CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B CONJUEZ PONENTE: DR. CARLOS MARIO ISAZA SERRANO Bogotá D.C., veintiuno (21) de abril de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de Tutela Radicación: 11001-03-15-000-2021-01227-01[1] Actor: Cristian Copete Mosquera. Accionado: Tribunal Administrativo del Chocó. Tema: Formulación de incidente de nulidad de todo lo actuado en el proceso de tutela.
Decisión: Niega solicitud del incidente de nulidad impetrado por La señora Yocira Lozano Mosquera a través de apoderado. AUTO I.- LA SOLICITUD DE NULIDAD: La señora YOCIRA LOZANO MOSQUERA solicita a través de apoderado, la nulidad de todo lo actuado en este proceso. El fundamento de esta petición estriba en el hecho de que no obstante encontrarse en el expediente de nulidad electoral adelantado ante el Tribunal Administrativo del Chocó, el correo electrónico: yocira82@hotmail.com no le fue remitida ninguna comunicación respecto de esta acción de tutela.
Por consiguiente, éste era de conocimiento del despacho de primera instancia Por lo tanto, no entiende el apoderado por qué la ciudadana Yocira Lozano Mosquera no fue notificada del proceso de la referencia y, por ende, sostiene que con dicha omisión se atenta contra el debido proceso y pone en grave riesgo otros derechos fundamentales. Agrega además que es imperante recordar que el interés legítimo de la señora Yocira Lozano en la acción de tutela que se tramita no se fundamenta únicamente en el hecho de haber sido una de las promotoras de la nulidad electoral cuyo fallo ahora se cuestiona sino también porque es la actual alcaldesa del municipio de Tadó, por lo que los efectos de la sentencia de tutela recaerán directamente sobre ella, sin siquiera haberse podido pronunciar sobre el asunto.
Precisa, además, que el abogado Gonzalo Bechara Ospina, quien afirma actuar en calidad de apoderado judicial de Yocira Lozano Mosquera, tal como se puede evidenciar en el expediente, no cuenta por poder especial para representar a la señora Lozano Mosquera. Expone en consonancia con lo anterior, que la Corte Constitucional ha sido enfática en establecer que, de acuerdo con el artículo 133 del Código General del Proceso, “el proceso es nulo, en todo o en parte, cuando no se ha notificado el auto admisorio de la demanda a todas las personas que tienen un interés legítimo en la actuación procesal o que pueden resultar afectadas con la decisión”.
Agrega, por conducto de la misma Corporación que si alguna de las partes o los terceros que no fueron notificados advierten la existencia de la nulidad por indebida notificación y solicitan de manera expresa que sea decretada, el juez deberá retrotraer el proceso hasta la admisión de la tutela, toda vez que cuando se presenta la situación anteriormente descrita, se configura una causal de nulidad de lo actuado, con la consecuente necesidad de reiniciar toda la actuación, previa integración del contradictorio por parte del juez, para notificar la actuación a todas las partes, así como a los terceros con interés legítimo en el proceso.
II.- OPOSICIÓN A LA SOLICITUD DE NULIDAD: Por su parte, el apoderado del señor Cristian Copete Mosquera pide de una parte, que la protección de los derechos fundamentales amparados por el juez constitucional se brinde con la mayor rapidez posible, sin dilación alguna. En cuanto a la solicitud de nulidad se refiere advierte que el auto admisorio de la acción de tutela de la referencia se comunicó a todos los interesados, entre ellos, el abogado Gonzalo Bechara Ospina, quien recibió notificaciones al correo electrónico gobeos66@hotmail.com y que el 15 de abril de 2021, en el curso de la primera instancia de esta acción constitucional, el abogado Gonzalo Bechara Ospina radicó escrito que encabezó con la siguiente frase: “actuando en calidad de apoderado judicial de la Dra. Yocira Mosquera Lozano en este trámite procesal, estando en la oportunidad legal me permito contestar la demanda de la referencia, en los siguientes términos. Que, si bien es evidente que ningún proceso se puede adelantar sin citación y audiencia de la parte interesada, y si así sucede lo actuado debe invalidarse.
