículo 67 del Decreto 1797 de 2000 y no conforme a la Ley 734 de 2002 que es desfavorable, pues determina 12 años para la configuración de la prescripción por faltas en contra de los derechos humanos y el Derecho Internacional Humanitario, aspecto sustantivo que no se debe regir por la ley general.

Para tal efecto, también ha de tenerse en consideración la Sentencia C-713 de 2007, sobre la constitucionalidad del decreto aludido y la especialidad en el régimen disciplinario propio de las Fuerzas Militares. (ii) La Procuraduría General de la Nación tampoco podía concluir que la ejecutoria se produjo en la fecha de expedición de la decisión disciplinaria de segunda instancia, pues, para que ello ocurra, se debe aplicar el artículo 119 de la Ley 734 de 2002, según el cual, debe notificarse personalmente o por edicto y, para el caso, la ejecutoria se produjo el 8 de octubre de 2007, es decir, por fuera del término de los 5 años.

Sobre ese particular, se deben tener en cuenta las consideraciones de la sentencia del 19 de julio de 2007, de la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, dictada en el expediente 44001 23 31 000 2002 00689 02, número interno: 9508, m.p. Alejandro Ordóñez Maldonado. (iii) Segundo cargo: Desconocimiento del principio de legalidad y favorabilidad en la imputación de la falta porque se impuso una sanción por una falta inexistente al momento de la comisión de la conducta, máxime cuando se hizo un híbrido de normas para fundamentar la sanción, en tanto se acudió a algunas previstas en el régimen especial y otras en el régimen general disciplinario —Ley 734 de 2002—; además, el hecho de que no se hubiera adelantado la actuación con celeridad, no podía usarse para endilgar una falta inexistente para el momento de la ocurrencia de los hechos, pues en la Ley 200 de 1995 no estaba contemplada como falta disciplinaria la comisión de una conducta punible a título de dolo, esta solo se previó en la Ley 734 de 2002 y, posteriormente, en la Ley 836 de 2003, última que habilitó la imputación de las faltas señaladas en la Ley 734 de 2002 a los miembros de la Fuerza Pública; por ello, en virtud del principio de especialidad, la imputación tan solo se debió circunscribir a las faltas previstas en el Decreto 1797 de 2000 y que se encontraran vigentes al momento de su comisión. (iv) Tercer cargo: desconocimiento del principio de legalidad y favorabilidad en la imputación de la sanción, que consiste en que la norma vigente para la fecha de ocurrencia de los hechos investigados, en materia de sanciones disciplinarias, era el artículo 59 del Decreto 1797 de 2000 y la más gravosa de ellas es la separación absoluta de las Fuerzas Militares, con inhabilidad para desempeñar cargos públicos hasta por 5 años, sin embargo, en violación del debido proceso y de los principios de legalidad y especialidad, no se aplicó la norma descrita, sino las sanciones de la Ley 734 de 2002, norma posterior a la ocurrencia de los hechos y, por lo tanto, inaplicable al asunto de la referencia. (v) Las violaciones anteriores se hacen evidentes cuando se sancionó a uno de los implicados con base en una norma sustantiva, la del Decreto 1797 de 2000, e impuso la sanción de suspensión por 30 días, que es el máximo permitido en tal disposición, pero, en su caso, se acudió a la Ley 734 de 2002 e impuso la destitución, en lugar de la separación de las Fuerzas Militares y la inhabilidad de 10 años, pese a que la norma especial, como máximo para ese efecto, impone 5 años; con ello se desconoció el principio de tipicidad que exige que el tipo sancionador describa «de manera clara expresa e inequívocamente las conductas que pueden ser sancionadas y el contenido material de las infracciones, así como la correlación entre unas y otras».

(vi) Cuarto cargo: desconocimiento del principio de contradicción y defensa, porque la solicitud de nulidad formulada en contra de la actuación, dentro del escrito de apelación, se decidió en el fallo disciplinario de segunda instancia, pese a que contra una decisión de tal naturaleza procede el recurso de reposición, al tenor del artículo 113 de la Ley 734 de 2002, lo que implica que la determinación acerca de la nulidad quedó desprovista del recurso procedente y ello vulnera el debido proceso.

(vii) En efecto, la nulidad del proceso se puede alegar hasta antes del fallo definitivo, tal como lo prevé el artículo 146 de la Ley 734 de 2002 y debe ser resuelta dentro de los 5 días siguientes a la fecha de recibo, conforme al artículo 147 ibidem. Siendo así, la solicitud de nulidad se debe resolver con antelación al recurso de apelación, por ello, el operador disciplinario cuenta con 45 días para este último efecto, pero al resolverlo, en forma conjunta con la providencia de segunda instancia se pretermitió la oportunidad para interponer la reposición. (viii) Quinto cargo: desconocimiento del principio de investigación integral y de defensa, que se concretó en que en la respuesta al pliego de cargos, el actor solicitó pruebas con el objeto de que se perfeccionara la investigación, las cuales eran conducentes y pertinentes; sin embargo, en auto del 6 de febrero de 2006, algunas de ellas se negaron, otras no se ordenaron y otras no se practicaron, por falta de diligencia del funcionario comisionado para su recaudo, lo que constituye una transgresión al principio de investigación integral.

(ix) Dentro de las pruebas no ordenadas están las siguientes: a. dictamen pericial, para determinar la sección responsable de la planeación de la operación militar, la misión de los guías durante su desarrollo, la condición bajo la cual se presta el acompañamiento de estos a la tropa, los casos en que es necesaria su presencia e, incluso, las circunstancias en que estos deben ir «en forma similar a la de los soldados para proteger su identidad»; b. librar oficio al Batallón Nueva Granada, para obtener el nombre del suboficial encargado del armamento en esa unidad militar, para que depusiera sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se entregó armamento a los guías que, al parecer, lo portaban; c. librar oficio al aludido batallón para obtener el registro de la totalidad de las operaciones militares que se llevaron a cabo en el año 2002, para definir la frecuencia en que se realizaron e, incluso, los resultados, para concluir acerca de la zona de alta peligrosidad, la presencia de grupos al margen de la ley y la necesidad del porte de uniforme y armas por parte de los guías, pues, de no ser así, podrían ser atacados y poner su vida en riesgo; d. oficiar al Comando de Aviación del Ejército para que certificara las operaciones militares en las que intervino el avión fantasma durante los días 22 y 23 de septiembre de 2002, para demostrar la existencia de combates en la zona y especificar los lugares en donde se presentaron; y e. oficiar al Comando del Batallón Nueva Granada para que certificara las operaciones militares en las que intervinieron los helicópteros a él adscritos, durante las fechas previamente enunciadas, para demostrar la existencia de combates en la zona, los viajes con resultados negativos y positivos, situaciones en las que se logró el aterrizaje y en las que no, a causa del mal tiempo o al ataque por parte de los grupos armados al margen de la ley presentes en esa zona.

(x) En las pruebas que se ordenaron pero no se practicaron está la inspección judicial en el lugar de los hechos, para identificar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron, para que el funcionario fallador tuviera una visión objetiva acerca del desarrollo de los combates que sostuvieron los disciplinados. (xi) Los hechos que no se demostraron en la actuación disciplinaria fueron los siguientes: a. no se realizó un estudio completo de balística, pues aunque se demostró que una de las víctimas fue alcanzada por proyectiles de calibre 5.56 mm, no se identificó el arma del que provenían, ni la distancia desde la cual se produjeron los disparos, ni el lugar de procedencia de estos; b. no se sometió a estudio de balística el arma o las armas de quienes despertaban sospecha dentro de la tropa, pese a que se tenían los medios para identificar las armas involucradas y los especialistas para efectuar los estudios necesarios para ese efecto; c. las muestras recuperadas del cuerpo de nahj por su naturaleza y el tipo de estudio al que fueron sometidas, permitían efectuar los estudios necesarios para establecer si las heridas se habían producido con armas del ejército; d. la acusación debió preceder del examen de los más de 130 fusiles que usó el Ejército para tal operación, pues solo de esta manera podía afirmar o descartar si de ellos provenían las balas que causaron la tragedia objeto de investigación; e. no se examinaron las cinco vainillas a fin de identificar, de manera técnica, el arma de la que provenían; sin embargo, ese hallazgo se hizo constituir como un indicio en contra de los miembros del Ejército; f. los expertos de Medicina legal no pudieron determinar concretamente la posición de la víctima al momento en que fue impactada ni la ubicación de los tiradores, debido a falta de elementos de juicio y material probatorio, lo que implica que hubo falencias técnicas en el manejo de la escena; g. no se practicó la prueba de absorción atómica al cadáver de uno de los sujetos que salió corriendo de una de las casas, disparándole a la tropa.

(xii) De lo anterior surge que no se practicaron pruebas relevantes para la defensa del disciplinado lo que conllevó violación de su derecho al debido proceso y del principio de «nulla poena sine iuditio legale», en tales condiciones, no se debió hacer ningún reparo en materia probatoria sin consideración a lo dispendiosa o costosa que pudiera parecer.

(xiii) Sexto cargo: el cual se dirige contra el acto de ejecución de la sanción, según el cual se ejecutó cuando ya había operado la prescripción; en efecto, aunque según lo previsto en el artículo 194 de la Ley 836 de 2003 en concordancia con el Concepto 1559 del 13 de mayo de 2004 del Consejo de Estado a quien le corresponde aplicar la sanción de oficiales de las Fuerzas Militares es al presidente de la República, se advierte que ni él ni el ministro de defensa actuaron en forma diligente, pues expidieron el acto de ejecución cuando la decisión ya se encontraba prescrita, no para el momento de su expedición, pero sí para aquel en que se produjo la ejecutoria; por lo tanto, se ejecutó una sanción con base en una decisión disciplinaria que ya había perdido su fuerza ejecutoria.

(xiv) Séptimo cargo: también se dirige contra el acto de ejecución, en cuanto se trata de una sanción inexistente dentro de las causales de retiro de la institución, pues no está prevista en el Decreto 1428 de 2007, en materia de separación absoluta de los oficiales o suboficiales de las Fuerzas Militares; además, porque en el régimen disciplinario de estas tampoco figura la destitución ni está autorizada para disponer el retiro de ningún miembro activo de ellas.

(xv) Adicional a lo anterior, hubo aspectos que no se tuvieron en cuenta en torno a la valoración fáctica y jurídica de cara a cargos endilgados dentro de la actuación disciplinaria. 1.2. Contestación de la demanda Ni la Procuraduría General de la Nación ni el Ministerio de Defensa contestaron la demanda. 1.3. Alegatos de conclusión 1.3.1.

El demandante El señor Carlos Francisco Arteaga Polanía, actuando por intermedio de su apoderada, descorrió el término para alegar e insistió en los aspectos relacionados con la violación del derecho al debido proceso, la prescripción de la acción y sanción disciplinaria y la aplicación del principio de favorabilidad en esa materia. 1.3.2.

La parte demandada Las entidades demandadas guardaron silencio durante esta etapa procesal. 1.4. Concepto del Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto. La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si con la expedición de los actos censurados, la entidad demandada incurrió en: (i) desconocimiento del principio de contradicción y defensa —cargos primero y cuarto—;

(ii) desconocimiento del principio de legalidad y favorabilidad en la imputación de la falta; (iii) desconocimiento del principio de legalidad y favorabilidad en la imputación de la sanción; (iv) desconocimiento del principio de investigación integral y de defensa; y (v) ejecución de una sanción cuando había operado la prescripción y pese a que esta no hacía parte de las causales de separación absoluta de las Fuerzas Militares —cargos sexto y séptimo—. 2.2.

Marco normativo El régimen de responsabilidad de los servidores públicos está delimitado por lo previsto en el artículo 6 de la Constitución Política, según el cual «los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones».

El artículo 125, inciso 4, constitucional establece que el retiro del servicio en los órganos y entidades del Estado se produce por «calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley». Entre tanto, el artículo 3 de la Ley 734 de 2002 prevé que la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio del poder preferente, puede «iniciar, proseguir o remitir cualquier investigación o juzgamiento de competencia de los órganos de control disciplinario interno de las entidades públicas» y según el libro I del título I ibidem, el ejercicio del poder disciplinario se debe regir por los principios de legalidad, debido proceso, presunción de inocencia, favorabilidad, proporcionalidad, motivación, entre otros; además, la actuación procesal debe estar sujeta a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad, publicidad y contradicción, al tenor de lo dispuesto en el artículo 94 ibidem.

De otra parte, en materia probatoria, con el propósito de lograr la búsqueda de la verdad material, la ley consagra que la autoridad disciplinaria debe «investigar con igual rigor los hechos y circunstancias que demuestren la existencia de la falta disciplinaria y la responsabilidad del investigado, y los que tiendan a demostrar su inexistencia o lo eximan de responsabilidad», para tal efecto, puede hacer uso de cualquiera de los medios de prueba legalmente reconocidos.

En todo caso, para su valoración, el funcionario debe hacer una apreciación integral de todos los medios probatorios recaudados, atendiendo para ese efecto, las reglas de la sana crítica. Valga aclarar que las pruebas inconducentes, impertinentes y superfluas serán rechazadas y que no se tendrán en cuenta aquellas practicadas ilegalmente.

Finalmente, en lo que se refiere a las faltas disciplinariamente reprochables, en el pliego de cargos, al actor le fueron endilgadas las conductas señaladas en las normas que se citan a continuación: El Decreto 1797 de 2000 «[p]or el cual se expide el Reglamento de Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares», artículos 31 y 57 que disponen: Artículo 31.

Responsabilidad de la orden. La responsabilidad de toda orden militar recae en quien la emite y no en quien la ejecuta. Cuando el subalterno que la recibe advierta que de su ejecución puede derivarse manifiestamente la comisión de un hecho punible o infracción disciplinaria, el subalterno no está obligado a obedecerla y deberá exponer al superior las razones de su negativa.

Artículo 57. Faltas Graves. Son faltas graves: […] 20. Prestar sin autorización a personas o a entidades no militares, equipo, armamento o prendas de uniforme. La Ley 734 de 2002, «[p]or la cual se expide el Código Disciplinario Único», artículo 48, numerales 1 y 7, que prevén: Artículo 48. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: 1.

Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo. […] 7. Incurrir en graves violaciones al derecho internacional humanitario. […] Los dos numerales anteriores fueron declarados exequibles por la Corte Constitucional, el primero, en las Sentencias C-124 de 2003 y C-720 de 2006 y, el segundo, en la Sentencia C-1076/02.

El primero de los numerales citados fue concordado con la conducta delictiva señalada en el artículo 161 del Código Penal, que es del siguiente tenor: Artículo 161. Omisión de medidas de protección a la población civil. El que con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, estando obligado a hacerlo, omita la adopción de medidas para la protección de la población civil, incurrirá en prisión […] El segundo numeral del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 se concordó con los artículos 2, inciso segundo, 6, 11, 44, 93 de la Constitución Política, que prevén: Artículo 2. […] Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.

Artículo 6. Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Artículo 11. El derecho a la vida es inviolable. No habrá pena de muerte. Artículo 44. Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos.

Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores.

Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. Artículo 93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.

El Estado Colombiano puede reconocer la jurisdicción de la Corte Penal Internacional en los términos previstos en el Estatuto de Roma adoptado el 17 de julio de 1998 por la Conferencia de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas y, consecuentemente, ratificar este tratado de conformidad con el procedimiento establecido en esta Constitución. La admisión de un tratamiento diferente en materias sustanciales por parte del Estatuto de Roma con respecto a las garantías contenidas en la Constitución tendrá efectos exclusivamente dentro del ámbito de la materia regulada en él. El segundo numeral del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 también se concordó con el artículo 3, común a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, que señala: Las personas que no participen directamente en las hostilidades, […] será, en todas las circunstancias, tratadas con humanidad, […] A este respecto, se prohíben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a las personas mencionadas: a) los atentados contra la vida […] Por otro lado, se concordó con el artículo 13 del Protocolo II de 1977, ratificado por la Ley 191 de 1994 y cuyo texto es el siguiente: Artículo 13.

Protección de la Población Civil: Las personas civiles gozarán de protección general contra los peligros procedentes de operaciones militares, No serán objeto de ataque la población civil como tal, ni las personas civiles[…]. 2.3. Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.3.1.

Sobre la relación laboral del demandante (i) El 26 de septiembre de 2002, el jefe de personal del Batallón Nueva Granada certificó que para la fecha en que se llevó a cabo la operación «jubilo» el actor se desempeñaba como comandante de la batería Deriva Uno. (ii) El 21 de abril de 2008, el Jefe de Atención al Usuario del Ejército Nacional expidió el extracto de la hoja de vida del señor Carlos Francisco Arteaga Polanía en el que consta que laboró en el Ejército Nacional desde el 1 de diciembre de 1994 hasta el 3 de abril de 2008, y que su último cargo fue el capitán de esa institución. 2.3.2.

En relación con la actuación disciplinaria (i) El 7 de octubre de 2002, la asesora del grupo disciplinario de derechos humanos de la Procuraduría General de la Nación dirigió oficio al comandante de la Quinta Brigada del Ejército Nacional (Bucaramanga) mediante el cual le informó acerca de la decisión de ejercer el poder preferente disciplinario en el trámite que se analiza.

(ii) El 10 de octubre de 2002, se llevó a cabo visita de verificación de los hechos en el lugar denominado Brisas de Yanacue (Cantagallo, sur de Bolívar) por parte de la Procuraduría General de la Nación y se rindió el informe correspondiente, en el cual se llegó, entre otras, a las siguientes conclusiones: De la verificación realizada se infiere que presuntamente el Ejército Nacional disparó indiscriminadamente contra la familia que se encontraba durmiendo en las habitaciones anexas a su estadero, no existe evidencia física que permita afirmar que se libraron combate (sic) en el sitio. […] La comunidad se encuentra atemorizada […] y estigmatizada por la fuerza pública para quienes todos los que habitan en los caseríos Chaparral, Brisas de Yanacue y otras veredas aledañas son colaboradores, auxiliadores de grupos ilegales y miembros de los mismos.

(iii) El 28 de febrero de 2003, la asesora de la Procuraduría General de la Nación profirió auto mediante el cual dio apertura a la investigación disciplinaria en contra del actor y otros y ordenó la práctica de pruebas, por «presuntamente haber permitido la presencia y participación en la operación Júbilo de dos personas civiles que actuaban como guías encapuchados, uniformados y armados con prendas y elementos de uso privativo de las Fuerzas Militares, llevándose a cabo un enfrentamiento con la guerrilla en las proximidades de la vivienda de la señora m, por haber disparado y permitir que personal a su cargo disparara indiscriminada e irresponsablemente contra la residencia de la señora mjs, lugar donde se encontraban durmiendo sus moradores, personas inermes e indefensas y con cuyo accionar ocasionaron la muerte del señor fc, del niño nhj y heridas graves a las señoras mjs y mv».

(iv) El 29 de junio de 2005, la asesora en derechos humanos de la Procuraduría General de la Nación expidió auto de formulación de cargos, en contra del demandante, entre otros, en los siguientes términos: […] tercero: Formular los siguientes cargos al Capitán del Ejército Nacional carlos francisco arteaga polanía […], en su condición de Comandante de la Compañía Deriva y en esta calidad comandó y dirigió la Operación júbilo, para la época de los hechos por: 3.1.

Presuntamente haber llevado dos civiles que actuaban como guías en el desarrollo de la operación júbilo, el día 23 de septiembre de 2002, en el corregimiento de Brisas de Yanacué, encapuchados, uniformados y armados con prendas y elementos de uso privativo de las Fuerzas Militares. Con la conducta irregular anteriormente descrita presuntamente cometió falta grave e infringió la siguiente normatividad: Decreto 1797 de 2000 […], artículo 57.

Faltas Graves, numeral 20. “prestar sin autorización a personas o a entidades no militares, equipo, armamento o prendas de uniforme”. Igualmente infringió el artículo 31 de la misma normatividad, sobre la Responsabilidad de la orden: “(…) Cuando el subalterno que la recibe advierte que de su ejecución puede derivarse manifiestamente la comisión de un hecho punible o infracción disciplinaria, el subalterno no está obligado a obedecerla y deberá exponer al superior las razones de su negativa”. […] La conducta desarrollada por este funcionario se considera como grave y presuntamente actuó con dolo en el cumplimiento de sus funciones. […] 3.2.

No haber tomado las medidas necesarias para proteger a la población civil que se encontraba en el caserío de Brisas de Yanacué, específicamente en la vivienda de la señora mj el día 23 de septiembre de 2002 y además, debió haber impartido la orden a sus subalternos de no disparar indiscriminadamente hacia y cerca de la residencia de la señora mjs, lugar en donde se encontraban durmiendo sus moradores en estado de indefensión y con cuyo accionar ocasionaron la muerte del señor fc, del niño de 9 años nhj y graves heridas y agresiones a las señoras ms y mv, hecho que constituye una grave violación al Derecho Internacional Humanitario.

Con la conducta irregular anteriormente descrita presuntamente cometió falta gravísima e infringió la siguiente normatividad: Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002), artículo 48 “Faltas Gravísimas”, numerales: “Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo. Cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo.” En este caso la conducta típica es la consagrada en el artículo 161 del Código Penal sobre la “Omisión de medidas de protección a la población civil”, que señala: “El que con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, estando obligado a hacerlo, omita la adopción de medidas para la protección de la población civil, incurrirá en,,, “y, 7.

“Incurrir en graves violaciones al derecho internacional Humanitario.” [Se citan los artículos 2, inciso segundo, 6, 11, 44, 93 de la Constitución Política] Artículo 3, Común a los Cuatro Convenios de Ginebra de 1949, el cual dispone que; “Las personas que no participen directamente en las hostilidades, … será, en todas las circunstancias, tratadas con humanidad, … A este respecto, se prohíben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a las personas mencionadas: a) los atentados contra la vida…”.

Protocolo II de 1977 ratificado en Colombia por la Ley 171 de 1994: Artículo 13 – Protección de la Población Civil: 1: “Las personas civiles gozarán de protección general contra los peligros procedentes de operaciones militares”, 2: “No serán objeto de ataque la población civil como tal, ni las personas civiles…”. La conducta desarrollada por este funcionario se considera dolosa y gravísima.