Empero, es claro que el supuesto desconocimiento de la señora Yocira Lozano Mosquera de la existencia de esta acción de tutela no pasa de ser una estrategia desesperada para tratar de impedir que se restablezcan los derechos fundamentales del señor Cristian Copete Mosquera y que así, ella pueda continuar ejerciendo como alcaldesa del municipio de Tadó. Para demostrarlo da algunos argumentos de por qué no se puede acceder a la nulidad de lo actuado.
En primer lugar, que el abogado Bechara Ospina fue el mandatario judicial de la señora Yocira Lozano Mosquera en los procesos electorales acumulados en los que se debatió la validez de la elección del señor Cristian Copete Mosquera como alcalde del municipio de Tadó, período constitucional 2020- 2023. El segundo, que al abogado Gonzalo Bechara Ospina, como apoderado de la parte actora del proceso ordinario, se le habilitó para que participara en el expediente como vocero judicial de aquella, sin necesidad de nuevo poder, precisamente por tratarse del abogado que venía defendiendo los intereses de la señora Yocira, y presentó oportunamente escrito de contestación a la tutela, no a título personal como pide el abogado incidentante que se le tenga sino en calidad de mandatario judicial de la última, pues de otra forma no habría encabezado su escrito de contestación así: “actuando en calidad de apoderado judicial de la Dra. Yocira Lozano Mosquera en este trámite procesal, estando en la oportunidad legal me permito contestar la demanda de la referencia, en los siguientes términos” … dentro de un trámite regido por la informalidad.
Por este motivo por el cual no resulta contrario a su naturaleza que el juez constitucional habilite o admita a los apoderados de las partes en los procesos ordinarios respecto de los cuales se promueve la acción de tutela, para que actúen en el proceso constitucional en defensa de los derechos fundamentales de quienes conforman los extremos de la relación jurídico-procesal.
Finalmente, con fundamento en el artículo 77 del Código General del Proceso arguye que no es correcto afirmar, como lo plantea el abogado de la señora Yocira Lozano Mosquera, que para tener al Dr. Gonzalo Bechara Ospina como su apoderado, ella debió conferirle un poder especial para que la representara en esta acción de tutela. Una lectura atenta a la norma anterior nos permite advertir que el poder especial tiene un alcance que va mucho más allá del respectivo proceso ordinario, incluso se extiende a asuntos que, si bien están relacionados con el mismo, en cierto modo pueden considerarse como ulteriores, tal como sucede con los recursos de casación y de anulación. III.- CONSIDERACIONES DEL DESPACHO: Para la Corte Constitucional los procesos de tutela pueden adolecer de vicios que afectan su validez, situación que ocurre cuando el juez omite velar por el respeto al debido proceso de las partes e intervinientes del procedimiento.
Ese deber es exigible al juez constitucional, en la medida que este se encuentra vinculado a los principios de la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal y a la economía procesal. Para la misma Corporación las nulidades ocurridas en los procesos de tutela la norma aplicable y vigente es Ley 1564 de 2012. Aunque, ese estatuto será parámetro normativo en los casos en que el Decreto 2591 de 1991 no haya establecido una disposición determinada y siempre que no sea contrario al procedimiento expedito, además de sumario de la acción de tutela.[2] De igual forma ha reiterado esta Corporación, en la misma providencia citada, que la notificación del auto admisorio de la demanda al accionado y al tercero con interés desarrolla el derecho al debido proceso, toda vez que permite que estos se enteren del inicio del proceso y ejerzan su defensa.
Por ello ha agregado que la notificación puede realizarse por la forma que sea más expedita y eficaz, al punto de que la comunicación personal no es una camisa de fuerza para el juez y que los defectos en la notificación del auto de admisión de la demanda tienen como sanción la nulidad, empero esta puede ser saneada. Pero también ha señalado, en concreto, que un medio de notificación es expedito cuando es rápido y oportuno, y eficaz cuando garantiza que el destinatario (parte o tercero con interés) se entere de forma efectiva y fidedigna del contenido de la providencia. De las anteriores consideraciones deviene como problema jurídico examinar si con la determinación de vincular en calidad de terceros con interés jurídico legítimo, a los señores Yocira Lozano Mosquera y “Aulio” César Ledezma Copete por ser quienes instauraron el medio de control de nulidad electoral en contra del accionante y, al abogado Gonzalo Bechara Ospina, como apoderado de la parte actora del proceso ordinario se vulneraron sus derechos al debido proceso, en cuanto a la oportunidad de conocimiento e intervención de la solicitud de amparo y a ser representados judicialmente conforme a su dictado personal.
Para este despacho en orden a decidir la nulidad propuesta la respuesta es negativa. De una parte, porque la acción de tutela interpuesta contra el fallo de nulidad electoral proferido por el Tribunal del Chocó, así haya sido impetrada por la parte demandada en el correspondiente proceso, es una consecuencia de la sentencia de nulidad que se profirió contra el acto de elección impugnado.
Es decir, el objeto de la petición de amparo deprecada se orienta a cuestionar la validez de la sentencia de nulidad electoral por diferentes razones de orden adjetivo y sustancial. Pero en todo caso, no obstante que dicha solicitud de amparo subsecuentemente no se gesta y cumple en el mismo expediente contentivo del proceso especial de nulidad electoral sino en un trámite distinto; lo cierto es que este aspecto atañe a una circunstancia de orden modal que, atendida las particularidades de cada caso, antes que afectar las garantías del sujeto procesal, las puede proteger o blindar sobre todo cuando se dispone por el juez constitucional que el apoderado que lo representó en el proceso ordinario también lo haga en el trámite de tutela.
En efecto, ninguna consideración de orden legal puede ser óbice para que el juez constitucional, en esencia protector de las garantías procesales provea, como en efecto sucedió en este trámite, sobre la representación de los intereses de cualquiera de las partes o los intervinientes con sujeción a la coherencia o comportamiento procesal que hayan guardado a lo largo del debate judicial ordinario objeto de escrutinio constitucional; salvo que, motu proprio el interesado en cualquier oportunidad decida ejercer directamente su derecho de postulación. Es decir, para el despacho el aludido derecho de postulación se preserva siempre que se le haya dado la posibilidad de conocer el proceso y de confirmar tácita o expresamente la habilitación dada por el juez constitucional o de reversarla si es el caso, con miras a un adecuado ejercicio del derecho de contradicción. Esta es una provisión que, en todo caso, no sólo atiende la naturaleza de los intereses debatidos sino igualmente el grado de confianza que le fue depositado al profesional a través de la correspondiente representación judicial en el proceso de nulidad electoral y que puede servir de fundamento al juez constitucional, para proveer sobre una adecuada asistencia profesional a los terceros interesados en la resulta del trámite de la tutela, salvo que éstos luego decidan en sentido contrario.
Sin embargo, podría argüirse que una decisión en este sentido lleva implícitamente la simiente de su propia contradicción, atendida la pregunta de qué cómo podría preservarse el derecho de postulación de alguien, que desconoce un curso procesal. Es decir, de alguien que, como eventual sujeto procesal no está al tanto de la intervención del juez constitucional donde se debaten intereses que conciernen a la órbita de sus derechos.
Empecé considera el despacho que, si bien la señora Yocira Lozano Mosquera alega que se desconoció el derecho de postulación y eventualmente el de contradicción, lo cierto es que tal desconocimiento, por las razones anteriormente expuestas, no trascendió el plano meramente formal con incidencia en el material y menos en la incolumidad del debido proceso como valor superior, toda vez que: i).- Sus intereses fueron debidamente representados por un abogado conocedor del tema y en su nombre y, ii).- Porque la señora Yocira Lozano Mosquera debió de conocer de la existencia de la tutela tan pronto fue admitida por conducto de su abogado de confianza en el proceso de nulidad electoral sobre las condiciones en que asumían las posibilidades de contradicción y no únicamente respecto del oficio de notificación No. 85343 de fecha 26 de agosto de 2021, donde se le informaba que comoquiera que el proyecto de fallo presentado a consideración de la sala de decisión el 16 de julio del año en curso no alcanzó el quórum necesario para su aprobación, por secretaría general debía enviarse el expediente al consejero de Estado que sigue en turno. De una parte, porque para el despacho es de imposible ocurrencia que, dado el vínculo existente entre uno y otro, aquel no le hubiera advertido de la existencia de la tutela y de la habilitación que se le había hecho para seguir actuando en representación de sus intereses, tan pronto fue admitida y de la otra, porque en un municipio como Tadó, de sexta categoría, la presentación de una solicitud de amparo de los derechos fundamentales de quien era su alcalde, nunca pasaría desapercibida por otros actores políticos y sociales, obligando a quienes tenían intereses en los resultados del proceso a involucrarse en su desarrollo, aun así no hubieran sido inicialmente notificados de su vinculación. En estas condiciones, la representación profesional de Gonzalo Bechara Ospina debió necesariamente de haber sido autorizada por ella o por lo menos consentida, porque, se reitera, era de imposible ocurrencia que, habiendo sido su abogado de confianza en el proceso de nulidad electoral, luego de admitida la tutela no hubiera advertido a la señora Yocira Lozano Mosquera tanto de su existencia como del hecho procesal de haber sido habilitado para la defensa de sus intereses y de todas las actuaciones que se surtieron en desarrollo de la misma, y que también le fueron enviadas al correo de aquel.