(v) El 15 de septiembre de 2005, el señor Carlos Francisco Arteaga Polanía, por intermedio de su apoderado, presentó sus descargos y solicitó la práctica de las siguientes pruebas: Dictamen pericial, para que peritos adscritos al Ministerio de Defensa determinen la sección responsable de la planeación de una operación militar, la misión de los guías durante su desarrollo, las condiciones bajo las cuales se presta el acompañamiento de estos a la tropa dentro de una operación de esa naturaleza, los casos en que es necesaria su presencia e, incluso, las circunstancias en que estos deben ir «en forma similar a la de los soldados para proteger su identidad»;

Librar los siguientes oficios: 1. al Ministerio de Defensa, para que allegara los manuales de inteligencia que utilizan las Fuerzas Militares, relacionados con el manejo de los guías; 2. al Batallón Nueva Granada, para obtener el nombre del suboficial encargado del armamento en esa unidad militar, para que depusiera sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se entregó armamento a los guías que, al parecer, lo portaban; 3. al aludido batallón para obtener el registro de la totalidad de las operaciones militares que se llevaron a cabo en el año 2002, para definir la frecuencia en que se realizaron e, incluso, los resultados, para establecer que la zona es de alta peligrosidad por la presencia de grupos al margen de la ley y la necesidad del porte de uniforme y armas por parte de los guías, pues, de no ser así, podrían ser atacados por la propia tropa o detectados por el enemigo y poner su vida en riesgo; 4. al Comando de Aviación del Ejército para que certificara las operaciones militares en las que intervino el avión fantasma durante los días 22 y 23 de marzo (sic) de 2002, para demostrar la existencia de combates en la zona y especificar los lugares en donde se presentaron; 5. al Comando del Batallón Nueva Granada para que certificara las operaciones militares en las que intervinieron los helicópteros a él adscritos, durante los días 22 y 23 de marzo (sic) de 2002, para demostrar la existencia de combates en la zona, los viajes con resultados negativos y positivos, situaciones en las que se logró el aterrizaje y en las que no, a causa del mal tiempo o al ataque por parte de los grupos armados al margen de la ley presentes en esa zona.

Testimonio del coronel Lucio Javier Latorre Rojas, comandante del Batallón Nueva Granada, para que declarara acerca del papel que iban a desempeñar los guías, en esa operación, las condiciones en que estos pueden participar en una operación militar, pues, dentro de sus funciones, conoce las operaciones que se planean y desarrollan dentro de su jurisdicción. Ampliación de denuncia de la señora mjs, con la finalidad de que se absuelvan dudas en cuanto a la forma en que ocurrieron los hechos que ella relata y absolver los vacíos existentes sobre la manera en que se desarrollaron los acontecimientos.

Ampliación de la versión libre de los disciplinados, para absolver dudas y complementar vacíos y «que la asesora no tiene muy claros o su percepción es distorsionada». Inspección judicial en el lugar de los hechos, para determinar las circunstancias de tiempo, modo y lugar, para que el funcionario investigador tuviera una visión objetiva acerca del desarrollo de los combates que sostuvieron los disciplinados.

(vi) El 6 de febrero de 2006, la asesora de Derechos Humanos de la Procuraduría General de la Nación ordenó la práctica de pruebas de oficio y algunas de las solicitadas por el investigado en los descargos, así: 4. En cuanto a la solicitud de pruebas […] del Capitán carlos francisco arteaga polanía, tenemos lo siguiente: 4.1. Se negará la solicitud de decretar la práctica de dictamen pericial, para que peritos adscritos al Ministerio de Defensa determinen cuál es la sección responsable del planteamiento de una operación militar, cuál es la misión de los guías en el desarrollo de la misma, bajo qué condiciones ellos deben acompañar a la tropa en una operación militar, en qué casos se hace necesario ir acompañado de guías e incluso cuándo estos deben ir en forma similar a la de los soldados para proteger su identidad.

Existe en la investigación información suficiente sobre los interrogantes […] por lo que el despacho no considera esta prueba pertinente. 4.2. Se negará la prueba relacionada con oficiar al Ministerio de Defensa, con el fin de allegar los manuales existentes de inteligencia, respecto al manejo de guías y los cuales se utilizan por las Fuerzas Militares en operaciones del mismo tipo.

Al respecto el despacho le señala al señor defensor que ya existe información en el expediente relacionada con la misión y el manejo de guías. Con este fin se llevó a cabo visita especial de la Regional de Inteligencia No. 2 de Santander el 3 de septiembre de 2003, de la cual reposa acta en los folios 140 y sgtes del cuaderno original No. 4, igualmente el señor Mayor ricardo martínez bernal, en diligencia de versión libre se refirió al respecto.

(fls. 167 y sgtes. c.o. 4) por lo tanto se negará su práctica. 4.3. En cuanto a la solicitud de recibir la declaración del Coronel lucio javier latorre rojas, Comandante del Batallón Nueva Granada y quien podrá deponer acerca del papel que iban a desempeñar los guías dentro de la operación militar júbilo, además será la persona que puede determinar o establecer las condiciones en que estos guías pueden participar en una operación militar, teniendo en cuenta que el Coronel dentro de sus funciones, conoce las operaciones que se planean o desarrollan en su jurisdicción. El Despacho lo considera pertinente, por lo tanto ordenará la práctica de esta prueba, para lo cual el señor defensor, si no puede estar presente en la diligencia para interrogar al testigo, deberá presentar un cuestionario escrito con este fin. 4.4.

Sobre la solicitud de oficiar al Batallón Nueva Granada con el fin de obtener el nombre del suboficial encargado del armamento en esta unidad con el fin de escucharlo en declaración para que deponga acerca de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se entregó a los guías el armamento que al parecer portaban. Esta prueba no representa pertinencia para el esclarecimiento de los hechos, razón por la cual se negará su práctica. 4.5.

Oficiar al Batallón Nueva Granada con el fin de obtener el registro de la totalidad de las operaciones militares adelantadas en el año 2002, para determinar contra qué grupos se realizaron, su frecuencia e incluso resultados, lo anterior a efecto de establecer que esta zona es de alta peligrosidad por la presencia de grupos al margen de la ley, e igualmente, para efectos de determinar la necesidad que los guías portaran los uniformes y armamento, que se dice llevaban, ya que de no ser así podrían ser atacados por la misma tropa, o al ser detectados por el enemigo peligraban sus vidas.

El Despacho considera que está más que probado dentro del proceso la gravedad del orden público en la zona donde ocurrieron los hechos, además allegar el registro de la totalidad de las operaciones adelantadas en el año 2002, es un asunto que no tiene pertinencia con los hechos investigados, por lo tanto el Despacho negará la práctica de esta prueba. 4.6.

El defensor solicita se decrete ampliación de denuncia de la señora mjs, para lo cual es necesario fijar fecha y hora para la práctica de la diligencia, con la facultad de contrainterrogar a la testigo en la diligencia, para absolver dudas existentes en relación con la forma como sucedieron los hechos que ella relata y absolver los vacíos aún existentes en relación con la forma en que se desarrollaron los acontecimientos.

Considera el Despacho que esta prueba sí tiene pertinencia con el objeto de la investigación, […] 4.7. El defensor solicitó la ampliación de las versiones libres de los disciplinados, con el fin de contrainterrogarlos para absolver dudas y complementar vacíos que se han presentado y que la asesora no tiene muy claro o su percepción es distorsionada.

Sobre esta prueba, el Despacho accede a la petición del defensor, […] 4.8. […] solicita fijar fecha y hora con el fin de practicar inspección judicial al lugar de los hechos, con el fin de determinar las circunstancias de tiempo, modo y lugar, (condiciones del terreno, ubicación de las tropas, ubicación del enemigo, visibilidad) para efectos de determinar estas y poder entregar al funcionario fallador una visión objetiva del desarrollo de los combates que sostuvieron los disciplinados con los integrantes de los grupos guerrilleros, y en fin todas aquellas circunstancias que permitan tener una idea clara y ajustada a la realidad de lo que realmente sucedió. Evidentemente la prueba solicitada por el apoderado reviste especial importancia con los hechos investigados, en consecuencia, se decretará su práctica. 4.9.

También solicita el abogado defensor oficiar al Comando de la Aviación del Ejército para que certifique las operaciones militares en que intervino el avión fantasma para los días 22 y 23 de marzo (sic) de 2002, con el fin de demostrar la existencia de combates en la zona y las horas en que se desarrollaron los mismos, especificando los lugares donde se presentaron.

Se negará la práctica de esta prueba, ya que el defensor no especifica qué utilidad representa para el esclarecimiento de los hechos. 4.10. […] solicita oficiar al Comando del Batallón Nueva Granada, para que certifique las operaciones militares en que intervino o los helicópteros adscritos al Batallón para los días 22 y 23 de marzo (sic) de 2002, con el fin de demostrar su intervención en las operaciones militares desarrolladas en las fechas citadas en la zona, los viajes efectuados con resultados positivos y negativos, es decir, información de situaciones donde pudo llegar hasta el sitio de aterrizaje para cumplir con lo ordenado y situaciones donde no logró el aterrizaje en razón al mal tiempo o la imposibilidad de hacerlo debido a los ataques de que era objeto por parte de los grupos armados que delinquen en el sitio.

Se negará la práctica de esta prueba, ya que el defensor no especifica ni la utilidad ni la pertinencia objeto esta (sic) investigación. (vii) El 17 de abril de 2007, se expidió constancia secretarial mediante la cual se ordenó correr traslado al disciplinado para que presentara alegatos de conclusión. (viii) El 15 de junio de 2007, el Viceprocurador General de la Nación profirió decisión de primera instancia mediante la cual declaró responsable al señor Carlos Francisco Arteaga Polanía y lo sancionó con destitución e inhabilidad general por el término de diez años por las siguientes razones: […] 6.1.

De la materialidad de la conducta El día 16 de septiembre de 2002, el Teniente Coronel lucio javier latorre rojas, Comandante del Batallón de Artillería No. 2 “Nueva Granada”, emitió la orden de operaciones No. 365 “Júbilo”, cuya misión señalaba que “(…) a partir del día 21-09:00-sep-02 conduce operaciones ofensivas de combate irregular sobre el corregimiento de Brisas de Yanacué para intimar su rendición, dar captura y en caso de resistencia armada combatir a los cabecillas e integrantes del Bloque Mixto de las farc-eln y cuadrilla 24 de las ont-farc (…)”.

Se designó como Comandante de la operación al señor Capitán carlos arteaga polanía, para desarrollarla con la Batería D, de la cual era su comandante, en conjunto con los cuatro pelotones que la integraban. Efectivamente esta unidad militar ejecutó la operación, llegando al corregimiento de Brisas de Yanacué, el día 23 de septiembre de 2002, a las cinco de la mañana.

El día anterior a la iniciación de la Operación, el Oficial S3 del Batallón Nueva Granada les presentó al comandante de la Batería Deriva y a los otros comandantes de los pelotones, los civiles conocidos con los Alias peluca y barranquilla que iban a hacer parte de la misma, para guíar a las tropas en el área de operaciones. Los mencionados guías habían sido presentados por la Central de Inteligencia de Bucaramanga, porque conocían el terreno y la ubicación del objetivo, o sea donde se encontraban los guerrilleros de las farc, a quienes iba dirigida la operación. Para este acompañamiento, los guías fueron dotados de uniforme militar, armas y pasamontañas, para evitar ser identificados por la población. En la madrugada del día 23 de septiembre de 2002, se encontraba durmiendo en su vivienda la señora mjs, junto con su esposo el señor fc, los hijos de la primera, amhj, vmhj, nahj y whj, también el niño llamado d hijo del señor c y otras personas, entre las cuales, la señora mv y vp.

La casa se encontraba ubicada en la vereda de Brisas de Yanacué, en la margen derecha de la quebrada del mismo nombre, en el municipio de Cantagallo, en el sur del departamento de Bolívar. Entre las 5 y 6 de la mañana, los moradores de la casa de la señora mjs escucharon el estruendo producido por unas ráfagas de disparos sin conocer las razones de estos ni de dónde provenían.

Según los testimonios de los moradores de la vivienda, fueron insultados y maltratados por los uniformados y los hicieron acostar en el piso en un rincón del salón, un militar golpeó el estómago de la señora mv con la culata de su fusil, ocasionándole un dolor intenso, debiendo ir el 27 de septiembre de 2002 al Centro de Salud de Cantagallo y posteriormente fue remitida al Hospital San Rafael de Barrancabermeja, […] Por lo anterior se procedió a escuchar a la señora J, a quien le fue amputado el brazo izquierdo como resultado de las graves heridas sufridas ese día 23 de septiembre y a los demás testigos, quienes hicieron un relato similar y coherente de lo sucedido, lo cual es avalado por el Despacho.

Narran que en la casa se encontraban durmiendo, cuando sorpresivamente empezaron a disparar en la casa, la hija de la señora m se levantó y fue al cuarto de su mamá y encontró a su padrastro muerto, el hermanito de 9 años se estaba muriendo y la mamá estaba gravemente herida. Después de ella, también entró un hermano menor, y les seguían disparando, un soldado entró por detrás de la pieza, y les seguían disparando.

La señora mjs, afirmó en sus declaraciones que “(…) sentí cuando nos abrieron la puerta y nos dispararon los primeros tiros, la puerta fue la del frente; (…) recuerdo que yo resulté parada en un rincón de la pieza, que fue cuando me pegaron los tiros, en la puerta estaban disparando unos, por la ventana que hay por detrás, me dijo m mi hija.

En esa situación yo no capté que mi esposo y mi hijo estaban muertos (…) En ese momento entró un soldado por la puerta de atrás y me apuntaba con el fusil y me insultaba, […] en ese momento yo le suplicaba que no me matara. En ese momento oí una voz que decía no disparen más, no sé de quién era, de ellos mismos, pero no supe quién sería. (…) Otro de mis hijos que se llama m que se encontraba durmiendo en el cielo raso, lo bajaron con insultos, él se bajó y decían mátenlo, mátenlo, que él es guerrillero y fue cuando yo dije, no, no le hagan nada que él es hijo mío, fue cuando él entró al cuarto. Después a todos los que podían caminar los sacaron y se los llevaron para el salón junto a las mesas de billar, yo escuché que mi hija m les suplicaba a los soldados que la dejaran ir hasta donde yo estaba y le decían que no, que no podía ir, entonces ella les decía, préstenle ayuda, hagan algo.

Ahí fue cuando entró un soldado y fue cuando arrancaron una tabla de la casa, no sé de donde sería y el muchacho me entablilló el brazo y la pierna.” [A continuación se transcribe el relato de los hechos por parte de amhj, mv, vps, vp, yg, y, nuevamente el de mjs, mhj y vp, rendido en la Defensoría del Pueblo de Barrancabermeja; todos ellos moradores del lugar en el que ocurrieron los hechos investigados] […] Este despacho llevó a cabo visita especial a la Defensoría del Pueblo de la Regional Magdalena Medio, allegando a la investigación el informe de fecha 2 de octubre de 2002, […] en el cual hace un relato sobre la ocurrencia de los hechos, así también se allegaron a la investigación disciplinaria las declaraciones presentadas por las señora mjs y amhj.

Por último también reposa en la investigación la declaración del menor vmhj, otro hijo de la señora M quien dormía en el cielo raso de la vivienda y escuchó cuando el Ejército entró haciendo tiros indiscriminadamente, gritando y maltratando a las personas que estaban en la casa, y decían ellos, o sea el Ejército, que en su casa se mantenía la guerrilla, pero eso era mentira y a lo mejor lo creyeron y entraron disparando a la “loca”.

Dijo que su medio hermano, que dormía en la misma habitación donde sucedieron los hechos, que cuando escuchó los tiros le chorreó sangre y ahí fue cuanto les dispararon al niño, al señor c y a la señora m, él vio que entró un hombre encapuchado a la pieza y dice vm que fue él quien disparó hacia su familia. Al menor vmh, la psicóloga […], investigadora judicial II del cti de la Fiscalía General de la Nación (folios 152 y sgts.

Anexo 3), le realizó una evaluación psicológica, ordenada por la doctora stcg, Juez 38 de Instrucción Penal Militar, donde se adelantaba la investigación penal y según los resultados catalogó su nivel de credibilidad como alto. Agregando la psicóloga que el menor, no efectuó comentario que indicara una posición o actitud personal sobre la fuerza pública, tan solo hizo de manera precisa y breve una exposición de los hechos vivenciados en la mañana del lunes 23 de septiembre.

En el informe de patrullaje (c.o. 1 fls. 133 y sgtes.) suscrito por el Capitán carlos francisco arteaga polanía, Comandante de la operación, registra que “(…) se encuentra (sic) un joven y un señor muertos debido al intercambio de disparos e intensidad del combate de igual forma la mamá del joven se encontraba herida y otro señor con una herida menos grave (…)”.

También consigna la información sobre los resultados obtenidos en el combate sostenido con la guerrilla a unos dos kilómetros del caserío de Brisas del Yanacué. De otra parte obran los protocolos de necropsia del señor fc y del niño de 9 años nahj. Las actas de necropsia […] en las cuales se detallaron las causas de la muerte, en el caso del señor C, sufrió un shock cardiogénico producto de laceraciones cardiacas ocasionadas por proyectil de arma de fuego.

En cuanto el (sic) niño también sufrió un shock cardiogénico, originado por laceraciones en la aurícula derecha ocasionadas por proyectil de arma de fuego de alta velocidad. Además, consta el dictamen médico legal de la señora mj en el cual aparece la descripción de las heridas sufridas por arma de fuego en el brazo y piernas izquierdos, teniendo que amputársele el antebrazo izquierdo (cuaderno original No. 6 folios 80 a 102). 6.2.

De la responsabilidad de los implicados […] El 29 de junio de 2005 se le formularon al Capitán del Ejército Nacional carlos francisco arteaga polanía en su condición de Comandante de la Compañía deriva y en esta calidad comandó y dirigió la Operación júbilo para el 23 de septiembre de 2002, los siguientes cargos: primer cargo: Presuntamente haber llevado dos civiles que actuaban como guías en el desarrollo de la operación júbilo, el día 23 de septiembre de 2002, en el corregimiento de Brisas de Yanacué, encapuchados, uniformados y armados con prendas y elementos de uso privativo de las Fuerzas Militares. […] Se procederá a examinar si la conducta desplegada por el Capitán arteaga polanía, estuvo enmarcada en el cumplimiento de un deber o por el contrario, transgredió el cumplimiento del mismo, sin justificación alguna, constituyéndose una ilicitud sustancial, según lo prescrito en el artículo 5 de la Ley 734.

Su conducta reprochable radica sobre la decisión de haber armado con material de guerra de uso privativo de las Fuerzas Militares, a dos civiles que se desempeñaron como informantes o guías en el desarrollo de la operación júbilo, por ser conocedores del área y del terreno en el sector conocido como Brisas de Yanacué, en el municipio de Cantagallo.

El Capitán arteaga en sus distintas intervenciones libres y espontáneas rendidas ante la Procuraduría manifestó que cuando se encontraban reunidos en la Central de Operaciones Tácticas-cot en la Base Militar de Cantagallo, recibió la orden del Mayor martínez, en presencia del Subteniente josé rodrigo sánchez flórez, el Teniente arboleda, el Sargento Segundo gamaliel mendoza gallego y el Sargento Viceprimero sánchez buitrago, que entregara dos fusiles Galil 5.56 con cinco proveedores y ciento setenta y cinco cartuchos para cada fusil, que previamente le había ordenado traer, a los informantes que se encontraban uniformados en ese sitio.

Sostiene que los dos fusiles estaban asignados a dos miembros de la Deriva 3, que por distintas circunstancias no participaron en el desarrollo de la operación júbilo (c.o. 5 fl. 64 vuelto). Argumentó que vio a las dos personas vestidas con uniformes camuflados y presumió que eran militares y por eso les entregó los fusiles, lo cual no es de recibo del Despacho puesto que un oficial del rango de capitán, con la experiencia militar y el entrenamiento que ha recibido, conocía el “reglamento de operaciones en combate irregular, ff.mm 3-10” (c.o. 11 fls. 149 y sgtes.), documento que regula, entre otros asuntos, lo relacionado con el Empleo de Guías, señalando específicamente que en algunas situaciones especiales, por desconocimiento del área y por falta de cartografía, se puede considerar el empleo de guías que conduzcan a la unidad hacia un área u objetivo determinado, si ello es así se deben tener en cuenta las siguientes consideraciones: “(…) no se le puede dotar de arma, pues su función no es combatir (…)”.

Tema que ha sido objeto de pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional en la Sentencia C-572 de 1997, donde señaló “(…) en ningún caso y por ningún motivo puede autorizarse la tenencia y porte de armas de guerra, o de uso exclusivo de la fuerza pública a los particulares” Sobre el señor wáo, quien era conocido con el apodo de “barranquilla”, se pudo establecer que este tenía el carácter de informante reclutado, pero como tal, no podía ser miembro de la Institución militar.

En relación con la persona apodada “peluca” el Mayor vicente sarmiento vargas, Oficial de Operaciones de Inteligencia de la Regional No. 2 quien atendió la visita, señaló que no existían datos en los archivos como informante o colaborador de la Regional. El Mayor sarmiento vargas, aclaró que un informante es una persona que posee información de naturaleza política, militar, económica, social, subversiva de toda índole, que es de interés para la inteligencia militar, pero no pertenecen a la Institución. Realizó una exposición clara y detallada sobre el proceso de selección y la forma de empleo de una red de inteligencia, señaló que todo miembro de la Institución, llámese oficiales, suboficiales, personal civil al servicio de las regionales de inteligencia, deben tener por lo menos un informante que proporcione información útil y con mayor razón las redes de inteligencia deben tener informantes, por tal motivo los agentes de inteligencia que pertenecen a estas redes, dentro de sus funciones está el reclutamiento de informantes, los cuales previa valoración y evaluación del acceso y del conocimiento que tengan de un área y de un objetivo determinado, se pueden seleccionar o escoger para ser informantes.