Lo anterior lo concluye el despacho no sólo soportado en las razones que ya se anotaron en precedencia sino también con base en la aplicación de una regla de la experiencia que demuestra que sucediéndose las relaciones clientes- apoderados judiciales, sobre todo los de confianza, como vivencia cotidiana, a través de las comunicaciones, era de imposible ocurrencia que el Abogado Bechara Ospina luego de haber sido habilitado para actuar en nombre de ella por la A quo, no sólo no la hubiera informado de la existencia del trámite de la tutela y de dicha habilitación, sino que igualmente no le hubiera compartido cada una de las notificaciones que a su nombre se enviaron al correo electrónico de éste.
De no haber sido así, no tenía el citado togado ningún interés para intervenir en este trámite habida cuenta de que él obró en el proceso de nulidad electoral en representación de los mencionados terceros y, además, porque de no haber estado de acuerdo la señora Yocira Lozano Mosquera, con la representación de éste, lo propio hubiera sido que hubiera intervenido directamente o a través de otro togado.
Amén de que también correspondía al Abogado Bechara Ospina haberlo manifestado así oportunamente al A quo, en aplicación del principio de buena fe y de lealtad procesal. Por esta razón, el escrito presentado por Bechara Ospina no debe entenderse como un pronunciamiento a nombre propio tal como lo pretende el incidentante sino a nombre de la señora Yocira Lozano Mosquera.
Pero además, las notificaciones a él realizadas, tal como se desprende del oficio de fecha 15 de septiembre de 2021 si incluían a la señora Yocira Lozano Mosquera, por el vínculo profesional estrecho entre ellos, lo cual satisface la exigencia de la jurisprudencia constitucional en el sentido de que la notificación puede realizarse por la forma que sea más expedita y eficaz, y que en este caso cumplió oportuna y eficazmente con el objetivo de garantizarle a ella como destinataria que se enterara de forma efectiva y fidedigna del contenido de las providencias que se fueron expidiendo en el trámite de la tutela, incluido el auto admisorio de la misma.
De esta forma, puede aseverarse que no sólo tuvo conocimiento real del comienzo del proceso de tutela, sino que igualmente se le garantizó de forma cuidadosa el derecho de defensa. Otra cosa es que luego y de forma tardía, se haya querido valer ante el alea generado por la desaprobación de una ponencia en segunda instancia, de una circunstancia que no obstante no haber afectado sus intereses, podía ser luego alegada en su beneficio dependiendo de los resultados dados finalmente en este nivel.
En estas circunstancias, la condición primera para hacerlo era informando que se corrigiera una notificación específica que se le estaba haciendo a un correo equivocado, esto es al del abogado Bechara Ospina, como única forma de mostrar al despacho que las anteriores no habían cumplido a cabalidad su propósito de enteramiento, lo cual no es de credibilidad alguna para el despacho y si, por el contrario, demuestran que estaba siendo enterado del decurso procesal.
Un actuar en este sentido es de mala fe y denota de su parte un sentido de la oportunidad que no se aviene con el principio de lealtad procesal debido tanto a la administración de justicia como a los demás sujetos procesales, además de que alegarlo con el despreviniento con el que lo hace, como si fuera un tema totalmente ajeno a ella, no ofrece ninguna credibilidad.
Pero en todo caso sino fuere así y en gracia de discusión se aceptara que la señora Yocira Lozano Mosquera no tuvo conocimiento real del inicio de este proceso y por ende, no fue notificada del auto de su admisión, tal como lo sostiene su apoderado pudiéndose haber generado con ello una omisión que atentó contra el debido proceso y puso en grave riesgo otros derechos fundamentales, lo cierto es que de conformidad con el artículo 136 del CGP., esta nulidad ahora debe entenderse saneada toda vez que ella actuó en el proceso el 15 de septiembre de 2021 sin alegarla, lo cual supone la convalidación de la actuación, que si bien no se dio de forma expresa por la afectada, sí por su consentimiento tácito correspondiente a la falta de alegación o de impugnación oportuna.
En este sentido, le asiste razón al apoderado de la parte actora cuando advierte que, de conformidad con la norma citada, cuando la parte, en este caso debe entenderse el tercero interviniente, que tenga conocimiento de la existencia de un proceso cuyo auto admisorio no le ha sido notificado, debe proponer la nulidad. Pero no obstante ello, la señora Yocira Lozano Mosquera que debió conocer de la supuesta irregularidad procesal cuando menos el 15 de septiembre de 2021, fecha en la que radicó su memorial pidiendo la corrección de su correo electrónico para recibir notificaciones personales, no propuso la nulidad ese mismo día. En lugar de ello, acota, la señora Yocira Lozano Mosquera … “formuló una petición que solamente desnudó la preparación de una estrategia para luego hacer la petición de nulidad que hoy nos ocupa, petición que terminó siendo inoportuna debido a que al no haberlo hecho el mismo 16 (sic) de septiembre de 2021 dio lugar a que se produjera el saneamiento de la supuesta nulidad.
Es claro que dicha persona actuó en el proceso sin proponer la supuesta nulidad, dado que la petición de 16 (sic) de septiembre de 2021 es, sin duda, una actuación procesal. Y con seguridad no se propuso allí mismo porque lo que necesitaban era tener algunos cimientos para luego radicar la nulidad que hoy nos ocupa, petición que no solo carece de todo fundamento jurídico por ser contraria a la realidad procesal, sino que también arribó al proceso cuando la supuesta nulidad se había saneado porque aquélla ya había intervenido en el proceso sin proponerla”… Por consiguiente, en estas condiciones puede concluirse que el proceso de la referencia no adolece de nulidad por falta de notificación del auto que admitió la tutela promovida por el accionante dado que la tercera interviniente Yocira Lozano Mosquera si supo del inicio del proceso por medio del abogado que fue habilitado para su defensa y porque, además, actuó luego en él, el 15 de septiembre de 2021 sin alegarla, razón por la cual debe entenderse saneada toda vez que ella con esta actuación la convalidó. Conforme a las anteriores consideraciones, como la nulidad advertida por la incidentante a través de apoderado quedó saneada, el despacho rechazará la solicitud de nulidad de todo lo actuado y procederá a disponer las demás condiciones para el inmediato cumplimiento del fallo de tutela, que atañen al envío del correspondiente expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Por lo demás, se deberán adjuntar los memoriales que se hayan allegado con el mismo propósito, para evitar mayores dilaciones que son contrarias no sólo al carácter normativo de la Constitución sino también a los derechos fundamentales amparados mediante dicho fallo y también a la realización de los fines del Estado, tal como la ha sostenido esa Corporación en su prolífica jurisprudencia de orden constitucional.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Sala Unitaria administrando justicia y por autoridad de la ley, III.- RESUELVE:
PRIMERO: RECHAZAR la solicitud de nulidad de todo lo actuado, presentada por la incidentante a través de apoderado.
SEGUNDO: Por Secretaría envíese de forma inmediata el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, sin darle trámite a ninguna petición adicional encaminada a invalidar lo actuado ni a ninguna otra, las cuales deberán ser adicionadas al expediente para la consideración de aquella, si lo estima así pertinente. CÓPIESE, COMÚNIQUESE Y CÚMPLASE.
Firmado electrónicamente CARLOS MARIO ISAZA SERRANO Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el Conjuez en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA ----------------------- [1] Todas las actuaciones adelantadas e informes y pruebas allegados podrán ser consultados en el respectivo expediente electrónico en el aplicativo SAMAI. [2] Ver Sentencia T-661 de 2014.