Deben tener conocimientos del blanco para el cual se seleccionaron, esto quiere decir político, narcotráfico, farc, eln, autodefensas, que tengan acceso tanto a la información del enemigo como a las áreas donde delinquen estos grupos. Su empleo es básicamente para cubrir o ampliar el conocimiento de aquellas áreas o estructuras donde delinquen los terroristas y que normalmente personal de la institución no puede llegar o no se les permite llegar. […] Reiteró que los informantes no pertenecen a la institución militar y agregó que la misión de la inteligencia llega hasta cuando se realiza el proceso de la búsqueda de información en procura de suministrar el mejor producto a las tropas, por lo tanto, esa tarea llega hasta cuando se entrega la información y los informantes, de ahí en adelante el empleo, uso y demás situaciones dependen de lo que disponga el comandante de la unidad que se apoya.

Bajo esta óptica, la presencia de dos civiles informantes en el operativo era de conocimiento del Capitán arteaga polanía y más aún lo prueban los cuatro informes suscritos por él, de fecha 24 de septiembre de 2002, sobre los resultados de la operación júbilo, en los cuales se refirió que con base en informaciones suministradas por integrantes de la Red de Cooperantes, o sea que tenía conocimiento que los señores “peluca” y “barranquilla” eran de esta red (anexo 3 folios 31-43).

Reafirmando lo anterior, se encuentra la versión libre rendida por el Capitán arteaga polanía, en la cual manifiesta que los dos civiles, uniformados y camuflados llevados por el Mayor martínez bernal, personalmente los recogió en Puerto Wilches y el civil llamado peluca acompañaba la Deriva 1 y el civil apodado barranquilla iba con la Deriva 3 (anexo 1 folios 265 y sgtes.) […] También existe dentro de la investigación la declaración rendida por el señor wáo, apodado barranquilla, (anexo 3 folios 120 y sgtes) en la que manifestó que cuando les entregaron los fusiles, a él y a peluca, el Capitán arteaga les había hecho la advertencia “(…) que las cosas bien hechas y que no fuéramos a hacer nada malo y que mucho cuidado con las armas (…)”, lo que demuestra que el oficial sabía el desconocimiento que los acompañantes tenían del manejo de las armas.

Además, el señor ao manifestó en su declaración que nunca antes había participado en operaciones militares con el Ejército, contrario a lo manifestado por Capitán arteaga que los había visto en oportunidad anterior en el Batallón Nueva Granada en compañía del señor c en el planeamiento de una operación. […] El armamento utilizado por los guías pertenecía a miembros del Batallón Nueva Granada y el hecho de haber cambiado su destinación constituye una grave irregularidad, que el señor Capitán arteaga polanía conocía, por las graves implicaciones que conllevaba el uso de los fusiles por personas civiles, sin el entrenamiento adecuado y sin pertenecer a las Fuerzas Militares de Colombia, poniendo en peligro sus propias vidas y las de los demás. […] […] Por todo lo expuesto, para la Procuraduría el señor Capitán del Ejército Nacional carlos francisco arteaga polanía es responsable disciplinariamente, por haber llevado dos civiles que actuaban como guías en el desarrollo de la Operación júbilo, el día 23 de septiembre de 2002, en el corregimiento de Brisas de Yanacué, encapuchados, armados, con prendas y elementos de uso privativo de las Fuerzas Militares.

Con esta conducta irregular cometió falta grave e infringió la siguiente normatividad. [Se citan los artículos 57 del Decreto 1797 de 2000 y 6 y 217 de la Constitución Política y el desconocimiento del artículo 31 del aludido decreto] La conducta desarrollada por este funcionario está tipificada como grave en la ley disciplinaria y se califica como dolosa en el cumplimiento de sus funciones […] […] segundo cargo: No haber tomado las medidas necesarias para proteger a la población civil que se encontraba en el caserío de Brisas de Yanacué, específicamente en la vivienda de la señora mj, el día 23 de septiembre de 2002 y además, debió haber impartido la orden a sus subalternos de no disparar indiscriminadamente hacia y cerca de la residencia de la señora mjs, lugar en donde se encontraban durmiendo sus moradores en estado de indefensión y con cuyo accionar ocasionaron la muerte del señor fc, del niño de 9 años nhj y graves heridas y agresiones a las señoras mjs y mv, hechos que constituyen una grave violación al Derecho Internacional Humanitario.

Consta en el expediente que mediante la orden de operaciones júbilo de fecha 16 de septiembre de 2002, la compañía Deriva del Batallón de a.d.a. No. 2 Nueva Granada, con sede en Barrancabermeja, al mando del Capitán carlos francisco arteaga polanía, debía adelantar una operación ofensiva de combate irregular, sobre el área general del corregimiento de Brisas de Yanacué, municipio de Cantagallo, departamento de Bolívar, para desarticular, dar captura y en caso de resistencia armada combatir a los cabecillas e integrantes del bloque mixto de las farc-eln y la cuadrilla 24 de las ont-farc. […] La Deriva 1 había llegado al pie de la primera casa del caserío de Brisas de Yanacué, según lo informó el Capitán arteaga en sus versiones iniciales, que el subteniente sánchez flórez se lo había comunicado por radio, que estaban siendo hostigados por la guerrilla y que tuvieron que responder a los disparos de los insurgentes que se encontraban al otro lado de la quebrada.

Posteriormente, el Capitán arteaga, le ordenó al subteniente sánchez que debía apoyar a la Deriva 4 y que él haría los cierres. La primera sección de la Deriva 1 se fue a apoyar a la Deriva 4 y se quedaron dos suboficiales y unos soldados respondiendo el combate, cuando escucharon los gritos procedentes de la casa y es cuando el Cabo Tercero bejarano córdoba se aproxima a la vivienda a averiguar qué sucedía, encontrando que dos personas habían sido muertas, entre estas un menor de nueve años y la señora m estaba gravemente herida, quienes eran población civil ajena al conflicto armado.

Según las versiones de los militares esta situación sucedió como resultado del cruce de disparos entre la guerrilla y el ejército. No obstante lo anterior, están las ampliaciones de las declaraciones de la señora mj y de su hija, amh. La primera ratifica todo lo dicho en sus declaraciones iniciales, sobre las agresiones recibidas por los miembros del Ejército, que llegaron esa mañana del 23 de septiembre de 2002 a su vivienda, disparando contra la puerta de su habitación y dentro del cuarto donde dormía con sus hijos y su marido.

En igual sentido, am reitera de manera explícita y detallada los señalamientos realizados a los miembros del Ejército, como responsables de las muertes de su padrastro y de su hermano na de nueve años. El despacho le ha concedido especial credibilidad a las declaraciones rendidas por los habitantes de la casa y los hijos de la señora m, testigos presenciales de los hechos, por ser testimonios coherentes, unísonos y concordantes con las circunstancias témporoespaciales que son de estudio y análisis en esta providencia y por demás, los hermanos amh y vmh fueron sometidos a tests psicológicos realizados por la investigadora judicial II del cti de la Fiscalía General de la Nación, la psicóloga mclr (folios 152 y sgtes.

Anexo 3), concluyendo en relación con la primera, que el relato efectuado por ella es lógico y coherente, con normalidad en sus funciones mentales superiores, por lo tanto, se le otorga un nivel de credibilidad alto; igualmente, al ser evaluada sobre el concepto que tenía sobre la fuerza pública afirmó que para ella y su familia las tropas les daban confianza, tranquilidad, seguridad “(…) pero ahora con lo que pasó no se que (sic) pensar (…)”; agregó la psicóloga que esto indica que la evaluada “poseía un concepto positivo de la fuerza pública, imagen que con ocasión de los hechos se transforma en duda, como es obvio por lo que siente por el atentado que cegó la vida de dos seres queridos y daños en la integridad física de la propia madre, además de afrontar en adelante un futuro incierto porque al parecer que no regresen al escenario de la tragedia.

De otra parte, ella no se asegura ni hace referencia a comentarios o posiciones personales de otros, respecto de la fuerza pública que halla (sic) incidido en su apreciación sobre el tópico”. En relación con la declaración del menor de 14 años vmhj, también fue catalogado de nivel alto. De igual forma el menor, no efectuó comentario que indicara una posición o actitud personal sobre la fuerza pública, tan sólo hizo de manera precisa y breve una exposición de los hechos vivenciados en la mañana del lunes 23 de septiembre.

Se allegaron a la investigación declaraciones de los soldados hernán gonzalo castañeda flórez, edindson cáceres díaz, francisco dueñas cárdenas, josé laureano bravo riaño y gonzalo almeira niño (cuaderno anexo 3 folios 164 y sgtes) pertenecientes a la Primera Escuadra de la Primera Sección de la Deriva 1 al mando del subteniente sánchez flórez, quienes atestiguaron que estuvieron ubicados a escasos metros, entre uno y cuatro metros, de la primera vivienda del caserío, o sea la casa de la señora m y que respondieron a los disparos que les hizo la guerrilla desde el otro lado del río. Los mismos declarantes afirman que vieron salir de un cuarto de la primera casa a un hombre corriendo y se lanzó al río. También reposan en el plenario los croquis del lugar de los hechos realizados por los declarantes militares, en los cuales ubican la casa en medio del cruce de los disparos.

(c. anexo 1 fls. 37, 63, 67, 70, 79, 171, 180). En la ampliación de versión del Capitán arteaga polanía, rendida en la etapa de descargos, se contradice lo que había manifestado originalmente y en esta oportunidad sostiene que en un principio él no se enteró del lugar donde se inició el combate entre la Primera Escuadra de la Primera Sección de la Deriva 1 y el grupo guerrillero.

Argumento que no es aceptado por el Despacho, pues existe suficiente evidencia dentro de la investigación sobre la permanente comunicación por radio entre el Comandante de la compañía Deriva y el Comandante de la Deriva 1 y como él mismo lo dice, a pesar de que avanzó en la operación junto con la Deriva 3, que iba al mando del Sargento mendoza, mantenía las funciones de comandante de compañía, aclarando que esas funciones las podía ejercer cualquiera de los cuatro pelotones.

Explicó el Capitán arteaga que antes de cada operación transmite unas normas y da pautas a todo el personal y comandantes de pelotón, relacionadas con el buen trato a la población civil, el respeto a los derechos humanos, el derecho internacional humanitario, al personal que se entrega voluntariamente, el tratamiento a los capturados, a los heridos sean civiles o del enemigo, de igual manera da instrucciones en la primera, segunda y tercera fase de la operación. Mencionó el Manual ejc-3- 158 reglas del combate, en la página 20, sobre la aplicación de las normas del Derecho Internacional Humanitario.

Sin embargo, no hace ninguna referencia sobre las medidas y precauciones que debía adoptar y ordenar a sus tropas lo hicieran para evitar que a la población civil ajena al conflicto no le sucediera nada, que es lo que se le está cuestionando en esta investigación. Señaló en su versión el Capitán arteaga que cuando iba llegando al caserío Brisas de Yanacué, un soldado que le dicen tatareto, le reportó que había un “terrorista” que salió de una casa del caserío y se tiró al río; después fue informado por el Sargento mendoza y el Cabo bejarano, que habían un niño y un señor muertos y una señora herida.

Esto había sucedido en la primera vivienda del caserío de Brisas de Yanacué, de propiedad de la señora mjs, quien también fue víctima en estos hechos. Cuando se encontraba en el desplazamiento hacia el objetivo de la Misión de la Operación júbilo, el Sargento sánchez buitrago, comandante Deriva 4, le reportó que se encontraba en combate después del caserío frente a un campamento del 24 frente de las farc y le solicitó apoyo.

A la altura de la primera casa del caserío Brisas de Yanacué, de oriente a occidente Deriva 1 también le reportó combate; a este pelotón anteriormente le había ordenado que fuera de apoyo a Deriva 4. Él se encontraba a una distancia aproximadamente de un kilómetro o kilómetro y medio cuando suceden estos hechos, e inicia el desplazamiento hacía donde se encuentra Deriva 1, en forma rápida, prácticamente corriendo, lo hizo en trece minutos de acuerdo con la Tabla p.f. No recuerda quien le informó por radio los hechos acaecidos.

Cuando llegó al caserío el Cabo bejarano le informó personalmente, de igual manera con el sargento mendoza de la situación, que se encuentra en el sitio, a la altura de la primera casa, que había una señora herida y dos civiles muertos, entre estos un niño de nueve años y como dos o tres casas más adelante otro particular herido. No cabe duda entonces para la Procuraduría, tal como lo ha manifestado el capitán arteaga en todas las exposiciones libres rendidas (folios 39 y sgtes c.o. No 4; folios 113, 114 y 124 c.o. No 13; folios 108 y sgts. c.o. No 14) que mantenía comunicación constante con los comandantes de los distintos pelotones, específicamente con el subteniente josé rodrigo sánchez flórez, con el fin de dar órdenes precisas e instrucciones de cada movimiento efectuado, tanto es así que él modificó el desplazamiento de la tropa cuando tuvo conocimiento que las Derivas 1, 2 y 3 estaban perdidas.

Además, el comandante de la Deriva 1 le reportó al oficial arteaga que habían llegado a las primeras casas del caserío Brisas de Yanacué y fue en este lugar donde sostuvieron el combate; igualmente, tenía conocimiento que en ese lugar habitaba población civil, según los anexos de inteligencia en que se había apoyado la operación y de la información suministrada por los guías.

En consecuencia, el oficial arteaga polanía al tener comunicación radial con el subteniente sánchez florez tenía el control y la dirección de la operación. Por lo tanto, para la Procuraduría era el responsable directo de las acciones tomadas por los comandantes de los pelotones y de los resultados que se presentaban, que para el caso fue el desconocimiento de los principios consagrados en el Derecho Internacional Humanitario y de los métodos y medios utilizados para realmente proteger a la población civil.

Al estar demostrado que el Capitán arteaga polanía tenía conocimiento de todas las acciones efectuadas por el subteniente sánchez flórez y su personal, es pertinente afirmar que las medidas tomadas por el capitán arteaga polanía no fueron efectivas para proteger a la población civil que se encontraba en el teatro de operaciones. El punto de partida para el despacho es la obligación derivada de la Constitución Política y de las normas del Derecho Internacional Humanitario que consagran de manera clara e inequívoca la responsabilidad de las autoridades y en particular de la fuerza pública de proteger a todos los habitantes en su vida, honra y bienes y de tomar en desarrollo de un conflicto armado todas las medidas necesarias para la protección de las personas que no participan en el mismo.

Es en esta perspectiva que se estructura lo que se ha denominado por la doctrina y la jurisprudencia de la Corte Constitucional la posición de garante por parte de las Fuerzas Militares, hasta el punto de que la omisión de adoptar medidas eficaces para la protección de las personas no combatientes, independientemente de las causas que originaron la omisión, se considera una acción imputable a las autoridades que dejaron de tomarlas y esta posición de garante en el caso que nos ocupa, se erige desde el momento mismo de la planeación de la operación, durante su desarrollo y conclusión de la misma, fases que están interconectadas entre sí, así por ejemplo, el hecho de que se permitiera que la tropa llevara consigo civiles armados, como ya lo expresó el despacho, creó un riesgo adicional que no fue contemplado por las medidas que las autoridades militares dicen haber tomado en el planeamiento y desarrollo de la operación militar.

Los resultados de la operación (la muerte y heridas a civiles ajenos al conflicto) no han sido justificados a través de las prolijas argumentaciones de la defensa; el hecho de que no se haya podido establecer con claridad si los disparos que dieron muerte a los civiles en la vivienda de la señora M, fueron realizados por la guerrilla o por miembros de las unidades militares o resultado del fuego cruzado no invalida la responsabilidad que tenía el Capitán arteaga polanía en la protección de la población civil.

En este sentido el planteamiento de la defensa de que existe una duda razonable sobre la responsabilidad de su defendido y que dicha duda debe ser resuelta en su favor, carece de pertinencia en relación con la posición de garante de la fuerza pública, porque si bien, se puede hacer una comparación entre la responsabilidad penal y la responsabilidad disciplinaria, hay que tener en cuenta que dichas responsabilidades son de naturaleza distinta y protegen intereses jurídicos diferenciados.

La investigación disciplinaria no gira exclusivamente alrededor de las connotaciones materiales de los hechos como resultado objetivo de la acción, sino al contrario, el análisis disciplinario de la conducta del servidor público involucrado será rigurosamente analizado a través del prisma del cumplimiento del deber de protección del derecho inalienable a la vida como atributo propio de la dignidad del ser humano, cuyo cometido lleva implícito el respeto de ese derecho, concretizado en la realización de labores de prevención y protección de la integridad física y por supuesto la vida de la población civil no combatiente desde el ámbito del derecho internacional humanitario, en virtud de las denominadas relaciones especiales de sujeción que vinculan al investigado con el Estado a que pertenece y que le impelen a cumplir los preceptos consagrados en la Constitución, la ley y los reglamentos, además de los Convenios y Tratados Internacionales integrados a la normatividad interna, no siempre ligados a la existencia de un resultado tangible.

Obligaciones elevadas a la categoría de deber en virtud de lo preceptuado en el artículo 34 de la ley 734 de 2002 (cdu), que no le son comunes a otros servidores públicos así conservan las mismas relaciones especiales de sujeción con el Estado, pero en una situación como la que nos ocupa tales relaciones se encuentran ampliadas o extendidas en la medida en que está de por medio el derecho humano fundamental a la vida, entonces ese elevado grado de responsabilidad y de exigencia que de manera general le es común a todos los servidores públicos se maximiza cuando se trata de un miembro del Ejército Nacional cuyas acciones u omisiones pueden tener connotaciones frente a los derechos humanos o al Derecho Internacional Humanitario. […] Para el despacho hay un hecho indiscutible: el desarrollo de la operación militar “júbilo” además de cumplir con algunos de los objetivos de la misma, (abatimiento de guerrilleros en combate, incautación de armas y municiones, destrucción o desmantelamiento de un campamento guerrillero), trajo como consecuencia la muerte de dos civiles y heridas graves a otros pobladores.

Esta relación de causalidad entre el operativo y las muertes está demostrada, pues el comandante de la Deriva no las (sic) medidas necesarias, ni eficaces para proteger efectivamente a la población civil de los riesgos que ella implicaba, desde la óptica del derecho internacional humanitario, el cual establece como principios fundamentales, el de distinción entre combatientes y población civil y proporcionalidad en el ataque.

Aunado a lo anterior, el capitán arteaga polanía conocía el anexo de Inteligencia a la orden de operaciones No. 365 (anexo 3 folios 27 y sgtes.) donde se señaló que los guerrilleros se encontraban en el sector del caserío de Brisas de Yanacué “y han tomado suficiente confianza ya que la población civil es totalmente afecta a ellos (…) se deduce que es evidente que los mencionados ejercen un completo dominio del terreno y controlan el río cimitarra y la quebrada Yanacué, consideradas como las principales vías de acceso a este caserío”.

En el croquis adjunto se aprecia claramente la ubicación de las viviendas donde habitaban los pobladores de Brisas de Yanacué. […] Argumentos de la defensa […] Para el despacho la función del Capitán arteaga no era simplemente la de un coordinador general de roles como lo sostiene la defensa, sino que él era el comandante general del operativo, con facultades hasta de suspender la operación militar si era el caso; dicha argumentación del abogado defensor, pretende ignorar la condición de mando del capitán, con el pleno control del desarrollo de operación y de los subordinados involucrados en la misma.

La responsabilidad del Capitán arteaga no estaba circunscrita a las instrucciones iniciales de los oficiales que planearon la operación, sino que incluía todo su desarrollo hasta la finalización de la misma. El miembro de la fuerza pública que ostenta autoridad o mando debe adoptar medidas especiales para evitar que las personas que se encuentren bajo su efectivo control o subordinación realicen conductas violatorias de los derechos humanos. Por último cabe señalar, que contrario a lo que manifiesta el […] abogado defensor del Capitán arteaga, que las pruebas de balística no se realizaron, como sugiere, por desidia del Despacho, afirmación que no es de recibo, ya que si hubiera revisado el Informe de Balística labici 3311 b.e. 1220 de fecha 23 de octubre de 2002 (c.o. 2 fls. 19 a 25), que se realizó a los proyectiles que se rescataron de los cadáveres del señor fc (Acta de Necropsia No. 004, c.o. 1, fls. 63 a 65) y del niño na (Acta de Necropsia No. 003, c.o. 1, fls 66 a 68), se hubiera percatado que no era posible realizar ningún cotejo, con los proyectiles reseñados en las actas de necropsia mencionadas, que corresponden a los dos civiles no combatientes, pudiéndose observar: “- proyectil número uno, calibre 5.56 x 45 mm. ó.223 Rémington, el cual presenta desgarre del encamisado en el cuerpo cerca de la base, con pérdida de material.

Se conceptuó que no posee suficientes zonas aptas para posteriores estudios de cotejos con otros proyectiles. – proyectil número dos, calibre 5.56 x 45 mm ó.223 Rémington, el cual presenta desgarre del encamisado del cuerpo y dobladura de la punta, con pérdida parcial de material. Se conceptuó que no posee suficientes zonas aptas para posteriores estudios de cotejos con otros proyectiles. – proyectil número tres, calibre 5.56 x 45 mm ó.223 Rémington, el cual presenta desgarre del encamisado del cuerpo y dobladura de la punta con pérdida de material constitutivo.

Se conceptuó que no posee suficientes zonas aptas para posteriores estudios de cotejos con otros proyectiles.” […]. En igual sentido se conceptuó sobre el núcleo de acero de un proyectil encamisado y sobre los cinco (5) fragmentos de encamisado de proyectil. El único proyectil que era apto para realizarle pruebas de comparación era el que fue extraído del cadáver de la guerrillera (Protocolo #206-02 nn Femenino, c.o. 2, fl. 22) que murió en el enfrentamiento sostenido entre la Deriva 4 y guerrilleros de las farc, a un kilómetro arriba del caserío de Brisas de Yanacué, simultáneamente al hostigamiento efectuado por este grupo a la Deriva 1, por lo cual es lógico el resultado del informe mt. labici 0079-6 y 0080-6 (c.o. 13, fls. 12 y 13), ya que el cotejo que se hizo fue con los proyectiles de los fusiles de los integrantes de la Deriva 1, que no estuvieron durante el combate en que fue dada de baja la subversiva. […] Sobre la anotación que hace la defensa en relación con la no realización de la inspección al lugar de los hechos, el Despacho deja claro que no se pudo realizar por circunstancias ajenas a la Procuraduría, pues a pesar de todos los esfuerzos realizados, la grave situación de orden público del área de Brisas de Yanacué no lo permitió, tanto así, que el Ejército respondió que no podía garantizar el traslado de los participantes en la inspección, por las condiciones de peligro imperantes.

En consecuencia, el comportamiento del Capitán arteaga polanía, quien se desempeñó como comandante de la Compañía Deriva en el desarrollo de la Operación jubilo, merece reproche disciplinario porque no adoptó las medidas necesarias para proteger a la población civil que se encontraba en el caserío de Brisas de Yanacué, específicamente en la vivienda de la señora mj, el día 23 de septiembre de 2002 y además, no impartió la orden a sus subalternos de no disparar indiscriminadamente hacia y cerca de la residencia de la señora mjs, lugar en donde se encontraban durmiendo sus moradores en estado de indefensión y con cuyo accionar ocasionaron la muerte del señor fc, del niño de 9 años nhj y graves heridas y agresiones a las señoras mjs y mv, hecho que constituye una grave violación al Derecho Internacional Humanitario. [Dentro de las normas infringidas se refieren los artículos 48, numeral 7 de la Ley 734 de 2002; 2, 6, 11, 44 y 93 de la Constitución Política; 13 de los cuatro convenios de Ginebra de 1949, 13 del Protocolo II de 1977, ratificado mediante la ley 171 de 1994] La conducta desarrollada por el este funcionario está tipificada como gravísima en la ley disciplinaria y se clasifica como dolosa. [Negrilla de la Sala] (ix) El 15 de junio de 2007, se dirigieron comunicaciones para que el disciplinado y su apoderada comparecieran a notificarse del acto anterior, las cuales fueron entregadas el 20 de junio siguiente; nuevamente, el 19 de junio de ese año, se dirigió comunicación al demandante con igual propósito.

Finalmente, el 4 de julio de 2007, se fijó edicto con fines de notificación, el cual se desfijó el 6 de julio siguiente. (x) El 6 de julio de 2007, el disciplinado presentó recurso de apelación en contra de la anterior decisión. (xi) El 23 de agosto de 2007, el procurador general de la Nación, al resolver el recurso de apelación interpuesto por varios disciplinados, se pronunció en torno a la nulidad propuesta por uno de ellos y, en lo que respecta al señor Arteaga Polanía, confirmó la decisión sancionatoria de primera instancia. Para el efecto señaló: […] Se comparte íntegramente las consideraciones esbozadas por el a quo (folios 173 y 174, cuaderno 17), al rechazar, in limine la petición de nulidad impetrada por el defensor del disciplinado jose rodrigo sánchez flórez (escrito que aparece en los folios 158 a 160 del cuaderno 17), comoquiera que tal solicitud debe considerarse integrada con los argumentos en donde se sustentó el recurso de apelación, para ser conocida y despachada en esta instancia, toda vez que se impetró, luego de producido el fallo de primer grado, aclarando que la decisión frente a la misma petición, hace parte del presente pronunciamiento, lo que indica que no existe la posibilidad de interponer recurso sobre aspecto.

Con esta precisión, partimos por despachar (sic) dicha solicitud, no obstante por metodología, se hace en forma separada, para luego sí adentrarnos en la situación de cada apelante en particular, anotando desde ya, que la misma no prospera, conforme se esboza a continuación. La mentada nulidad se sustenta en la supuesta vaguedad y generalidad del cargo imputado.

Al respecto se precisa que el pliego de cargos es una providencia integral, no se puede analizar o leer en forma parcial, sino en todo su contexto. Si esta actividad se realiza con la providencia del 29 de junio de 2005 (folios 19 a 92, del cuaderno ocho), se tiene que llegar necesariamente a la indubitable conclusión que el cargo imputado al Subteniente José Rodrigo Sánchez Flórez, en su condición de Comandante de la Deriva 1 del Batallón de Artillería Aérea No. 2 Nueva Granada del Ejército Nacional, no admite ambigüedad alguna, por cuanto la acusación fue concreta y permitió el derecho de defensa del investigado, en todas las etapas de la actuación, incluso asistido por su defensor, garantizándosele así la debida defensa técnica. […] Así las cosas, la nulidad impetrada no prospera y procede, en consecuencia, este Despacho al análisis de los argumentos contentivos en los escritos de apelación. […] ct. francisco arteaga polanía Debe precisarse, como primera medida, que es desatinado el comentario que el señor defensor realiza, en cuanto a la inexistencia de una valoración integral de las pruebas recaudadas.

Precisamente este Despacho trajo en forma amplia el contenido del fallo, no solo para desvirtuar esta afirmación, sino por la certeza y contundencia en sus consideraciones y análisis, que hacen ver, bajo un análisis crítico, que los reproches formulados no solo a este investigado sino a los restantes disciplinados sancionados, cobraron sustento, con base en los medios de prueba arrimados, así como la responsabilidad de cada uno de ellos, acorde con la normatividad señalada como infringida, a la luz del derecho disciplinario.

En cuanto a la prueba de balística, conforme se reseñó, el a quo, fue enfático en señalar ante el mismo argumento esbozado, que en el expediente obra el informe de balística […] del 23 de octubre de 2002 […] en donde se determinó técnicamente que no era posible realizar ningún cotejo con los proyectiles encontrados en los cadáveres del señor fc y del niño na, por cuanto no poseen suficientes zonas aptas para posteriores estudios de cotejos con otros proyectiles. […] No le asiste razón a la defensa, cuando insiste en negar el conocimiento que su prohijado tenía de la condición de civiles de los informantes utilizados en la operación Júbilo, pues el mismo investigado en sus distintas intervenciones ha afirmado que fue el Mayor Martínez Bernal el que le ordenó dotar de armamento (fusiles Galil 5.56), a los informantes.

Si bien es cierto, éstos se encontraban vestidos con prendas de uso militar, es inaceptable, que el Capitán Arteaga Polanía, con su experiencia en la institución, alegue en su defensa que por esta precisa circunstancia, entregó el armamento aludido porque estaba convencido de que se trataba de personal militar. Si tal eventualidad fuese cierta, no hubiera habido necesidad de planear la operación con guías para lograr el objetivo, sino simplemente se hubiesen impartido las instrucciones necesarias para actuar en forma coordinada, con los distintos mandos, situación esta corroborada además en los distintos informes de inteligencia elaborados previamente a la citada operación y en los testimonios antes referenciados de los soldados que participaron en la Operación Júbilo, a los que suma el del Sr. agr (folio 208, cuaderno 16), quien pertenecía a la primera escuadra y al interrogársele si en la operación Júbilo habían participado civiles, contestó: “los guías, no más. No se (sic) quienes era (sic).

Los guías son los que lo guían a uno por el camino”. Igualmente suena poco creíble que si tales personas ostentaban la condición de militares, no hubieran sido presentados como tales por parte del Mayor Ricardo Martínez Bernal, y a su vez no hubieran sido reconocidos por el Capitán Arteaga Polanía y por demás, no hubiera sido necesario ordenar el traslado de las armas desde otro sitio, porque seguramente en tal supuesta condición debían y podrían portar su respectivo armamento. […] Lo propio sucede con el argumento del apelante relacionado con la excesiva carga que se le impone al capitán Arteaga Polanía, de ser conocedor de las decisiones de la Corte Constitucional, pues tales alusiones se hacen en derecho para precisamente hacerles ver a los destinatarios de la ley disciplinaria […] que el actuar de la Procuraduría no es caprichoso, sino garante de los derechos de los ciudadanos, consagrados en normas constitucionales avaladas por la respectiva jurisprudencia […] de la prohibición de dotar de armamento de uso privativo de las fuerzas militares, a los civiles ajenos al conflicto.

Incluso, nótese que en el mismo fallo se hizo mención a las excepciones que trae en este momento el memorialista, valga decir, la seguridad privada, pero en ningún momento se le cuestionó al investigado el no ser conocedor de la respectiva jurisprudencia, no obstante tener la certeza plena del conocimiento de los reglamentos militares por parte de este, en donde se contemplaba la referida prohibición. En lo que atañe a los informes elaborados por el Capitán Arteaga, es obvio que los mismos se hubieran elaborado luego de realizada la operación, pero lo que no es creíble, es que de los mismos no fluya la certeza del conocimiento de la existencia de los guías civiles, toda vez que todo el material probatorio demuestra lo contrario, no solo las versiones de los militares implicados directamente, sino los informes de inteligencia elaborados previamente a la operación. La circunstancia expuesta por el mismo investigado relacionada con el hecho de haber visto a “Barranquilla”, con anterioridad a estos hechos, durante el planeamiento de una operación militar, se constituye en una evidencia más, para darle solidez a la conclusión del a quo, compartida plenamente por esta instancia, respecto del conocimiento de la condición civil de tales guías, por parte del Capitán Arteaga Polanía, pues contrario a lo afirmado por la defensa, si bien es cierto el a quo enfrentó los dos dichos para darle credibilidad al del señor wáo (alias Barranquilla), en cuanto a que nunca había participado en ninguna operación militar anterior, para esta instancia es una circunstancia más, que refuerza tal conclusión, pues el mismo conocimiento que ya tenía de dicha persona, en tal labor, sumado a su experiencia y conocimiento militar, le daban la convicción sobre su condición. El argumento que según el defensor es “rebuscado”, relacionado con el dicho del mismo señor, alias “Barranquilla” cuando se refirió a las advertencias que el Capitán Arteaga les hizo, al momento de entregarle las armas, se torna, según las mismas alocuciones en “rebuscado” pues ni más ni menos que se pretende hacer pensar que las palabras que profirió en dicho momento, concretamente cuando les advirtió a los guías que tuvieran cuidado con las armas y que hicieran las cosas bien, se hicieron con la intención de lograr el buen uso adecuado de aquellas, por ser el capitán el responsable de todo el armamento.

Resulta curioso que dicha advertencia la dirigiera solo a las dos personas que se irían a desempeñar como guías, pues lo que realmente sucedió es que dicho llamado emanó de su boca, ante el temor probable de un mal uso de armas de dotación oficial que en ese momento les estaba entregando a dos civiles, a sabiendas de la prohibición absoluta al respecto y de la obvia impericia e inexperiencia de los mismos, por no pertenecer al cuerpo militar. […] El hecho de que algunos de los militares no hubieran sido objeto de reproche disciplinario, se explica en el mismo fallo impugnado, cuando se analizó la situación de los otros servidores que fueron vinculados a esta investigación, sin que ello implique una omisión del fallador.

Aun así, ha de recalcarse que la responsabilidad disciplinaria es individual y en este momento no es dable adentrarnos en disquisiciones respecto a la situación de aquellos, no queriendo significar, como lo afirma el apelante, que lo que realmente sucedió es que ninguno de los uniformados, a excepción del Mayor Martínez Bernal, tuvo conocimiento de la calidad de civiles de los guías Peluca y Barranquilla, pues los medios probatorios conforme fueron analizados ampliamente en el fallo impugnado, dan cuenta que dicha condición es innegable y fue conocida previamente por el Capitán Arteaga Polanía. […] En cuanto a la segunda parte de la imputación, tampoco son de recibo las argumentaciones esbozadas por la defensa, en el sentido de que por no haberse señalado de manera concreta las medidas que el capitán dejó de tomar, en aras de la protección a la población civil, el cargo se considera vago e impreciso, rodeado de imputación objetiva, a todas luces improcedente, por encontrarse proscrita.

Tomamos en esta parte, las argumentaciones esbozadas, al despachar desfavorablemente la nulidad alegada por otro de los disciplinados, recalcando solamente que la experiencia castrense del Capitán Arteaga Polanía, lo hacía acreedor a la sapiencia en esta clase de situaciones y principalmente, para disponer las acciones o impartir las órdenes que hubiera lugar, máxime teniendo el control militar de la operación, para evitar el desafuero y la desproporción de la tropa que irresponsablemente ingresó a la casa de la señora M, ocasionando la muerte de dos de sus moradores y heridas graves a otras (sic) dos.

No se comparte tampoco la afirmación respecto de que a todas luces se quiso responsabilizar al tantas veces mencionado Capitán, ya por acción o por omisión, pues desafortunadamente el actuar alejado de sus deberes funcionales dio pie para encuadrar su comportamiento en las conductas imputadas, independientemente del verbo rector que se haya utilizado, pues tal reproche no es más que el reflejo de su actuar incorrecto, que bajo la óptica del derecho internacional humanitario y con las prescripciones de la Ley 734 de 2002, merece reproche, por ser este servidor público, sujeto de tal normatividad.

No se discute que la persona que se encontraba al frente de la tropa (primera sección), en forma inmediata y directa, era el Subteniente Sánchez Flórez, pero en modo alguno, puede perder de vista la defensa, la capacidad de mando y por ende, la responsabilidad en el manejo de la operación Júbilo, que recaía en el Capitán Arteaga Polanía, quien como tal, sin lugar a dubitaciones debe responder por las consecuencias funestas acaecidas en contra de los moradores de la casa de la señora M, personal civil ajeno al conflicto armado y por ende, sujeto de protección, la que ha debido prodigarse por quienes tenían en dicho momento su condición de garantes, situación en la que se encontraba el Capitán Arteaga Polanía, como responsable directo de la Operación Júbilo, ello en virtud de los principios de distinción y proporcionalidad consagrados en el Protocolo II de 1977.

No debe olvidarse la condición de mando del Capitán Arteaga Polanía, quien ha debido neutralizar el actuar de la primera sección de la Deriva uno y no permitir los disparos indiscriminados de quienes la componían, precisamente impartiendo las órdenes pertinentes y necesarias, toda vez, que en todo momento fue enterado de los aconteceres del avance de la tropa, independientemente de las instrucciones generales que se impartieron la noche previa sobre el respeto a la población civil, pues se tenía conocimiento, como él mismo lo afirma, de la existencia de la misma.

Es decir, no existió ninguna clase de medida efectiva, tomada en forma oportuna, en el sitio de los acontecimientos, para evitar el desafuero de la tropa que dejó un saldo de dos personas muertas, incluido un menor de edad y lesiones a dos señoras, incluida la señora M, al parecer propietaria de la casa de habitación, donde ocurrieron los hechos funestos. […] […] lo cierto es que, además, dentro de la planeación de la operación y justamente cuando se instruyó al personal sobre las normas generales que debían respetarse, ha debido enterarse, en forma precisa, a todo el personal, de la existencia de personal civil en dicha zona, porque así lo reflejaban los informes de inteligencia previos, para evitar a toda costa, que dicha población fuera atacada.

Si bien es cierto, se puede aceptar que existieron ciertos niveles de mando y así mismo de responsabilidad en el manejo de la operación Júbilo, es indiscutible que la dirección estaba en cabeza del Capitán Arteaga Polanía, como su Comandante, por ende, era responsable directo de las acciones tomadas por los Comandantes de los pelotones y de los resultados que se presentaren, es decir, ante la omisión de adoptar las medidas eficaces para proteger la vida e integridad de los civiles que moraban en la casa de la señora M, debe responder disciplinariamente, pues tal irregularidad debe considerarse como una acción a él imputada, por su condición de garante, derivada de ser miembro activo de las fuerzas militares y en este caso particular, por ser el Comandante y al mando de la Operación Júbilo, acorde con los lineamientos jurisprudenciales citados acertadamente por el a quo. […] Precisamente si los oficiales al mando de un operativo tienen un alto grado de maniobra, como lo expone el apelante, no se entiende el por qué en tal condición no actuó en forma rápida y eficaz, para evitar que la población civil fuera atacada y lesionada, al momento preciso del supuesto ataque guerrillero, máxime que esta circunstancia también ha debido ser prevista, habida cuenta que la operación se dirigía a su ubicación. Es innegable que la utilización en la operación de los dos guías civiles generó un riesgo adicional en la operación, máxime que los mismos fueron dotados con armas de uso privativo de las fuerzas militares, independientemente de que hubiese o no existido un resultado, con el gran desconcierto de que el mismo se materializó en detrimento de una población civil ajena al conflicto armado. […] […] la actuación se centró estrictamente en no haber adoptado las medidas necesarias para proteger a la población civil que se encontraba en el caserío Brisas de yanacué y por no haber impartido la orden a sus subalternos de no disparar indiscriminadamente hacia y cerca de la residencia de la señora mjs, pues en su accionar ocasionaron la muerte del señor fc y del niño nhj y graves heridas y agresiones a las señoras ms y mv. […] Así las cosas, contrario a la conclusión esbozada por el apelante, se considera que el cargo imputado a este oficial se encuentra más que demostrado, acorde con los planteamientos acertados esgrimidos por el fallador de primera instancia y lo considerado en esta oportunidad.

Es cierto, que la planeación de la Operación Júbilo comprende desde su etapa previa, cuando se realizaron las labores de inteligencia y que en su diseño no participó el Capitán Arteaga Polanía, lo cierto es que la responsabilidad frente a la ejecución de la misma, estuvo radicada en su cabeza, por ser el encargado de comandarla, por ende, era su deber ejecutarla, conforme a los reglamentos establecidos para tal fin, bajo los lineamientos constitucionales, legales y con el respeto debido a los mandatos de normas internacionales, procurando en todo momento, sin excepción alguna, la protección del personal civil, ajeno al conflicto armado, lo que no sucedió en los hechos aquí investigados, teniendo como resultado la afectación de dicha población, sin justificación atendible alguna. […] El ataque de la guerrilla constituye un hecho que ha debido preverse por parte del Capitán Arteaga, era bastante probable su ocurrencia, pues la misma orden de operaciones se diseñó y planeó para llegar hasta dicho grupo armado al margen de la ley.

Aunque el Capitán Arteaga Polanía insista en liberarse de su responsabilidad para trasladarla a sus subalternos, el Despacho igualmente recalca que su labor de mando era indiscutible y pese a las disculpas presentadas en tal sentido, ya se ha dejado establecido que el hecho de no disponer las medidas pertinentes, oportunas y eficaces para evitar que la tropa que estaba bajo su control actuara en la forma cuestionada, lo hace acreedor al reproche formulado y la consecuente sanción disciplinaria, toda vez que la presente investigación arrojó que los militares pertenecientes a la primera sección de la Deriva 1, ingresaron a la casa de habitación de la señora M, causando los graves hechos atentatorios contra la población civil que se encontraba pernoctando la madrugada de los hechos, así hubiese sido para repeler el ataque guerrillero que se estaba presentando.

Se reitera que aunque el investigado no acepte que el conocimiento de la ejecución de la operación le hubiese sido transmitida por radio, existe evidencia clara, incluso por su misma afirmación, que este fue el medio mediante el cual conoció y tuvo permanente contacto con sus inferiores. Aceptando, en gracia de discusión la concomitancia del ataque guerrillero, con la reacción de la tropa y el conocimiento del mismo, es evidente que no se tomaron las medidas preventivas del caso para evitar el actuar desproporcionado del personal que conformaba tal escuadra, habida cuenta del conocimiento que se tenía de la presencia del personal civil en la vereda Brisas de Yanacué, ni las decisiones oportunas en el mismo momento de la agresión, por tanto por dicho actuar debe responder quien tenía bajo su mando y control la ejecución de la operación Júbilo, independiente del lugar de ubicación en el preciso momento de ocurrencia de los hechos reprochables, por ende, no cobra sustento el argumento esbozado en relación con que el Capitán Arteaga no haya tenido la posibilidad, ni la capacidad real de evitar tales aconteceres. […] [Destaca la Sala] (xii) El 3 de abril de 2008, el ministro de Defensa Nacional expidió la Resolución 1901, a través de la cual hizo efectiva la sanción disciplinaria impuesta al demandante. 2.3.3.

Pruebas valoradas por la autoridad disciplinaria 2.3.3.1. Documentales (i) El 29 de junio de 1999, se expidió el Reglamento de Operaciones en Combate Irregular ff.mm. 3-10, en cuyo punto 3.5.2.7 se establece lo relativo al «Planeamiento de la infiltración», y, al respecto, dispone lo siguiente: [ ] Empleo de guías: con el fin de preservar el secreto, la seguridad y la compartimentación, es contraproducente emplear terceras personas.

Sin embargo, en algunas situaciones especiales, por desconocimiento del área y por falta de cartografía, se puede considerar el empleo de guías que conduzcan a la unidad hacia un área u objetivo determinado, si ello es así, se deben tener en cuenta las siguientes consideraciones: Que la persona seleccionada como guía conozca perfectamente el área.

Que sea voluntario. Que sea de absoluta confianza. Se debe observar absoluta reserva y no permitir su contacto con la población civil. En todo momento se le debe garantizar la integridad física. Mantener seguridad y constante vigilancia sobre él. No se debe dotar de arma, pues su función no es combatir. Debe tener el mismo uniforme de las tropas.

No se debe utilizar como puntero. Debe ir ubicado cerca al comandante, para que únicamente lo asesore en la orientación sin que asuma la conducción táctica de la unidad. [Resalta la Sala] (ii) El 16 de septiembre de 2002, el comandante del Batallón de Artillería No. 2 «Nueva Granada» expidió la orden de operaciones No. 365 «júbilo», cuya misión consistía en «a partir del día 2109:00-sep-02 conduce operaciones Operaciones (sic) Ofensivas de combate irregular, sobre el área General del Corregimiento de Brisas de Yanacué, para intimar su rendición, dar captura y en caso de resistencia armada combatir a los cabecillas e integrantes del Bloque Mixto de las farc-eln y cuadrilla 24 de las ont-farc».

En lo que respecta a las unidades a cargo de la operación se señaló que la denominada «Batería Deriva» estaba al mando del capitán Carlos Francisco Arteaga Polanía. Dentro de las diferentes especificaciones de la orden de operaciones, se advierte que «cada soldado» tendría dotación consistente en un fusil Galil calibre 5.56 mm, 5 proveedores y 400 cartuchos; además, en lo que se refiere al uniforme y equipo, estaría compuesto por uniforme camuflado con gorra y botas de combate, equipo de campaña y accesorio.

Adjunta a esa orden aparece la lista del personal que participó en la operación, sin que en él se reflejen los nombres o seudónimos de los guías. (iii) El 1 de octubre de 2002, el comandante del Batallón ada 2 «Nueva Granada» le informa al Juzgado 38 de Instrucción Penal Militar acerca de las difíciles condiciones del terreno, de la presencia de grupos al margen de la ley, los cuales, después de la Operación «Júbilo» fortalecieron su personal, para no perder el dominio de la zona y concluyó, acerca de la solicitud de apoyo para realizar una inspección judicial, que «me permito informar a ese despacho que esta Unidad Táctica, no posee la disponibilidad de personal, ni los elementos de combate suficientes, para desarrollar una operación de esta magnitud, por lo cual solicito dirigir su petición al Comando de la Quinta Brigada o Comando de la División, con el fin de obtener el apoyo requerido, para llevar a cabo la diligencia».

(iv) El 18 de octubre de 2002, se emitió un informe de patrullaje, en el que consta que el comandante de la Operación «jubileo» es el señor Carlos Francisco Arteaga Polanía, en el cual hizo constar lo relativo a la ejecución de la referida Operación, en los siguientes términos: La Batería Deriva se desplaza como un todo hacia el municipio de Cantagallo sirviendo como maniobra de engaño ya que a su vez la batería espoleta se moviliza hacia San Pablo, siendo un movimiento simultaneo (sic) de tropas, la batería se conforma como un todo y se desplaza con apoyo de las patrulleras de la infantería de marina para concentrarse en la base militar de Cantagallo en coordenadas (07º22´26”-73º55´11”), a partir de allí a las 18:00 horas del 22 de sept.

Del presente año se inicia el desplazamiento hacia puerto nuevo este ubicado a borde del río cimitarra en coordenadas (07º22´24”-73º56´44”), en este lugar la batería se organiza con el fin de embarcar las unidades en las chalupas, realizada esta actividad se procede a la infiltración fluvial aguas arriba del río cimitarra esto aproximadamente a las 23:30 horas del mismo día, el desplazamiento dura aproximadamente unos 20 minutos hasta la desembocadura de la quebrada Yanacue con el cimitarra en coordenadas (07º17´05”-74º00´25”), la batería inicia un desplazamiento como un todo en columna ya que el terreno no se presta para movilizar y separar los pelotones, con referencia a la quebrada Yanacue la batería toma su eje de avance, antes de iniciar el movimiento hacia la serranía nos encontramos con un caserío llamado chaparral en coordenadas (07º17´53”-74º00´38”), se bordea este caserío cruzando una rivera de la quebrada Yanacue esto aproximadamente a las 02:15 del siguiente día, continua (sic) el avance hasta el punto de disloque en coordenadas (07º18´05”-74º00´43”), en este punto la batería se divide en dos grupos principales choque (deriva uno y deriva cuatro), cierre y apoyo (deriva dos y deriva tres), uno y cuatro inician su desplazamiento por el sector de abajo o Cañón que forma la quebrada Yanacue, deriva tres sube solo un poco el cerro y queda a ordenes (sic) del comando mientras deriva dos sigue su desplazamiento hacia arriba de la serranía bloqueando posibles avenidas de aproximación del enemigo y dado que era el punto mas (sic) predominante del sector de igual forma queda a ordenes (sic) del comando, siendo las 05:30 horas aproximadamente deriva cuatro entra en combate con los terroristas del sector se controla la situación y se da paso para que deriva uno maniobre, dada la situación del momento y la intensidad del combate se ve la necesidad que deriva tres entre a apoyar el combate, cerca al desarrollo del combate se encuentra el caserío Yanacue, se registra vivienda por vivienda y en una de las viviendas lamentablemente se encuentra un joven y un señor muertos debido al intercambio de disparos e intensidad del combate de igual forma la mama (sic) del joven se encontraba herida y otro señor con una herida menos grave prestándole de inmediato los primeros auxilios para Posteriormente evacuarlos del sector, al tiempo se logra la retención de cuatro sujetos presuntamente terroristas de esta organización, se inician los respectivos registros con el fin de ubicar elementos y bajas (relacionadas en el numeral de resultados), aproximadamente a las 11:30 horas del día 23 de sept. de 02 llega el apoyo para la evacuación del material, en ese momento que el helicóptero aterrizaba se inicia otro combate con el fin de derribar la aeronave de inmediato las unidades maniobrar (sic) contrarrestando este accionar, dada la situación tan crítica se ordena el repliegue de la unidad con apoyo del avión fantasma, iniciando la orientación del mismo para el ametrallamiento del sector la unidad se repliega hasta llegar al caserío chaparral allí se organiza como un todo para el repliegue como un todo, se realiza este movimiento hasta la desembocadura de la quebrada Yanacue con el río cimitarra respaldados y apoyados por el fantasma, en este sector se esperan las chalupas para la posterior evacuación hasta puerto nuevo escoltados por un elemento táctico de combate de la infantería de marina.

(v) El 24 de septiembre de 2002, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Unidad Local de Barrancabermeja, realizó «Protocolo de Necropcia: 204-02-uba-ssn» del señor fcg, del cual se destaca lo siguiente: […] vi. análisis correlación y conclusión Adulto de género masculino, de 37 años de edad, contextura atlética tez morena, quien fallece el 23-09-02 a las 6:30 a.m. aproximadamente en zona boscosa de la vereda Brisas de Yanacué jurisdicción del municipio de Canta Gallo Sur de Bolívar presentando lesiones por proyectil de arma de fuego, durante enfrentamiento ocurrido entre el Batallón Nueva Granada y las farc, sin más información sobre los hechos.

En el examen externo se observó cuatro orificios compatibles con entrada de proyectil de arma de fuego de alta velocidad localizados tres en tórax y uno en brazo izquierdo. En el examen interno se observó laceraciones en aurícula derecha e izquierda y en ventrículo izquierdo, en pericardio y pleuropulmonares bilaterales con hemotórax izquierdo 2000cc, derecho 500cc, laceraciones en diafragma, riñón izquierdo, bazo y en tres porciones de yeyuno Correlacionado (sic) los datos del acta de levantamiento con los hallazgos de la necropcia se concluye.

Manera de muerte: Violenta Homicida Mecanismo de muerte: Shock cardiogenico. Causa de muerte: Laceraciones cardiacas ocasionadas por proyectil de arma de fuego. […] (vi) El 24 de septiembre de 2002, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Unidad Local de Barrancabermeja, elaboró el «Protocolo de Necropcia: 203-02-uba-ssn» del niño nahj, del que se extrae lo siguiente: […] vi. análisis correlación y conclusión Menor de género masculino, de 9 años de edad, contextura mediana tez trigueño medio, quien fallece el 23-09-02 a las 6:30 a.m. aproximadamente en la vereda Brisas de Yanacué jurisdicción del municipio de Canta Gallo Sur de Bolívar presentando lesiones por proyectil de arma de fuego, durante enfrentamiento ocurrido entre el Batallón Nueva Granada y las farc, sin más información sobre los hechos.

En el examen externo se observó un orificio de entrada de proyectil de arma de fuego localizados uno en región pectoral y clavicular derecha y lesión avulsiva en brazo y antebrazo izquierdo compatibles con proyectil de arma de fuego de alta velocidad recuperándose dos proyectiles. Presenta además equimosis frontal derecha. En el examen interno se observó laceraciones en pericardio y aurícula derecha con hemotórax derecho 500cc y laceraciones diafragmáticas en hígado y colon transverso.

Correlacionado (sic) los datos de acta de levantamiento con los hallazgos de la necropsia se concluye. Manera de muerte: Violenta homicida Mecanismo de muerte: Shock cardiogenico Causa de muerte: Laceraciones en aurícula derecha ocasionadas por proyectil de arma de fuego. (vii) El 23 de octubre de 2002, el técnico criminalístico de la Fiscalía General de la Nación rindió informe de balística núm. labici 3311 be 1220 en los siguientes términos: 2. elementos de estudio [ ] proyectil número uno [ ] calibre: 5.56 x 45mm ó.223 Rémington rayado: Visibles y completa Dos (2) estrías y un (1) macizo, visibles e incompletas Cuatro (4) estrías y cinco (5) macizos, que arrojan una suma aritmética en todo su cuerpo de seis (6) estrías y seis (6) macizos con rotación derecha. deformaciones: Desgarre del encamisado en el cuerpo cerca de la base, con pérdida parcial del material constitutivo del mismo al igual que del núcleo de plomo. [ ] observaciones: El embalaje constituido por una bolsa plástica transparente y en su interior, presenta un rotulo marcado con el numero 1 Acta 003 “N 203-2002, 24-09-2002. nahj, un proyectil arma de fuego orificio de entrada 1.1.

Cod. 2000-268”. [ ] proyectil número dos [ ] calibre: 5.56 x 45mm ó.223 Rémington rayado: Visibles e incompletas en todo su cuerpo, seis (6) estrías y seis (6) macizos con rotación derecha. deformaciones: Desgarre del encamisado del cuerpo y dobladura de la punta, con pérdida parcial del material constitutivo del mismo al igual que del núcleo de plomo. [ ] observaciones: El embalaje constituido por una bolsa plástica transparente y en su interior, presenta un rotulo marcado con el numero 3 Acta 004 “N 204-2002, 24-09-2002. lc, un proyectil arma de Fuego Orificio de entrada 3.1.

Cod. 2000-268”. [ ] 2. análisis realizados medición del estriado fundamento: Los proyectiles que han sido disparados en armas de fuego que poseen estriado en el interior del cañón (anima), presentan en su cuerpo canales denominados estrías y salientes llamada macizos, que giran en un sentido determinado. Cada fabricante de arma de fuego estriadas, se caracteriza por tener un número de estrías, macizos, sentido de rotación y anchura de los mismos específico, que la particulariza e independiza de otras marcas de igual calibre. [ ] 4. concepto técnico Con los cuatro (4) proyectiles estudiados (deformados), calibre 5.56 x 45 mm ó.223 rémington, tipo único encamisado, de constitución núcleo en plomo camiseta en latón, se conceptúa que fueron disparados en armas de funcionamiento automático o semiautomático tipo rifle o fusil del mismo calibre, y de acuerdo a la cantidad, rotación y anchura aproximada de sus macizos y estrías, corresponde a los rifle o fusil de marca Galil modelos ar y sar, Colt modelos m16a1 y ar15, Ruger modelo mini 14, Heckler & Koch modelo g36k, entre otras de similares características, según la información suministrada en el Archivo de armas grc del fbi, para la identificación de Armas de Fuego, Vainillas y Proyectiles.

Con los fragmentos de encamisado de proyectil y de los núcleos de acero, se considera que hicieron parte constitutiva del encamisado y núcleo de proyectil único encamisado calibre 5.56 x 45 mm ó.223 rémington. Con relación a los interrogantes planteados, referentes a establecer: la velocidad que llevaban cada uno de estos proyectiles en el momento de hacer el impacto, Sí la deformidad que presentan estos proyectiles recuperados, haya sido por la velocidad que llevaban los mismos o por la distancia en que fueron disparados, La trayectoria que efectuaron cada uno de estos proyectiles, se precisa lo siguiente: “indumil” Industria Militar de Colombia, fabrica entre otras municiones, los cartuchos calibre 5.56 x 45 mm ó.223 Rémington, con las siguientes características técnicas: Calibre 5.56 mm, Longitud del cartucho 57.4 mm, Longitud de la vainilla 45 mm, peso del cartucho 12.3 gramos, peso de la pólvora 1.63 gramos, largo del proyectil 23 mm, peso del proyectil 4 gramos, velocidad inicial del proyectil en la boca de fuego 925 metros por segundo, constitución del proyectil núcleos de plomo y acero y encamisado en latón (aleación de cobre zinc).

Con base en estas especificaciones, no es factible que por la velocidad que adquiere un proyectil de estos al ir desplazándose en el aire, sufra deformaciones (Dobladuras, aplanamientos, achatamiento, etc), antes de impactar en el blanco (objeto, elemento, persona, animal, planta, edificaciones, rocas, suelos, etc), ni tampoco establecer con base en la deformidad de este proyectil, su velocidad al momento del impacto, por que (sic) existe diversidad de constitución (dureza) del blanco Con el solo proyectil deformado, no es posible establecer la trayectoria que hizo el proyectil desde el momento que abandonó la boca de fuego hasta que hizo el impacto, estableciéndose son trayectorias: Trayectoria de el (sic) proyectil en el cuerpo humano con base en las heridas que presenta el ofendido (Lesionado-Occiso) y que las materializa el medico cuando practica la atención médica o la Necropsia.

Trayectoria de el (sic) proyectil en impactos u orificios en muebles e inmuebles, que se materializan realizando la inspección judicial u ocular del lugar de los Hechos o del vehículo. (viii) El 2 de septiembre de 2003, el subdirector científico del Hospital San Rafael de Barrancabermeja, mediante Oficio 3547 informó que «revisado el archivo de las historias clínicas se encontró que la señora mjs […] fue hospitalizada en esta Empresa el día septiembre 23 de 2002 y fue remitida al III nivel de atención el día septiembre 27 de 2002».

(ix) El 29 de noviembre de 2006, día anterior a la celebración de la inspección judicial solicitada por el demandante, entre otros, se elaboró acta en la cual dejó la siguiente constancia: [se precisa que uno de los firmantes del acta es el apoderado del demandante] 2. El estado administrativo y de orden público advertido en la zona a visitar y que en breve dice: 2.1.

Sobre el transporte, haber sido informado por el señor fernando beleño, empleado de la empresa de transporte fluvial San Pablo, sobre las rutas que, una primera opción es viajar en chalupa de Barrancabermeja a Cantagallo y de este municipio en carro hasta el sitio, indicó tratarse de una trocha de difícil transito (sic), una segunda opción, viajar en Chalupa de Barrancabermeja a San Pablo y de este a la zona por el río cimitarra (sic) pero, de lo cual la empresa fluvial no vende los pasajes pues afirma no tenerse línea establecida y una tercera forma, contratar un transporte expreso, el cual indicó tener un costo aproximado de $ 800.000. 2.2.

Se solicitó la colaboración del caso al Teniente Coronel y Comandante del Batallón Nueva Granada sin que se tenga respuesta. 2.3. Se solicitó la colaboración de acompañamiento del señor Personero Municipal de Cantagallo quien contestó, ….Por motivos de orden público no es recomendable ingresar a ese lugar y, Batallón Nueva Granada, …ser zona que está poco controlada y, que en el evento de resolverse entrar a ese territorio se les informará pero, una vez se decidió practicar la prueba y para lo cual se solicitó prestar la seguridad del caso sin que se haya recibido respuesta sobre la seguridad y/o de la colaboración que se le solicitara finalmente y cuando se conocieron las dificultades para llegar hasta el sitio y consistente en el servicio de transporte En consecuencia de lo dicho y luego de dar la palabra a cada uno de los participantes, en forma unánime se decide suspender la diligencia al estimarse, no se tienen garantizados los presupuestos mínimos de seguridad resueltos para realizar la diligencia, en tanto no se conoce respuesta del batallón solicitado.

(x) Los croquis de los hechos narrados por los declarantes militares, ubican la casa en medio del cruce de disparos. 2.3.3.2. Versión del demandante (i) El 1 de abril de 2003, el señor Carlos Francisco Arteaga Polanía rindió indagatoria ante el Juzgado 38 Penal de Instrucción Penal Militar, en su condición de capitán del Ejército Nacional, y expuso, entre otras cosas, lo siguiente: […] En cumplimiento de una orden de operaciones, recibí la orden de desplazarme hasta la base militar de Canta Gallo donde se planeó la operación júbilo con los comandantes de pelotón y el señor oficial S-3.

El mando de los comandantes de pelotón era el señor st. sanchez deriva i, el señor st. arboleda deriva ii, el señor ss. mendoza deriva iii y el sv. sanchez deriva iv. Una vez planeada la operación reúno la batería y explico el esquema de maniobra en una cartelera a toda la batería, esa cartelera la elaboró el st. sanchez, imparto las normas durante el desplazamiento […] recalco el trato a la población civil y el respeto a la vida a aquellos que estén heridos y a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario […] En ese momento, estaba amaneciendo, deriva iv me reporta que ve las casas, deriva ii se encuentra en la parte alta y deriva i y iii iniciamos el descenso ya que no se encontró el camino de descenso por el lado derecho; le digo a deriva iv que cruce sin ser detectado el caserío y llegue al objetivo y se convierta en choque.

Llego hasta el objetivo iniciándose un combate por narcoterroristas de las farc y deriva i le doy la orden de apoyar a deriva iv cuando me reporta que también es hostigado, esto fue cerca de las casas de Yanacue. Le reporto al te. arboleda que reporte el combate al batallón ya que el (sic) se encontraba en una parte alta y segura para realizar los programas, una vez terminado el desarrollo de la situación yo me encontraba como a unos ochocientos metros del primer contacto y me desplacé rápidamente hasta allá, manteniendo comunicación radial permanente y escucho a alguien reportándole al te. sánchez la muerte de un niño y un civil y una señora herida […] preguntado: […] que el personal militar orgánicos de la batería deriva de la cual era usted comandante para ese día 23 de septiembre de 2002 que, en el desarrollo de la operación militar que fue denominada júbilo, tuvieron participación dos civiles, quienes fueron guías y, con alias de peluca y barranquilla. […] conforme a lo anterior sírvase manifestar al despacho, quienes (sic) eran estas personas, como (sic) y porqué (sic) participaron en el desarrollo de la operación militar? contesto: Cuando fui a recoger mi my. martinez el día sábado 21 de septiembre, el (sic) se encontraba esperándome a que yo llegara en la chalupa para cruzarlo a Canta Gallo con dos agentes de inteligencia uniformados en camuflados y botas de combate, que me manifestó el cual trabajaban en la rime-2 con el agente cristobal.

Una vez establecí comunicación con mi mayor, el cual se desarrolló todo el planeamiento en el cot de la base militar de Canta Gallo, fueron asignados estos agentes a deriva i y a deriva iv y dotados con armamento de deriva iii; estos dos fusiles eran de un soldado enfermo y un cabo enfermo que tenía un tratamiento, que se llama c3. villamil lópez william y el soldado regular remolina carrascal, no recuerdo el nombre. […] aclaro que no son guías, son agentes de inteligencia de la rime-2 vinculados con el Ejército, estos dos fúsiles se encontraba (sic) a cargo en San Pablo cuando me iba a desplazar hasta Canta Gallo, informé a mi my. martinez bernal que el material sobrante tanto como fusiles como equipo explosivos o algo que no me sirviera para la operación lo iba a dejar en la estación de policía de San Pablo, lo cual me manifestó que no, que la orden era llevar esos dos fusiles porque ya los tenía asignados y eran las dos linternas, que es como les dicen a los agentes, que fue los que me presentó con los seudónimos que utilizan peluca y barranquilla, esto me lo recalcó por celular y por intermedio también del te. sánchez que volvió y me comunicó lo mismo que la orden era de llevar los dos fusiles ya que iban a ir las dos linternas, me lo repitió fue el te. sánchez ya que yo no tuve comunicación radial en la mañana, sino posteriormente el mayor se comunicó con el te. sánchez.

Di la orden de traerlos de la estación de policía ya que tenía todo el material guardado […] la asignación de los agentes la hizo mi mayor en presencia de los comandantes de pelotón que deriva i y deriva iii con peluca y deriva iv y deriva ii que quedaba en un punto predominante que sirviera como enlace y comunicaciones y reserva y apoyo con barranquilla.

El comandante deriva i, st. sánchez quedó con peluca y el comandante deriva iv que es el sv. sánchez, con barranquilla. […] preguntado: en qué momento el señor my. martínez bernal ricardo dispone u ordena dotar de material de guerra de uso privativo de la fuerza pública para los dos civiles apodados peluca y barranquilla, específicamente qué material de guerra dispuso que se les dotara o que se les diera?. contesto: Fue en el programa radial de la mañana, del día 21 de septiembre, posteriormente por medio de celular con el te. sánchez, después den el cot de la base de Canta Gallo, el material de guerra fue, dos fusiles Galil, cal. 5.56 mm., con cinco proveedores y ciento setenta y cinco cartuchos para cada fusil, con su chaleco respectivo. preguntado: Que (sic) personas son testigos de que es el my. martinez bernal quien ordena entregar material de guerra de uso privativo de la Fuerza Pública a los dos guías peluca y barranquilla? contesto: El señor st. sánchez florez jose, el señor sv. mendoza, el sv. sánchez buitrago y el te. arboleda, todos los comandantes estábamos ahí. […] preguntado: Sírvase manifestar al despacho quien (sic) le manifestó a usted, que estas personas alias peluca y barranquilla, que eran agentes de inteligencia? contesto: En operaciones anteriores, el civil c junto con barranquilla llegaron a la unidad táctica del nueva granada, para el planeamiento de una operación y fue ahí donde inicialmente me enteré que c era agente de la rime-2, suministrándole información de la presencia de narco terroristas sobre el nordeste antioqueño, Yondó es del nordeste antioqueño, de ahí mi apreciación sobre barranquilla que también tenía conocimiento de esa presencia de narco terroristas sobre ese sector y, lo volví a ver en Puerto Wilches con peluca, a barranquilla para la operación júbilo. […] preguntado: Estos agentes de inteligencia entonces son, personas civiles o militares. contesto: Son adscritos al Ejército con nómina al Ejército, depende de los agentes que hayan, unas partes son para documentos, otros son para contra, otros vienes (sic) a ser como adjuntos, pero vienen adscritos al Ejército, […] por ejemplo hay capitanes que son agentes y se cambian el nombre y utilizan el seudónimo, les dicen señor; no existen grados, yo me refiero a alguien y tengo que decirle señor, si (sic) existe la jerarquía pero no existe el mi y también hay mujeres. […] (ii) El 30 de septiembre de 2002, el demandante rindió versión libre dentro de la investigación disciplinaria, y el 3 de octubre de ese año, se produjo la ampliación de ella, de esta última se extrae la siguiente información adicional: Al llegar a la base Militar de Cantagallo en la reunión que se estableció con los comandantes de pelotón […] esta reunión se llevaba a cabo para el planeamiento de la operación jubilo […] en la oficina de Comunicaciones de la base Militar en ese momento se encuentra el señor Mayor martinez bernal ricardo Oficial de Operaciones del bagra con dos civiles uniformados en camuflado y botas nuevas que personalmente fui a recogerlo a Puerto Wilches, quienes venían con el señor Mayor de Operaciones cuando los recogí en una chalupa en Puerto Wilches […] el señor Mayor Martínez me los presentó con los siguientes nombre [sic] Peluca y Barranquilla.

Antes de esta reunión con el programa de la mañana me ordena mi Mayor que debo llevar dos fusiles de más le manifesté que yo ya había guardado eso en la estación de policía, me dice que no que vaya, mande (sic) a alguien y los traga y se venga con ellos a la base Militar de Cantagallo. Le di la orden al Sargento mendoza para que coordinara con alguien un soldado o alguien para que los trajera, el caso es que llegaron y se llevaron a la base Militar de Contagallo (sic).

Dentro del cot continuando con mi relato inicial se inició el planteamiento de quien era el esfuerzo principal, los cierres y el apoyo de igual manera ordena al señor Mayor S3 de la siguiente manera: Deriva 1 con un civil llamado peluca, cierran por la parte derecha cruzando la quebrada Yanacue […] mientras que Deriva 4 con el civil barranquilla cierra por la parte izquierda antes del sector de Brisas de Yanacue […] El señor Mayor S3 me pregunta por los dos fusiles y me ordena que dote a barranquilla y a peluca que son los informantes que mandó la rime en la cual trabaja un señor C, eso fue lo que me dijo mi Mayor S3 […] se entregaron los fusiles a los civiles que ha venían uniformados de Barranca y de igual manera 2 pasamontañas, recalcó (sic) que inicialmente mi Mayor asignó a deriva 1 y deriva 4 los civiles peluca y barranquilla […] inicia el desplazamiento a partir de la desembocadura de la quebrada yanacue con el río Cimitarra.

Inicia deriva 1 al mando del Subteniente Sánchez y el civil peluca, aclaro que peluca era el guía que conocía esta razón (sic) y que el Subteniente era el que llevaba el mando […] deriva 4 al mando del Sargento Viceprimero sánchez y el civil barranquilla […] [el accionante nuevamente informa las circunstancias en que se dio la operación y el momento en que se desplazó hacia la casa en que ocurrió el deceso de dos civiles —un hombre y un niño— y a continuación expuso lo siguiente] me comunico con el Subteniente solicitando parte, y para que me informe que ((sic) había sucedido en el caserío, él me dice que no sabe, también le pregunto donde (sic) tiene la “linterna”, o sea el guía peluca y el (sic) me contesta que no lo tiene con él, que a lo mejor se le voló y yo en ese momento le informo la situación al Batallón […] es importante también decir que horas mas […] tarde del enfrentamiento aparece peluca solo, viene del lado de las últimas casas, llegó encapuchado, le pregunté que donde (sic) estaba, me dijo que estaba en la parte de adelante, y le ordené al subteniente que lo asegurara, porque no me dio buena espina su actitud […] cáceres este es el último nombre que recuerdo, de los integrantes de la primera escuadra de Deriva 1, que me dijeron que el civil peluca había disparado en esa habitación. Esto fue el mismo día de los hechos […] [Negrilla fuera de texto] (iii) El 1 de abril de 2003, tuvo lugar la continuación de la indagatoria ampliación del señor Arteaga Polanía, y, en términos generales, reiteró lo ya transcrito. 2.3.3.3.

Pruebas testimoniales y versiones libres de otros investigados (i) El 24 de septiembre de 2002, la señora mjs, quien resultó herida durante los hechos ocurridos el 23 de septiembre de 2002, expuso, ante el Juzgado 38 Penal de Instrucción Penal Militar, lo siguiente: […] para mi digo que era como las cinco y media de la mañana del día de ayer porque estaba entre oscuro y claro, se dentraron (sic) esos tipos porque la pieza mía era de dos puertas, los soldados era el Ejército, yo estaba dormida, profunda, mi esposo y mis hijos también, mis hijitos w y n y un hijo del negro que se llama jj que tenía ocho añitos, ellos los niños estaban en una sola cama, yo estaba en el piso con mi esposo yo estaba en el piso porque como me acostaba tarde, […] a mi me despertaron los disparos que se escuchaban afuera y adentro de la casa y de la pieza, en ese momento me paré veo a los soldados uno en cada puerta porque mi pieza tiene dos puertas y otro en la ventana, en ese momento traté de pararme yo estaba en el piso yo hice como para pararme a recoger a mis hijos cuando siento el disparo en la pierna y me lo hizo un soldado, yo me bote (sic) al piso y dije virgen santísima y mi hijo n cayó al pie mío él estaba boquiando (sic), él estaba herido le habían disparado también, yo creo que el mismo disparo lo voltió (sic) en ese momento […] yo oía palabras que decían “acaben de matar a esas […]”, eso lo decían los soldados, mi manito colgando en unos cueros porque también tenía un tiro en el brazo, ese tiro lo sentí a la misma vez que en la pierna, a mí me dispararon los soldados me dispararon varios soldados a la vez […] mi esposo ya estaba muerto a él ya le habían pegado un tiro, los soldados se lo pegaron […] en ese momento escucho a un comandante que le dice a un soldado “no disparen más corran para arriba porque los […] guerrilleros están para arriba”, eran muchos los soldados […] preguntado: Describa físicamente al soldado que usted dice le disparó, cómo era, como (sic) estaba vestido, que (sic) arma portaba? contesto: Estaba amarrado la cabeza con un trapo, yo no le veía la cara, la tenía tapada, no se le veían sino los ojos, el trapo era verde, un pasamontañas, era flaco, alto, había otro soldado más bajito pero también era flaco, ese perro se asomó por la ventana, los disparos los hacen todos tres, porque había otro soldado por la otra puerta, eran tres, dos estaban con la cara tapada, el otro era mechi parado (sic), de color como mono o algo así por el estilo […] preguntado: Manifieste si los disparos de los que usted fue víctima fueron causados por los tres sujetos o por alguno de ellos.

En caso afirmativo sírvase manifestar cuál de ellos, haga una descripción del mismo lo más detallada posible? contesto: Todos tres boliaban (sic) plomo, todos me disparaban. […] preguntado: Sírvase manifestar al despacho si usted vio hablando al soldado que la auxilio (sic) con los tres sujetos que usted dice tenían la cara tapada? contesto: Sí, yo los vi hablando y le decían al soldado que la habían cagado, el soldado les decía “mano colaborenme ayúdenme (sic) a remedarles las heridas”.

(ii) El 3 de octubre de 2002, rindió declaración el cabo tercero Geovanny Bejarano Córdoba, que hacía parte de Deriva I y, en lo que respecta a la muerte de los civiles mencionados, se refirió en los siguientes términos: […] en ese momento ya había entrado en combate y se observé (sic) impactos en la vivienda, para mi […] en ese momento eran los bandoleros que dispararon del otro lado, ya cuando llegamos al Batallón y se formó la gente en el Batallón dijeron unos soldados que era que había sido el guía, el que estaba asignado a mi Teniente sánchez, que le decían peluca; había otro guía no se (sic) como (sic) le decían pero iba con mi primero sánchez de deriva 4 […] (iii) El 3 de octubre de 2002, el soldado regular Wilmer Buitrago Montañez rindió declaración, de la cual se extrae lo siguiente: […] preguntado: Sírvase decir si usted pudo enterarse de que en la operación jubilo se hubiera utilizado personal civil, en caso positivo quien (sic) o quienes (sic) eran, si sabe sus nombres y sin (sic) estuvieron presentes en toda la operación. contesto: Si (sic) se utilizó personal civil, eran dos, lo que escuche (sic) yo fue que el nombre era peluca y barranquilla, cuando ellos llegaron ya traían camuflados y botas de combate los traía mi Mayor martínez, […] a los soldados no nos dijo nada; yo supe que eran civiles porque yo fui con mi ct.

Hasta Puerto Wilches a recoger a mi Mayor y él los traía, cuando nosotros llegamos ya estaban ahí en el Puerto, eran guías, informantes […] (iv) El 4 de octubre de 2002, el señor wáo, quien para la época de los hechos se denominaba alias «Barranquilla», depuso lo siguiente: […] pues yo fui con el Ejército a la zona allá, fui a una operación allá, iba otro muchacho cooperante, bueno pues de cantagallo, […] íbamos uniformados como los soldados y varios soldados y nosotros íbamos con pasamontañas para que no nos detectaran porque es zona guerrillera, los uniformes nos los dieron en el Nueva Granada, íbamos dos cooperantes, el otro se llama avo le decían peluca o lo llaman Peluca, […] el que comandó la operación era el ct. arteaga, el (sic) iba con la uno y la dos con el otro cooperante, llegamos a los Playones, entramos al Caserío Chaparral, calladitos que no nos pillaron, pasamos el Caserío, de ese Caserío a Brisas de Yanacue está a diez o quince minutos de Brisas de Yanacue, yo conocía esa región porque estuve tres años por allá […] cuando nosotros estábamos combatiendo Deriva 1 y deriva 2 empezaron a disparar abajo en el Caserío, como que los hostigaron de un filo que hay al frente, nosotros no pasamos la quebrada, solo la pasamos cuando termino (sic) el combate, […] un soldado de los que estaban en el caserío abajo y nos dijo que allá había habido dos muertos civiles y entre esos un niño, no le se (sic) el nombre al soldado, entonces nosotros bajamos a mirar y si (sic) habían dos muertos, un niñito ahí y la señora que le colgaba el brazo de un ladito no más y pues nosotros llegamos y nos dijeron que los había disparado del frente y no más. […] preguntado: cuéntenos si a ustedes los dotaron también con armas y en caso positivo quien (sic) nos las dio. contesto: Si (sic) claro nos dieron un fusil a cada uno de esos normales que usa el Ejército, un galil y nos dieron munición de a cinco proveedores cada uno; yo el día de los hechos frente a frente con los guerrillos y me tocó disparar porque yo iba de primero con el Primero de la Cuarta era uno negro pero no sé el nombre y como unos cuanta (sic) o sesenta soldados más. Los fusiles nos dieron los fusiles en la noche como a las siete, antes de salir para Brisas de Yanacue y varios mayores y el ct. arteaga nos dijo que las cosas bien hechas y que no fuéramos a hacer nada malo y que con mucho cuidado con las armas. [Se resalta] (v) El 8 de octubre de 2002, el mayor Ricardo Martínez Bernal, en lo que respecta a la entrega de los guías para que estuvieran al mando del demandante, expuso: […] yo me desplace (sic) a Cantagallo a montar el puesto de mando, el día sábado 21 y domingo 22 septiembre (sic) de 2002 se ilustró el concepto de la operación a los Comandantes de la Batería y Pelotón, le hice entrega de los guías al Comandante de la Batería ct. arteaga polanía carlos, para que tomara el él (sic) mando de ellos, el Domingo en la noche, inició la infiltración […] Manifieste a este despacho quién impartió la orden de uniformar y asignar armamento al personal de guías. contesto: Teniendo en cuenta el desplazamiento que efectuaban los guías con la Unidad militar que se desplazó a Cantagallo y con el fin de que la población civil que los conocía no los identificara que iban con la tropa y para proteger su integridad física así como su reserva yo los uniformé y se los entregue (sic) al Comandante de la Batería uniformados, asumo que ellos les prestaron armamento en el momento de desarrollar la operación, tendiendo (sic) en cuenta que el combate era inminente y que sus vidas correrían peligro y no tenían con que (sic) defenderse […] (vi) El 8 de octubre de 2002, rindió versión libre y espontánea el subteniente José Rodrigo Sánchez Flórez, en la cual, una vez narró las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos relacionados con el enfrentamiento con los grupos al margen de la ley, y al referirse a una situación acontecida cuando los militares se devolvían a su base, expuso lo siguiente: […] Durante el recorrido del sitio de donde sucedieron los hechos a Cantagallo escuché por comentarios de algunos soldados que en el momento no preciso sus nombres que el señor era uno de los guías apodado peluca era el esposo de la señora herida e igualmente el padre del niño muerto, cuando me enteré de esa situación me acerqué a mi Capitán y le dije a él a solos (sic) mi Capitán usted sabía que el guía era el esposo de la señora y el papá del niño, el (sic) me respondió si (sic) yo ya sabía […] En el momento que me los entregaron [se refiere a los guías] estaban con camuflado, armados con fusil. preguntado.

Quien (sic) impartió la orden de que los guía (sic) se les entregara armamento y a que (sic) Unidad estaba asignado este armamento. contesto: La orden de la dio mi Mayor martinez bernal ricardo, estando en San Pablo a punto de desplazarnos de Cantagallo mi Mayor martinez le dio la orden a mi Capitán por intermedio mio (sic) ya que mi capitán no le copiaba de que se llevara dos fusiles con su dotación para dos linternas como le decimos nosotros, es decir, dos guías y pertenecían al pelotón deriva 3 los dos fusiles. […] [se destaca] (vii) El 16 de octubre de 2002, el señor Edinson Cáceres Díaz, quien para la época de los hechos se desempeñaba como soldado regular de la Batería Deriva de la Contraguerrilla «deriva i», en declaración rendida ante el Juzgado 38 de Instrucción Penal Militar, dijo lo siguiente: […] Ya en la tarde formaron la batería donde mi ct. arteaga nos dijo que ibamos (sic) a hacer una operación, nos dio las instrucciones en forma de croquis y ahí nos explicaba más o menos donde (sic) estaba el campamento de la guerrilla y que posiblemente iba a ver (sic) población civil en el desplazamiento y que debíamos respetar los derechos humanos de no maltratar la gente, no tratarlos mal y nos pintó un croquis donde más o menos debíamos de llegar cada contraguerrilla […] Llegamos hasta cierto punto cuando fue que el guía nos dijo que estaba perdido que nos devolviéramos un poquito a ver si encontraba el camino. De ahí, el guía no encontró el camino para llegar al campamento y nos dijo que echáramos por donde estaba la deriva iv, nos devolvimos y seguimos el desplazamiento por donde había entrado deriva iv; llegamos a una parte donde vimos una casa e hicimos alto y en ese momento el guía venía detrás un poco retrasado; los tres que íbamos de puntero hicimos alto e informamos que había una casa, de ahí mi te. sánchez mandó a llamar al guía para que pasara delante de donde estaba mi te. sánchez para que le dijera si sabia (sic) que había en esa casa, pero no escuché que le dijo.

Luego en ese momento el guía sale adelante y nos pasó y nos dijo “aquí es, aquí es” y siguió hacia el frente de la puerta, cuando el (sic) coge el claro de la casa, del otro lado de el (sic) río nos disparan a nosotros y en ese momento yo me tendí para protegerme del fuego enemigo y en el momento en que yo reacciono, alcanzo a ver cuando el guía entró a la casa y pensé en entrar a la casa para saber que (sic) había pasado con el guía pero me daba miedo porque estaba indeciso si entrar o no, porque del otro lado del río nos estaban disparando, luego empezó a mermar el fuego y logré entrar a la casa con mucho cuidado porque quería saber que (sic) había pasado con el guía, que se había hecho porque entró y no volvió a salir de ahí. […] Estando ahí por el radio, alcancé a escuchar que habían unos muertos, una señora herida, un niño muerto y un señor muerto, pero no se (sic) quien decía eso, de ahí fue cuando me enteré que habían muertos y heridos […] preguntado: Sírvase efectuar al despacho una descripción lo más detallada posible de la persona que usted dice era el guía; que (sic) armamento portaba, como (sic) iba vestido y como (sic) era físicamente? contesto: Era algo gordo, como de unos 40 a 45 años, me parece que era como algo blanco, alto con bigote, le llamaban “peluca”, […] El (sic) iba vestido de camuflado, de botas de combate, el pasamontañas que lo tenía puesto y a veces se lo quitaba; el (sic) utilizó el pasamontañas cuando llegamos al caserío, donde ibamos (sic) a dar el golpe y llevaba un fusil cal. 5.56 m.m. y creo que el fusil era de la contraguerrilla deriva iii, granadas no se (sic) si llevaba, llevaba también chaleco, parecía un soldado más. Quiero decir además que cuando estábamos en el puerto para esperar las chalupas […] En ese momento el tal “peluca” nos dijo que a donde (sic) ibamos (sic) a ir habían dos gemelos; según escuché yo, después de lo que pasó ahí en el caserío habían unas señoras llorando y un niño y ellas decían que el guía había estado antes ahí tomando con el muerto y que al parecer el guía era el mozo de la señora herida, eso lo vine a saber cuando ya había ocurrido todo, pero no se (sic) quien lo dijo, porque pasé por ahí y esas personas no se (sic) quienes (sic) serían. […] Iba otro guía con la deriva iv, que fue el que los dirigió a ellos hacia donde estaba el campamento de la guerrilla; […] Llegamos hasta cierto punto donde el guía “peluca” se perdió y nos dijo que nos devolviéramos un poco más que se había pasado, pero talvez (sic) se pasó todo porque no encontró el camino por donde era.

Desde ese momento nosotros le preguntamos al guía “peluca” que por donde nos llevaba y el (sic) nos dijo que era que estaba perdido; […] Llegando a una cierta parte, mi sp. sánchez le dijo a mi ct. arteaga que estaba frente al cambuchadero (sic) de la guerrilla; ahí es cuando mi ct. arteaga le da la orden de hacer el golpe de asalto a la guerrilla, después vimos la casa e hicimos alto, el guía “peluca” venía atrás, desde que nos devolvimos el (sic) se quedó atrás […]ahí es cuando mi te. sánchez llamó al guía y le dijo que viniera hasta donde el (sic) estaba, ahí algo le preguntó y no se (sic) que (sic) le preguntaría porque estaba delante viendo la casa, luego mi te. sánchez nos dijo que vamos a apoyar a deriva iv porque iban a dar el golpe, entonces fue cuando el guía “peluca” nos iba a sobrepasar y le preguntamos que para donde era y nos dijo “aquí es, aquí es”, no señalando ninguna parte.

Es que en el momento en que deriva iv entra en combate con la guerrilla que estaba del otro lado del rio (sic) se alerta y empieza a dispararnos y es cuando yo veo que el guía “peluca” se entra a la casa, pero como habían disparos no alcanzaba a darme cuenta si en la casa habían disparos o no. Yo estaba tendido a una distancia de la casa como de metro y medio porque nos estaban disparando del otro lado del rio (sic) y es cuando veo que el guía “peluca” entra a la casa pero no me di cuenta de mas nada (sic) porque como nos estaban disparando no me dio tiempo sino de mirar al otro lado del río de donde nos estaban disparando.

El otro guía no estoy muy bien seguro pero creo que tenia (sic) un nombre como de la costa, creo que era “Barranquilla o Cartagena” […] llevaba también pasamontañas, estaba vestido de camuflado, de botas con su armamento y dotación de fusil Galil Cal.- 5.56 m.m. A los dos guías parece que los distinguían en el caserío por eso llevaban puesto pasamontañas. […] (viii) El 17 de octubre de 2002, rindió declaración, ante el juzgado de instrucción penal militar ya citado, el soldado regular Hernán Gonzalo Castañeda Flórez, quien en lo que respecta a la participación del guía que acompañaba a la Contraguerilla Deriva I expuso: […] ahí estábamos (sic) mirando el croquis que tenía mi ct. arteaga del sitio a donde íbamos a ir, bueno de ahí entonces nos reunió y salimos de ahí, en el eje de avance normal de la operación […] llegaron los jhonson o los motores que nos transportes (sic) por el río arriba […] ahí andamos en los motores como veinticinco a treinta minutos de ahí llegamos hasta cierta parte y desembarcamos, ahí llegó iba el guía, que le decían “peluca”, él llegó y avanzó hacia adelante […] la verdad no me acuerdo si el (sic) iba con nosotros en los jhonson, él se bajó y ahí esperamos que se bajara el resto de la tropa […] cuando íbamos allá andamos com media hora a cuarenta minutos y entonces ahí vimos una casa, ahí hicimos el alto, cuando por el radio dijeron que la deriva iv iba a estar en contacto y ahí llegamos, hicimos el alto y el guía pasó y habló con mi st. sanchez, no se (sic) que (sic) hablaría porque son cosas que hablan ellos, seguimos con el eje, el guía agarró hacia delante, cuando en esas se escuchó fuego nutrido para donde estaba deriva iv […] cuando yo vi que el guía estaba pateando la puerta, una puerta que había en la casa que estaba ahí en frente, ahí había una casa en frente, él patió (sic) la puerta y entró, yo estaba como a unos cuatro o cinco metros de la casa atrincherado, disparando hacia el otro lado del río donde estaba el enemigo, ahí ya después de que pasó un poco el plomo o me levante (sic) de donde estaba atrincherado, me hice al lado de la puerta, hice como dos pasos adelante y el guía se devolvió, y ahí a lo que yo entré vi que alguien se botó al río [ ] El motivo no lo se (sic), pero el (sic) entró cuando nos hostigó la guerrilla que estaba cerquita al caserío y me di de (sic) cuenta porque cuando estaba cerca de la puerta de la casa, vi que el guía “peluca” estaba ya dentro de la casa y vi cuando el (sic) pateó otra puerta de una habitación y la abrió y de ahí no vi mas (sic) porque me dio miedo entrar a la casa y e devolví has atrás […] [negrilla de la Sala] (ix) El 17 de octubre de 2002, el soldado regular Francisco Dueñas Cárdenas rindió su declaración ante el aludido juzgado, y, de ella, se extrae lo siguiente: Llegamos el día 21-SEP-02 a la base de Canta Gallo en el día, no sabíamos nada de los que íbamos a hacer […] descansamos y como a las seis o siete de la noche nos formó mi CT. arteaga y nos dijo que íbamos (sic) a una operación y a que (sic) enemigo nos íbamos (sic) a enfrentar que eran las farc […] Ahi (sic) nos dijo que ibamos (sic) a llevar dos guías y pues esa fue la primera vez cuando los vi […] [Se resalta] (x) El 17 de octubre de 2002, rindió declaración el soldado regular Gonzalo Almeida Niño, y en lo que respecta al conocimiento que tenía sobre el acompañamiento del guía, señaló lo siguiente: […] Sí, yo lo vi cuando estaba en la base y el (sic) nos dijo el movimiento que íbamos a hacer, de cuando llegáramos al embarcadero y eso lo nombraban “peluca” y con el (sic) iba otro guía que no se (sic) como le decían y este guía iba con la deriva iv. […] No se (sic) con quienes llegan ellos a la base y cuando estábamos en la formación mi ct. arteaga nos dice que son guías y que nos van a llevar al objetivo de la guerrilla que quedaba en Yanacue. [Destaca la Sala] (xi) El 17 de octubre de 2002, rindió declaración el soldado regular José Laureano Bravo Riaño, ante el aludido juzgado y, de ella, se extrae: […] Yo no sabía que iba guía yo lo vine a ver fue en la Base de Cantagallo cuando formamos en la noche que íbamos para la operación. Cuando yo lo vi estaba vestido de camuflado, con chaleco, y ahí fue donde supe que iba el guía con la deriva i y otro guía iba con deriva iv. […] cuando era el tiempo de arrancar para la operación fue cuando mi ct. arteaga y mi my. martínez nos dijo que íbamos con esos guías, que eran los que nos iban a llevar allá […] [Se resalta] (xii) El 3 de septiembre de 2003, el señor Vicente Sarmiento Vargas, quien para la época de los hechos se desempeñaba como oficial de Operaciones de Inteligencia de la Regional de Inteligencia núm. 2, depuso lo siguiente: […] Primero que todo aclaro qué es un informante, es una persona que posee información de naturaleza política, militar, económica, social, subversiva de toda índole, que es de interés para la inteligencia militar, estas personas no pertenecen a la institución, en cuanto al proceso de su selección y de la forma de empleo de una red de inteligencia, todo miembro de la institución llámese oficiales, suboficiales, personal civil al servicio de la Fuerza deben tener por lo menos un informante que proporcione información útil y con mayor razón las redes de inteligencia deben tener informantes […] preguntado: Sírvase decir por favor si usted tuvo antecedente o conocimiento sobre un señor conocido con el alias “peluca” y si sabe qué clase de informante era en la Institución. contesto: Personalmente no tengo conocimiento de ningún informante conocido con ese alias, ni sé de su relación con la Fuerza. preguntado.

Sírvase decir por favor si se lleva en los archivos de esta Institución las Hojas de vida de todas las personas que han sido informantes. contesto: Todas las personas que han sido reclutadas como informantes se les lleva la correspondiente carpeta con su hoja de vida y anotaciones de las informaciones que han suministrado, pero solo los informantes que han cumplido con el proceso de selección y asignación de código operacional y que han dado información permanentemente sin que se les haya suministrado código. preguntado.

Cómo explica usted entonces que el señor “peluca”, que presuntamente fue informante de esta institución por qué no aparece ningún antecedente en los archivos. contesto: Como le anotaba anteriormente el señor conocido con el alias de “peluca” no era informante directo de esta Regional, por tal motivo por eso es que en nuestros archivos no se tiene referenciado ni existen antecedentes de informaciones sobre esta persona. preguntado: Manifieste por favor si usted conoce una persona llamada c adscrita a esta Regional, por favor diga cuál es su nombre y dónde puede ser ubicada. contesto: Esta persona C pertenece a esta Regional y es agente de inteligencia en el grado adjunto segundo, es un civil al servicio de la fuerza, y su nombre corresponde a ccg y el cual puede ser ubicado por intermedio de esta regional. preguntado: Por favor Mayor reposa en los archivos alguna foto del señor ccg para que sea reconocida por el señor Capitán carlos francisco arteaga polanía presente en esta diligencia. […] las cuales son observadas por el señor Capitán arteaga polanía, manifestando que sí es la persona a la cual él se refirió como c en su versión libre rendida dentro de esta investigación. […] preguntado: Señor mayor sarmiento, diga por favor si estas personas conocidas como informantes pueden ser llevadas en las operaciones militares y para desempeñar qué clase de actividades. contesto: Estas personas por el conocimiento de la información y por el conocimiento del terreno apoyan el desarrollo de la operación militar, siendo empleados como guías u orientadores en el terreno y su actividad se complementa en el suministro de la información para que la tropa realice la operación. preguntado: Estas personas cómo deben ir vestidas durante la operación y qué otra clase de elementos están autorizados para portar. contesto: La misión de la inteligencia llega hasta cuando se realiza el proceso de la búsqueda de información en procura de suministrar el mejor producto a las tropas, por lo tanto, esa tarea llega hasta cuando se le entrega la información y los informantes, de ahí en adelante del empleo, uso y demás situaciones dependen de lo que el Comandante de la unidad que se apoya, disponga. […] [Resalta la Sala] (xiii) El 4 de septiembre de 2003, rindió versión libre y espontánea el mayor Ricardo Martínez Bernal ante el ente disciplinario y, en lo que respecta a la participación de los guías señaló: preguntado: Señor Mayor martínez en el desarrollo de esta investigación existen numerosas pruebas que indican que en el desarrollo de la operación júbilo estuvieron presentes dos personas a quienes se les conocía con los alias de peluca y barranquilla, sírvase hacer un relato detallado sobre la decisión que se tomó para que estas dos personas estuvieran en su desarrollo. contesto: Estas dos personas las presentó al Comando del Batallón la Central de Inteligencia de Bucaramanga, ellos eran quienes conocían tanto el terreno como la ubicación del objetivo, o sea donde se encontraban los terroristas de las farc a quienes iba dirigida la operación. El Comandante tomó la decisión de que participaran en la operación para guías a las tropas en el área de operaciones […] yo no los conocía, como dije los presentó la rime que es la encargada de guías e informantes y todo lo relacionado con inteligencia como no estaba dentro de mis funciones averiguar quienes eran, antecedentes, relaciones con Ejército entonces por eso no tuve conocimiento ni lo hice tampoco. preguntado: manifieste por favor señor Mayor, quién dio la orden de que estas personas acompañaran y en calidad de qué a la unidad militar que llevó a cabo la operación. contesto: el comandante del Batallón en calidad de guías. […] En cuanto al armamento y pasamontañas no sé quien (sic) dio la autorización, en cuanto al uniforme sí por parte del comando del Batallón se conoció sobre la autorización para efectuar el acompañamiento de las tropas y evitar identificados (sic) por la población civil que eran los guías, más bien para protección de ellos el Comando les autorizó el porte de uniformes. [Se resalta] 3.

Caso concreto 3.1. Desconocimiento del principio de contradicción y defensa Dentro de los reproches formulados por el demandante, orientados a demostrar que se configuró la violación de los principios que se analizan en este acápite, adujo que la decisión disciplinaria de segunda instancia no logró firmeza, toda vez que la acción disciplinaria prescribió antes de su ejecutoria formal, pues los hechos ocurrieron el 23 de septiembre de 2002, lo que quiere decir que la prescripción se configuró en la aludida fecha, 5 años más tarde, esto es, en 2007.

La prescripción, en materia disciplinaria, opera cuando el ente disciplinante deja transcurrir un lapso superior al señalado por el legislador —5 años o 12 años para algunas falta particulares— sin haber concluido el proceso respectivo, con lo cual la entidad pierde la posibilidad de imponer las sanciones que se deriven del comportamiento irregular.

Al respecto, el artículo 30 de la Ley 734 de 2002 dispone: Artículo 30. Términos de prescripción de la acción disciplinaria. La acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto. En el término de doce años, para las faltas señaladas en los numerales 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 del artículo 48 y las del artículo 55 de este código.

Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un solo proceso, la prescripción de las acciones se cumple independientemente para cada una de ellas. Los términos prescriptivos aquí previstos quedan sujetos a lo establecido en los tratados internacionales que Colombia ratifique. En el caso que se analiza, se trató de una conducta instantánea, ocurrida el 23 de septiembre de 2002, consistente, en términos generales, en i) haber dotado a civiles, de uniformes y armas de uso privativo de las Fuerzas Militares y, ii) haber puesto en riesgo la vida e integridad de la población civil, en medio del conflicto armado.

Ahora bien, aunque el artículo 30 citado, solo señaló el momento a partir del cual empieza a contabilizarse el término prescriptivo de la acción disciplinaria, la Sala Plena de esta Corporación ha sostenido, que este se entiende interrumpido con la notificación de la decisión disciplinaria de primera o única instancia, así ha discurrido: Bajo este hilo conductor, y en la necesidad de unificar las posturas de las Secciones sobre el tema, asunto que precisamente constituyó el motivo para que el presente proceso fuera traído por importancia jurídica a la Sala Plena, a continuación se explicarán las razones esenciales por las cuales se considera que la tesis de recibo y que debe imperar es la que proclama que la sanción disciplinaria se impone cuando concluye la actuación administrativa al expedirse y notificarse el acto administrativo principal, decisión que resuelve de fondo el proceso disciplinario.

Es este el acto que define la conducta investigada como constitutiva de falta disciplinaria. En él se concreta la expresión de la voluntad de la administración. Por su parte, los actos que resuelven los recursos interpuestos en vía gubernativa contra el acto sancionatorio principal no pueden ser considerados como los que imponen la sanción porque corresponden a una etapa posterior cuyo propósito no es ya emitir el pronunciamiento que éste incluye la actuación sino permitir a la administración que éste sea revisado a instancias del administrado.

Así, la existencia de esta segunda etapa denominada "vía gubernativa" queda al arbitrio del administrado que es quien decide si ejercita o no los recursos que legalmente procedan contra el acto. […] Afirmar que la administración, además de estar en el deber de decidir y de notificar dentro del término de cinco años a partir del acto constitutivo de la falta la actuación administrativa sancionatoria también está obligada dentro de ese lapso a resolver los recursos de la vía gubernativa e incluso a notificar el acto que resuelve el último recurso, es agregarle a la norma que consagra el término para ejercer la potestad sancionatoria disciplinaria una exigencia que no contempla y permite, finalmente, dejar en manos del investigado, a su arbitrio, la determinación de cuándo se "impone" la sanción, porque en muchas ocasiones es del administrado de quien dependen las incidencias del trámite de notificación de las providencias.

Lo anterior quiere decir que la Sala Plena del Consejo de Estado, en forma unificada, ha determinado que el término prescriptivo en materia disciplinaria se interrumpe en el momento en que se notifica la decisión de primera instancia y no hasta cuando queda en firme el acto que resuelve la alzada, ni mucho menos hasta cuando se hace efectiva la sanción impuesta, como erradamente lo pretende el demandante.

En tales condiciones, para las faltas que se investigaron, en el sub lite, existen dos términos diferenciados, uno, en el que se enmarcaron las faltas distintas a la prevista en el artículo 48, numeral 7, es decir, 5 años, y, otro, de 12 años, por haber incurrido en la falta descrita en ese numeral. Pues bien, como ya se señaló, los hechos que dieron origen a la comisión de las faltas investigadas ocurrieron el 23 de septiembre de 2002, entre tanto, la decisión disciplinaria de primera instancia, se expidió el 15 de junio de 2007, la cual se notificó mediante edicto fijado el 4 de julio y desfijado el 6 de julio de 2007, esto es, cuando aún no habían transcurrido los 5 años que, de ordinario, consagra la norma con efectos prescriptivos, siendo así, no se acoge el planteamiento del demandante, relativo a la configuración del término prescriptivo de la acción disciplinaria.

Valga aclarar que para la contabilización del término anterior, no se tuvo en cuenta el plazo de 12 años, que opera para la conducta descrita en el artículo 48, numeral 7, de la Ley 734 de 2002, como lo concluye el accionante, pues, es evidente que si no se alcanzaron a superar los 5 años, menos aún habría ocurrido respecto de los 12 que para tal falta se señalan, los cuales también operaban en el sub lite, para concluir el proceso respecto de ella.

Y, en todo caso, el término prescriptivo —5 años— es idéntico tanto para las faltas que, de ordinario, se investigan y que se nutren del Código Disciplinario Único, como de aquellas derivadas del régimen previsto en el reglamento de las Fuerzas Militares, en cuyo artículo 67, también señalaba ese término. Lo anterior indica que no hubo una violación del principio de especialidad en la aplicación de la norma, lo que impide declarar probado el cargo propuesto, en torno a ese aspecto.

El otro reproche formulado, en lo que respecta al desconocimiento del principio de contradicción y defensa, se refiere al hecho de que la nulidad formulada dentro del recurso de apelación, se decidió en forma simultánea con este, en la decisión de segunda instancia y, con ello, se impidió ejercer el recurso que contra ella procedía, al tenor de lo dispuesto en el artículo 113 de la Ley 734 de 2002.

En efecto, el artículo 113 de la Ley 734 de 2002 prevé que en contra de la decisión que resuelve la nulidad procede el recurso de reposición; sin embargo, al resolver el incidente invocado por uno de los disciplinados —propuesto dentro del recurso de apelación contra del fallo disciplinario de primera instancia—, el procurador general de la Nación decidió que: «toda vez que [la nulidad] se impetró, luego de producido el fallo de primer grado, aclarando que la decisión frente a la misma petición, hace parte del presente pronunciamiento, lo que indica que no existe la posibilidad de interponer recurso sobre aspecto».

La anterior determinación, en sentir del señor Arteaga Polanía, constituye un evidente el desconocimiento de los principios citados. No obstante, la Sala no comparte el razonamiento hecho por el demandante, pues aunque en el artículo 146 de la Ley 734 de 2002 se prevé que la solicitud de nulidad se puede plantear hasta antes de la ejecutoria del fallo definitivo, el artículo 147 ibidem otorga un término de 5 días para resolverlo, y el artículo 116 ejusdem señala que contra la decisión que la resuelve procede el recurso de reposición, también lo es que esta Corporación ha considerado que resolver, en forma conjunta con la apelación, la solicitud de nulidad que se impetra dentro de los argumentos de la apelación contra el fallo de primera instancia, no comporta una causal de anulación de la actuación disciplinaria.

Valga aclarar, además, que la proposición de la nulidad no derivó de la actividad de defensa del demandante sino de otro de los disciplinados; por ende, la presunta irregularidad advertida, en modo alguno afecta el trámite en defensa de los derechos del señor Arteaga Polanía; sin embargo, no sobra agregar que el sustento de la causal de nulidad consistió en presuntos errores que se habrían configurado en el auto de formulación de cargos —respecto del solicitante de la nulidad— y no, propiamente, en la decisión de primera instancia, es decir que se habría configurado el principio de convalidación, según el cual «las nulidades en derecho disciplinario deben ser alegadas durante el trámite administrativo y una vez se presenten, pues en caso contrario hay lugar a aplicar el principio de convalidación».

En ese orden, como la nulidad procesal no se invocó frente al pliego de cargos, se entiende saneada, pues se convalidó por el interesado en tanto que presentó descargos sin referirse a ella; ahora bien, el procurador general de la Nación, para salvaguardar el derecho se defensa, se refirió a los argumentos de la inconformidad planteados, y, en su análisis, corroboró que no se incurrió en desconocimiento de los principios de contradicción y defensa del investigado, pues verificó que estos estuvieron garantizados; con ello, la Sala concluye que el cargo invocado no debe prosperar, pues la actuación disciplinaria se adelantó con respeto de las garantías procesales y al actor se le respetó su derecho de defensa y contradicción. 3.2.

Desconocimiento del principio de legalidad y favorabilidad en la imputación de la falta El planteamiento del cargo que se analiza consistió en que al actor se le impuso una sanción por una falta inexistente al momento de la comisión de la conducta y que se combinaron normas de los regímenes especial y general disciplinario para fundamentar la sanción, pues, en vigencia de la Ley 200 de 1995, no se preveía la comisión de una conducta punible a título de dolo, como falta atribuible a los miembros de las Fuerzas Militares, ya que esta solo se incorporó en la Ley 734 de 2002, ley que solo empezó a aplicarse para estos a partir de la entrada en vigencia de la Ley 836 de 2003.

Para desarrollar el cargo anterior, la Sala estima necesario indicar que, en efecto, una de las normas que se invocaron, como sustento de las faltas reprochadas al señor Arteaga Polanía, fue la prevista en el artículo 48, numeral 1, de la Ley 734 de 2002, que consiste en «[r]ealizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo», la cual se hizo concordar con el tipo penal descrito en el artículo 161 del ordenamiento sustantivo penal que determina la pena privativa de la libertad para quien «con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, estando obligado a hacerlo, omita la adopción de medidas para la protección de la población civil».

En tales condiciones y en lo que atañe al planteamiento del demandante se ha de señalar que el artículo 198 de la Ley 836 de 2003 prevé que «[p]ara lo no previsto en el presente ordenamiento deberá remitirse a la Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único»; sin embargo, ello no quiere decir que esta norma haya sido la que habilitó la aplicación de la ley aludida para las faltas cometidas por el personal de las Fuerzas Militares, por lo menos no, en lo que respecta a la conducta investigada al demandante, como pasa a explicarse.

También resulta oportuno indicar que si bien es cierto el artículo 12 del Decreto 836 de 2003 establece que «[e]n desarrollo de los postulados constitucionales, al personal militar le serán aplicables las faltas y sanciones de que trata este régimen disciplinario propio, así como las faltas aplicables a los demás servidores públicos que sean procedentes» ello no quiere decir que esta habilitación solo haya derivado de tal previsión, pues la particularidad de la conducta investigada permite dar aplicación a normas del régimen ordinario, como se ilustrará más adelante.

En este punto, es oportuno mencionar que la Ley 734 del 5 de febrero de 2002, «[p]or la cual se expide el Código Disciplinario Único», en su artículo 25, trata sobre los destinatarios de la ley disciplinaria y, al respecto, incluye como tales a «los servidores públicos aunque se encuentren retirados del servicio y los particulares contemplados en el artículo 53 del Libro Tercero de este código» y tienen naturaleza de tales, los miembros de la Fuerza Pública; ahora bien, el artículo 224, que se refiere a su vigencia, dispuso que regiría tres meses después de su sanción y que derogaba las disposiciones que le fueran contrarias, «salvo las normas referidas a los aspectos disciplinarios previstos en la Ley 190 de 1995 y el régimen especial disciplinario establecido para los miembros de la fuerza pública», lo que quiere decir que este último continuaba rigiendo, pero, en momento alguno, implicaba que fuera íntegramente excluyente con este.

En punto de lo anterior, la Subsección debe resaltar que ya desde 1998 la Corte Constitucional viene considerando que el régimen ordinario sí aplica a los miembros de las Fuerzas Militares, en cuanto la conducta investigada trascienda sus deberes, en particular, cuando se refiere a violaciones del Derecho Internacional Humanitario, así lo sostuvo: Sin embargo, los regímenes especiales disciplinarios sólo pueden comprender las regulaciones íntimamente vinculadas con su objeto específico.

Para la Corte es claro que, en el caso bajo examen, conductas que trasciendan la función propiamente militar o policiva, por carecer de relación directa con el servicio, no podrán quedar cobijadas dentro de las indicadas regulaciones, lo cual se predica, entre otros casos, de las conductas que violan los derechos humanos. Tales comportamientos quedan, entonces, sometidos a la normatividad ordinaria, penal o disciplinaria. [Se destaca] En las anteriores condiciones, el sujeto disciplinable, destinatario de un régimen especial, como el de las Fuerzas Militares, incluso con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 836 de 2003, sí podía ser sancionado bajo el marco regulatorio de las faltas disciplinarias contempladas en el régimen ordinario, siempre y cuando la conducta investigada tenga relación con violaciones del Derecho Internacional Humanitario.

Por lo expuesto, se hace necesario recordar, como quedó claramente descrito en el acápite de pruebas de esta providencia, que dentro de las faltas investigadas al demandante está la de haber omitido adoptar las medidas de protección a la población civil, que le eran propias, con ocasión del conflicto armado, lo anterior en concordancia con el derecho a la vida, los derechos de los menores y los diferentes derechos de la población civil, garantizados por tratados y convenios internacionales, en el marco del conflicto, y que, para el caso concreto, resultaron puestas en peligro, producto de la operación militar denominada «Júbilo» y atacadas durante su desarrollo, operación que se encontraba comandada por el demandante.

En ese orden de ideas, la Sala no encuentra que la aplicación de las normas sustantivas en materia disciplinaria, en lo que respecta a las faltas investigadas y sanciones impuestas haya desbordado el marco de especialidad del régimen del demandante, pues fue el tipo de hechos investigados lo que permitió al operador disciplinario ir más allá del ordenamiento especial y aplicar, en forma excepcional, reglas propias del régimen ordinario, lo que, se repite, encuentra sustento en que se trató de conductas que se relacionaban con violaciones del Derecho Internacional Humanitario, lo que impedía circunscribirse a imputar, en forma exclusiva, faltas previstas en el Decreto 1797 de 2000, circunstancia que da lugar a declarar no probado el cargo propuesto. 3.3.

Desconocimiento del principio de legalidad y favorabilidad en la imputación de la sanción En concordancia con el cargo analizado en el acápite anterior, se invocó el desconocimiento de los principios de legalidad y favorabilidad en la imputación de la sanción, pues, en esa materia, la autoridad disciplinaria se debió sujetar a lo previsto en el artículo 59 del Decreto 1797 de 2000, en lo que se refiere a las sanciones, y la más gravosa de ellas es la separación absoluta de las Fuerzas Militares, con inhabilidad para desempeñar cargos públicos hasta por 5 años; por ello, en sentir del demandante, se incurrió, además, en violación de su derecho al debido proceso al aplicar una sanción consagrada en la Ley 734 de 2002, que, insiste, es posterior a la ocurrencia de los hechos y, por lo tanto, inaplicable para resolver su caso.

En relación con lo expuesto, la Sala considera importante señalar que los hechos investigados ocurrieron el 23 de septiembre de 2002, entre tanto, la Ley 734 del 5 de febrero de 2002, según lo previsto en su artículo 224, entró a regir tres meses después de su sanción, esto es, el 5 de mayo de 2002, lo que quiere decir que no es cierto, como lo afirma la parte actora, que se hubiera empleado una norma que no estaba vigente para el momento en que ocurrieron los hechos materia de investigación disciplinaria.

Por otro lado, en torno a la aplicación tanto de las normas que consagran las faltas, como las sanciones disciplinarias del régimen general, la Sala se remite a lo señalado en el acápite anterior, en el sentido de que el hecho habilitante para hacer uso no solo de las normas que describieron la conducta típica del régimen general, sino también lo relativo a la sanción impuesta fue el hecho de que la conducta investigada desbordó el marco funcional del demandante, como miembro de las Fuerzas Militares y constituyó un atentado contra el Derecho Internacional Humanitario, situación que permitió que el ente disciplinante acudiera a la normativa general, tanto para la tipificación de la falta como para la imposición del correctivo disciplinario, razones suficientes para considerar que la determinación al respecto no conllevó violación a los principios y derechos invocados por el actor.

Es oportuno indicar que la Sala no acoge el planteamiento invocado por el señor Arteaga Polanía, cuando pretende equiparar su situación particular con la de otro de los investigados, a quien sí se le habría investigado por una conducta contemplada en el Decreto 1797 de 2000 y sancionado con un correctivo señalado en ese ordenamiento especial, pues, es evidente que la conducta típica investigada no fue idéntica respecto de cada uno de los militares que intervinieron en la operación «Júbilo» y que, en particular, y dada la condición de comandante de la operación, al actor se le reprochó el hecho de permitir el uso de uniforme y haber dotado de armamento a los guías que acompañaron la misión, y la puesta en riesgo a la población civil que resultó gravemente afectada en medio de la operación militar que él comandada.

En tales condiciones, como el hecho de haber estado al mando de la operación y tener el poder de decisión en torno a dotar de uniforme y armas a los guías acompañantes, y no realizar las gestiones necesarias para impedir la afectación de la población civil que quedó inmersa en medio del conflicto, hecho que conllevó la trasgresión de normas del Derecho Internacional Humanitario, este no se podía predicar respecto de todos los participantes de la operación, y tal circunstancia fue la determinante para que en el caso del señor Arteaga Polanía se hubiera acudido a normas del régimen general, tanto para la imputación como para la sanción. Sobre el punto, el actor también alegó un presunto desconocimiento del principio de tipicidad que exige que el tipo sancionador describa «de manera clara expresa e inequívocamente las conductas que pueden ser sancionadas y el contenido material de las infracciones, así como la correlación entre unas y otras»; sin embargo, al revisar el cargo formulado en su contra y la sanción impuesta, la Sala no advierte la incongruencia que se pretende hacer notar, pues, se insiste, una de las faltas reprochadas está descrita como gravísima, en el artículo 48, numeral 1, de la Ley 734 de 2002, en concordancia con el artículo 161 del Código Penal y en el artículo 48, numeral 7, en concordancia con las disposiciones constitucionales e internacionales señaladas en el acápite marco normativo, y como resultado de la comisión de una falta de tal entidad, la ley disciplinaria prevé la sanción de destitución e inhabilidad general, según el artículo 44, numeral 1 de la Ley 734 de 2002. 3.4.

Desconocimiento del principio de investigación integral y de defensa El desconocimiento de los principios analizados en este acápite, lo hace consistir el demandante, en que, en la respuesta al pliego de cargos, solicitó pruebas que eran conducentes y pertinentes, pero que algunas de estas se negaron, otras no se ordenaron y otras no se practicaron por falta de diligencia del funcionario investigador y ello se constituyó en una transgresión al principio de investigación integral.

En efecto, tal como se transcribió en el acápite de pruebas de esta providencia, en particular, en el numeral 2.3.2. subnumeral (vi) la asesora de derechos humanos decidió practicar algunas de las pruebas pedidas por el demandante en el memorial de descargos; sin embargo, negó otras, tales como el dictamen pericial, para determinar el responsable del planteamiento de una operación militar, la misión de los guías y las condiciones en que estos deben acompañar a la tropa, de igual manera, el de librar oficio al Ministerio de Defensa Nacional, para que allegara los manuales relativos al manejo de los guías, pues no se consideró pertinente en el entendido de que en el expediente existía suficiente información en torno a ese particular; en efecto, en el numeral 2.3.3.1. subnumeral (viii) se indicó que dentro de las pruebas obrantes, aparecía el Reglamento de Operaciones en Combate Irregular ff.mm. 3-10, en cuyo punto 3.5.2.7 se establece lo relativo al «Planeamiento de la infiltración» en el que se podía identificar lo relativo al manejo de los guías que acompañan las operaciones militares, lo que implica que la decisión de negar esas pruebas no desconoce el derecho de defensa y el principio de investigación integral invocados por el demandante.

En cuanto a la prueba relativa a la declaración del coronel Lucio Javier Latorre Rojas, esta se decretó y se citó para recibir su declaración; sin embargo, revisado el expediente, esta no se pudo llevar a cabo porque el declarante no se hizo presente, en todo caso, se advierte que en la fecha y hora fijadas, el apoderado del actor tampoco asistió para interrogar al testigo, en caso de que sí hubiera comparecido.

En ese orden de ideas, la Sala considera que ante el nutrido recaudo de prueba testimonial que daba cuenta de los hechos y que demostraba la comisión de la falta investigada, no se considera que el no recibir esa única declaración, haya impedido tener el material probatorio suficiente para adoptar la decisión que en derecho correspondía ni que, con ello, se haya quebrantado el principio de recaudo integral de la prueba, máxime cuando el objeto de esta consistía en declarar acerca del papel que iban a desempeñar los guías, en esa operación, las condiciones en que estos pueden participar en una operación militar, pues, dentro de sus funciones, conocía las operaciones que se planean y desarrollan dentro de su jurisdicción, hecho que estaba suficientemente ilustrado con pruebas documentales y testimoniales recaudadas.

Adicional a lo anterior, es preciso señalar que mediante auto del 15 de febrero de 2007 se dispuso correr traslado para alegar de conclusión y, con ello, se cerró la etapa probatoria, auto contra el cual el apoderado del demandante no formuló oposición, por lo que se entiende que permitió la culminación de esa etapa en tanto estaban recaudadas las pruebas requeridas, pues, de lo contrario, debió interponer los recursos de ley hasta que, en su sentir, se hubieran evacuado las pruebas faltantes.

Y, en todo caso, es preciso mencionar que el demandante tenía conocimiento de la totalidad del material probatorio recaudado hasta esa fecha, pue se le había hecho entrega de copia de la totalidad del expediente disciplinario. Ahora bien, en lo que se refiere al oficio con destino al Batallón Nueva Granada a fin de identificar el nombre del suboficial encargado del armamento, para que identificara las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se entregaron las armas a los guías, la Procuraduría consideró que la prueba sobre ese particular no era pertinente para el esclarecimiento de los hechos; frente a ello, la Sala considera que, en efecto, el reproche formulado al actor no consistía en especificar o identificar tales circunstancias, sino en el poder de mando que tenía dentro de la operación, el haber puesto en riesgo a la población civil en medio del conflicto, el haber permitido, como comandante de la operación, el uso de uniforme y armamento a civiles que tan solo actuaban como guías, de manera que establecer cuál suboficial que entregó las armas o el momento en que lo hizo, en nada desvirtuaba la conducta reprochada, por ende, al negar la prueba en referencia tampoco se quebrantó el principio de investigación integral.

La prueba dirigida a librar un oficio al Batallón Nueva Granada, para identificar las operaciones militares que se llevaron a cabo en la zona de los hechos, durante el año 2002, fue negada por el ente investigador, debido a que estaba suficientemente demostrado que se trataba de una zona de alta peligrosidad, además porque la prueba no era pertinente para corroborar los hechos investigados.

En lo que atañe a la pertinencia de la prueba, se refiere al aporte que esta pueda otorgar para demostrar un hecho importante para el tema materia de investigación y, para el caso de la información que el actor pretendía obtener con el oficio en cita, se trataba de una circunstancia que en nada contribuía a demostrar el hecho investigado pues, con independencia de la peligrosidad y alta conflictividad en la zona en que sucedieron los hechos, ello no eximía al actor del deber de que, en su condición de comandante de la operación, propendiera por garantizar los derechos de la población que estaba en medio del conflicto, por ello, la Sala coincide en que la prueba al respecto no incorporaba elementos diferenciadores que pudieran desvirtuar la conducta que se le reprochaba.

A igual conclusión se llega en torno a la solicitud de librar oficios al Comando de la Aviación del Ejército para que certificara las operaciones militares en que intervino el avión fantasma para los días 22 y 23 de marzo (sic) de 2002, con el fin de demostrar la existencia de combates en la zona y las horas en que se desarrollaron estas y especificando los lugares donde se presentaron, y al Comando del Batallón Nueva Granada, para que identificara las operaciones militares en que intervinieron los helicópteros adscritos al Batallón para los días 22 y 23 de marzo (sic) de 2002, con el fin de demostrar su intervención en las operaciones militares desarrolladas en las fechas citadas en la zona, los viajes efectuados con resultados positivos y negativos, pruebas que se negaron por falta de utilidad, según el auto dictado por el ente investigador y que, en realidad, no contribuía a esclarecer las conductas reprochadas al actor.

En lo que se refiere a la ampliación de denuncia de la señora MJS, esta sí se decretó; sin embargo, como, para la época de su recepción, no residía en Colombia, sino en Canadá, se solicitó al cónsul de Colombia en Montreal, para que la recibiera y se le envió el cuestionario correspondiente, según consta en el auto del 14 de noviembre de 2006 y tuvo lugar el 28 de noviembre de 2006.

La ampliación de las versiones libres de los disciplinados también se produjo, como se advierte en las enunciadas en el acápite 2.3.3.3. de esta providencia y en las demás versiones que reposan en el expediente disciplinario, sus cuadernos y anexos; sin embargo, en tales ampliaciones el apoderado del actor no se hizo presente para interrogar, que era su objeto, tan solo asistió a su representado en la aplicación de su versión. En cuanto a la inspección judicial para determinar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, se decretó su práctica; sin embargo, ella no pudo evacuar a causa de la situación de orden público de la zona, lo que se evidenció tanto en las diligencias penales, tal como quedó expuesto en el oficio del 1 de octubre de 2002, como en la actuación que se intentó llevar a cabo por la Procuraduría General de la Nación, como consta en el acta que se levantó el 29 de noviembre de 2006, en la que está claro que su suspensión obedeció a problemas de orden público que impedían su práctica, y que la decisión al respecto se tomó por unanimidad por todos los intervinientes, entre los que se encontraba el apoderado del demandante.

Corolario de lo anterior, se considera que, en esta etapa judicial, el actor no puede alegar la omisión de la práctica de una prueba cuya suspensión fue avalada por su apoderado y que, en todo caso, como ya se indicó, no se rebatió, en sede del proceso disciplinario, el cierre probatorio, por el hecho de haber omitido su práctica ni se insistió en llevarla a cabo.

Así las cosas, la Sala concluye que las pruebas que resultaron útiles y pertinentes, solicitadas por el actor sí se decretaron y practicaron y aunque la inspección judicial, pese a que se consideró pertinente, no se pudo practicar por razones ajenas a la voluntad del ente de control, en todo caso, las circunstancias que se pretendían demostrar con ella bien pueden derivarse de la visita de verificación realizada el 10 de octubre de 2002, en Brisas de Yanacue (Cantagallo, sur de Bolívar) y del informe rendido al respecto, el cual se transcribió, en lo pertinente, en el acápite de pruebas de esta providencia y en el restante material probatorio que permitieron identificar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos investigados, lo que permite concluir que no se advierte una transgresión al principio de investigación integral, invocado por el actor.

Valga aclarar que el señor Arteaga Polanía también hace notar que se omitió demostrar hechos relevantes dentro de la investigación disciplinaria, pues (i) no se realizó un estudio completo de balística, pues aunque se demostró que una de las víctimas fue alcanzada por proyectiles de calibre 5.56 mm, no se identificó el arma del que provenían, ni la distancia desde la cual se produjeron los disparos, ni el lugar de procedencia de estos;

(ii) no se sometió a estudio de balística el arma o las armas de quienes despertaban sospecha dentro de la tropa, pese a que se tenían los medios para establecer las armas involucradas y los especialistas para efectuar los estudios necesarios para ese efecto; (iii) las muestras recuperadas del cuerpo de nahj por su naturaleza y el tipo de estudio al que fueron sometidas, permitían efectuar los análisis necesarios para establecer si las heridas se habían producido con armas del ejército;

(iv) la acusación debió preceder del examen de los más de 130 fusiles que uso el Ejército para tal operación, pues solo de esta manera podía afirmar o descartar si de ellos provenían las balas que causaron la tragedia objeto de investigación; (v) no se examinaron las cinco vainillas a fin de identificar, de manera técnica, el arma de las que provenían; sin embargo, ese hallazgo se hizo constituir como un indicio en contra de los miembros del Ejército;

(vi) los expertos de Medicina legal no pudieron determinar concretamente la posición de la víctima al momento en que fue impactada ni la ubicación de los tiradores, debido a falta de elementos de juicio y material probatorio, lo que implica que hubo falencias técnicas en el manejo de la escena; (vii) no se practicó la prueba de absorción atómica al cadáver de uno de los sujetos que salió corriendo de una de las casas, disparándole a la tropa.

Frente a la exposición anterior, la Sala debe recordar al actor que el reproche a él endilgado no consistió en la autoría de él o de su tropa en el homicidio y/o lesiones causadas a los civiles que quedaron en medio del conflicto, caso en el cual habría sido de mayor relevancia efectuar las pruebas de balística que echa de menos, en todo caso, sí se hicieron pruebas de tal naturaleza, en las que se determinó que las heridas causadas a los civiles, provenían de fusiles Galil 5.56, como de los que estaba dotado el Ejército Nacional el día de ocurrencia de los hechos.

Sin perjuicio de lo anterior, se insiste, que el reproche que se concretó frente al demandante consistió en «3.1. Presuntamente haber llevado dos civiles que actuaban como guías en el desarrollo de la operación júbilo, el día 23 de septiembre de 2002, en el corregimiento de Brisas de Yanacué, encapuchados, uniformados y armados con prendas y elementos de uso privativo de las Fuerzas Militares» y «No haber tomado las medidas necesarias para proteger a la población civil», entonces, en nada desvirtuaba la conducta disciplinariamente reprochable, la ubicación de los cuerpos ni de los civiles heridos, pues las demás pruebas los ubicaban en las casas que estaban en medio del cruce de disparos que ocurrió durante el desarrollo de la operación «Júbilo», ni el arma del cual habría provenido los disparos que les causaron la muerte o lesiones, pues, se insiste, provenían de aquellas de las que estaba dotada la tropa al mando del actor.

Adicional a lo expuesto, y no menos importante, es que el demandante, en momento alguno solicitó pruebas para demostrar los hechos de los que alega falta de demostración y tampoco interpuso recursos en contra del auto de pruebas, por lo que no es razonable que pretenda alegar tales omisiones en sede judicial. 3.5. La sanción se ejecutó cuando había operado la prescripción y pese a que esta no hace parte de las causales de separación absoluta de las Fuerzas Militares Esta corporación ha reiterado que los actos definitivos susceptibles de ser demandados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, son los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto o hacen imposible continuar la actuación. Por el contrario, los actos preparatorios, de trámite y de ejecución que, como tales, se limitan a preparar, impulsar la actuación administrativa, o dar cumplimiento a la decisión no son demandables, por cuanto de ellos no surgen situaciones jurídicas diferentes a las contenidas en el acto que ejecutan.

Al respecto, la Sección Segunda, mediante sentencia de 6 de marzo de 2003, con ponencia del doctor Nicolás Pájaro Peñaranda, expediente 6058-01, expresó lo siguiente: De conformidad con lo establecido en el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo, los actos administrativos objeto de control de legalidad por la vía jurisdiccional son aquellos que ponen término a un proceso administrativo.

A su turno, el artículo 50 ibídem, definió que son actos definitivos, los que ponen fin a una actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, y que los actos de trámite solo ponen fin a una actuación cuando, por su contenido, hagan imposible continuarla. En ese contexto normativo, se advierte que únicamente las decisiones de la administración producto de la conclusión de un procedimiento administrativo, o los actos de trámite que hacen imposible la continuación de esa actuación, son susceptibles de control de legalidad por parte de la jurisdicción contencioso administrativa, de modo tal que los actos de ejecución de una decisión administrativa o jurisdiccional se encuentran excluidos de dicho control; toda vez que a través de ellos no se decide definitivamente una actuación, pues sólo son expedidos en orden a materializar o ejecutar esas decisiones.

(Negrilla fuera de texto) No obstante, como en los reproches formulados no se dirigen a cuestionar, propiamente, la legalidad del acto de ejecución, sino de una falta de oportunidad en cuanto a su expedición, concordado con una posible prescripción de la acción disciplinaria y. lo relativo a la falta, que toca más con el fondo de la decisión disciplinaria, se analizará lo pertinente en los siguientes términos: El cargo planteado por el demandante, por un lado, parte del supuesto de prescripción de la acción disciplinaria, en el entendido de que esta se ejecutó cuando ya se había configurado el fenómeno extintivo; sin embargo, como ya se analizó en el acápite 3.1. de esta providencia, el aludido plazo quedó interrumpido con la decisión disciplinaria de primera instancia, la cual se emitió antes de su vencimiento y, con ello, se impidió la extinción de la acción sancionatoria del Estado.

En todo caso, no sobra agregar que de conformidad con lo previsto en el artículo 32 de la Ley 734 de 2002, la «sanción disciplinaria» prescribe en un término de cinco años contados a partir de la ejecutoria del fallo sancionatorio, lo cual, en el sub lite, ocurrió el 8 de octubre de 2007, entre tanto, la ejecución de la sanción se produjo mediante acto administrativo expedido el 3 de abril de 2008 —Decreto 1001 de la fecha— es decir, dentro de los 5 años siguientes a la ejecutoria del fallo sancionatorio y, por ende, la sanción tampoco se encontraba prescrita, razón suficiente para descartar el cargo planteado.

Por otro lado, para la sustentación del cargo, la parte demandante insistió en el hecho de que se dictó un acto de ejecución para imponer una sanción inexistente dentro de las causales de retiro de los miembros del Ejército Nacional, lo anterior, con sustento en lo previsto en el Decreto 1428 de 2007, que sobre causales de separación absoluta de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares no señala la destitución, que fue la figura aplicada en su caso.

En punto de lo anterior, la Sala debe señalar que según lo previsto en el artículo 111 del Decreto 1428 de 2007 la separación absoluta del personal de oficiales o suboficiales de las Fuerzas Militares se produce cuando este «sea condenado a la pena principal de prisión por la Justicia Penal Militar o por la ordinaria, salvo el caso de condena por delitos culposos, o cuando así lo determine un fallo disciplinario».

En tales condiciones, en el caso bajo análisis, un fallo disciplinario determinó imponer una sanción que, según la falta investigada —relacionada con violaciones al Derecho Internacional Humanitario— era aplicable en su caso, como es la destitución, sanción que, tal como se señaló en el acápite 3.3. de esta providencia, era consecuente a la conducta investigada.

Así las cosas, la Sala concluye que la sanción impuesta sí era aplicable en el caso bajo análisis y la imposición de ella daba lugar a la desvinculación del servicio que se materializó a través del Decreto 1001 del 3 de abril de 2008, sin que lo decidido al respecto haya conllevado transgresión del ordenamiento especial que rige al demandante, máxime cuando, como se ha indicado a lo largo de esta providencia, la conducta investigada trascendió el marco funcional del actor y ello permitió la aplicación de la normativa ordinaria en materia sancionatoria disciplinaria.

Por último, la Sala advierte que el actor hizo notar que hubo aspectos que no se tuvieron en cuenta en torno a la valoración fáctica y jurídica de cara a cargos endilgados dentro de la actuación disciplinaria, tales como los siguientes: i) En el empleo de guías se ciñe a la normativa respectiva; sin embargo, en esa materia, y según lo expuesto en el acápite de pruebas quedó demostrado que ello no fue así, al permitirles el uso de armamento, en contra de las disposiciones legales. ii) Que los informantes venían de la Regional de Inteligencia del Ejército, autorizados por el comandante del batallón, que venían uniformados y que el ejecutivo de la unidad fue el que ordenó armarlos; en torno a ello, la Sala coincide con la conclusión del ente de control en cuanto a que el mando de la tropa y operación lo tenía el actor y era quien autorizaba su participación, que no le era desconocida su condición de guías; además, en lo que respecta a la orden de dotarlos de armamento, que presuntamente provino de un superior, estaba en el deber de omitir su cumplimiento, porque desatendía el régimen de manejo de guías dentro de las operaciones de tal naturaleza. iii) Que el actor tenía la convicción de que los guías hacían parte de la Regional de Inteligencia; la Sala considera, al igual que lo concluyó el ente de control, que no hay razones que justifiquen su versión, máxime cuando los declarantes, reconocieron la condición de guías de quienes fungieron como tales y, en todo caso, si hicieran parte de la institución, no habría sido necesario dotarlos de armamento, pues cada miembro de la tropa tiene el propio asignado.

En últimas, los reproches formulados por hechos que, en sentir del demandante, no están demostrados, no encuentran apoyo a la luz de lo probado en el expediente disciplinario, en el cual, como se ha expresado a lo largo de esta providencia y como se expuso en forma detallada en las decisiones disciplinarias reprochadas, demostraban, con suficiencia, la comisión de la conducta investigada. 3.6.

Condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016, respecto de la condena en costas en vigencia del cpaca, concluyó que la legislación atiende un criterio objetivo valorativo. Objetivo, en el sentido de que toda sentencia dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, pues se requiere que el juez revise si ellas se causaron (pago de gastos ordinarios del proceso, actividad profesional realizada dentro de él), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o la temeridad de las partes.

Conforme a las anteriores reglas, y según lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandante, comoquiera que aunque resultaron desfavorables las pretensiones de la demanda, la parte accionada no actuó durante esta instancia. 4. Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala concluye que el señor Carlos Francisco Arteaga Polanía no logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos acusados, razón por la cual se deben denegar las pretensiones de la demanda y abstenerse de condenar en costas de única instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A   Primero. Denegar las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por el señor Carlos Francisco Arteaga Polanía en contra de la Nación (Procuraduría General de la Nación y Ministerio de Defensa Nacional —Ejército Nacional—), según lo expuesto en las consideraciones que anteceden.

Segundo. Abstenerse de condenar en costas de única instancia. Tercero. En firme esta providencia, por Secretaría dispóngase la devolución inmediata del expediente disciplinario en préstamo, identificado con el número 155-76705/02, a la Procuraduría General de la Nación, según lo solicitado por el Coordinador de Secretaría de la Procuraduría delegada para la defensa de los derechos humanos, en oficio del 2 de noviembre de 2021.

Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del cpaca. DDG