CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., nueve (9) de marzo de dos mil veintitrés (2023). Radicado: 150012333000201300180 01 No. interno: 3616 – 2014 Demandante: DIANA CAROLINA MORA LÓPEZ Demandado: Municipio de Tunja (Boyacá) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Liquidación de prestaciones sociales Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida el once (11) de marzo de dos mil catorce (2014), proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que declaró probada la excepción de cobro de lo no debido, en cuanto a la sanción moratoria reclamada por la demandante, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y accedió a liquidar las cesantías y demás prestaciones sociales de la parte demandante.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones La señora Diana Carolina Mora López, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de las Resoluciones 0341 del 15 de junio de 2012 y 0410 del 31 de julio de 2012, a través de las cuales el municipio de Tunja (Boyacá) liquidó y ordenó el pago de las prestaciones sociales definitivas.
A título de restablecimiento del derecho la parte actora pidió que se le ordene al municipio de Tunja (Boyacá) a realizar nuevamente la liquidación de las prestaciones sociales definitivas teniendo como base para la liquidación, el salario devengado como jefe de la Oficina Asesora de Control Interno de Gestión del ente territorial, devengado hasta el 31 de diciembre de 2011, correspondiente a $5.046.447, “determinando cual es el valor a devolver al municipio de Tunja por parte de mi representada”.
De la misma forma, solicitó se le ordene al municipio de Tunja (Boyacá) el reconocimiento y pago en favor de la demandante de la sanción moratoria consistente en un día de salario por cada día de retraso prevista en la Ley 50 de 1990, por la no consignación de las cesantías, desde el 15 de febrero de 2012 hasta el 10 de septiembre de 2012, día en que se efectuó la consignación en el fondo elegido.
Peticionó que las sumas reconocidas en favor de la demandante, sean actualizadas teniendo en cuenta la variación del IPC, entre la fecha en que se hicieron exigibles y la fecha de ejecutoria del fallo; y que se condene en costas a la parte demandada. 1.2. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 1 – 14), en síntesis, son los siguientes: Señaló que la demandante fue nombrada en el cargo jefe Oficina Asesora de Control Interno de Gestión Grado 06 Código 115 en la alcaldía de Tunja, el día 2 de diciembre de 2010, cargo que desempeñó hasta el 31 de diciembre de 2011, “pese a que la administración municipal expidió el decreto 0414 de 2011, del 26 de diciembre de 2011, por medio del cual se realizan unos traslados, con el cual pretendió trasladarla irregularmente al cargo de secretaria de despacho para la oficina jurídica, traslado que nunca se surtió ya que no se ordenó su notificación a mi representada, la demandante se encontraba en situación administrativa de incapacidad médica, por lo que nunca se posesionó, situación que se acredita por el Municipio de Tunja, en certificación laboral de fecha 22 de agosto de 2012.” Manifestó que la anterior situación, está siendo conocida por la jurisdicción contenciosa administrativa, mediante demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por la demandante, a través de acción de lesividad impetrada por el municipio de Tunja (Boyacá).
Refirió que el municipio de Tunja ha certificado que, en diferentes oportunidades, la demandante desempeñó el cargo de jefe de Oficina Asesora de la Oficina de Control Interno de Gestión hasta el 25 de diciembre de 2011 y como Secretaria de la Oficina Jurídica, desde el 26 de diciembre de 2011 hasta el 4 de enero de 2012. Sostuvo que la asignación básica devengada por la demandante durante el año 2011 corresponde al cargo de jefe de la oficina Asesora de Control Interno de Gestión, equivalente a $5.046.447, salario que devengó hasta el 31 de diciembre de 2011, conforme al desprendible de nómina y en el certificado de ingresos y retenciones del año gravable de 2011.
Manifestó que la demandante no se posesionó ni se desempeñó en el cargo de secretaria de Despacho, por lo tanto, no devengó ningún salario asignado a dicho cargo. Mencionó que el Decreto 0414 de 2011, a través del cual se dispuso el traslado de la demandante, ordenó registrar la novedad fiscal a partir de la fecha de posesión, la cual, según la alcaldía del municipio de Tunja, ocurrió el 26 de diciembre de 2011, “sin embargo el día 28 de diciembre la administración municipal realizó el pago de la nómina a 31 de diciembre de 2011 cancelando a mi representada el salario correspondiente al cargo de Jefe de la Oficina Asesora de Control Interno de Gestión, es decir el traslado que el municipio de Tunja dio por realizado pese a no existir acta de posesión firmada por mi representada, no ocasionó ninguna novedad fiscal.” Alegó que la alcaldía municipal de Tunja (Boyacá), no cumplió la obligación legal contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, de efectuar la liquidación definitiva del auxilio de cesantías el 31 de diciembre correspondiente a la anualidad del 2011, y consignarlo antes del 15 de febrero del año siguiente en el fondo de cesantías escogido, incurriendo en mora.
Manifestó que con la expedición de la Resolución 0341 del 15 de junio de 2012, la alcaldía de Tunja (Boyacá), liquidó y ordenó el pago de las prestaciones sociales definitivas con base en lo devengado en el cargo de secretario de Despacho al 31 de diciembre de 2011, esto es, el equivalente a $5.330.642. De la misma forma, ordenó girar al fondo de pensiones y cesantías al cual se encontraba afiliada la demandante, el valor correspondiente a las cesantías, liquidadas con la asignación básica mensual correspondiente al cargo de secretario.
El 3 de julio de 2012, la demandante interpuso recurso de reposición en contra de la Resolución 0341 del 15 de junio de 2012, en la cual solicitó la liquidación y pago de las prestaciones sociales definitivas tomando como salario base de liquidación el realmente devengado y pagado, y solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la ley, por la no consignación de las cesantías antes del 15 de febrero.
A través de la Resolución 0410 de 2012, la alcaldía de Tunja (Boyacá), confirmó en todas sus partes el acto recurrido. Afirmó que el 10 de septiembre de 2012, habiendo transcurrido 204 días de la fecha establecida en la ley, el municipio de Tunja, cumplió tardíamente la obligación de consignar en la cuenta individual del Fondo de Pensiones, el valor liquidado por concepto de cesantías.
Sostuvo que la entidad demandada, el 18 de diciembre de 2012, consignó el valor de las restantes prestaciones sociales a la cuenta de la demandante. 1.2 Normas violadas En la demanda se citan como normas vulneradas las siguientes: Los artículos 98 a 106 de la Ley 50 de 1990; 13 de la Ley 344 de 1996; Decreto 1919 de 2002 y Decreto 1582 de 1998, Ley 244 de 1995. 2.
Contestación de la demanda El Municipio de Tunja (Boyacá), mediante apoderado judicial, a través de escrito visible a folios 53 a 58 del expediente, solicitó no acceder a las pretensiones de la demanda. Sostuvo que, conforme al acta de posesión allegada con la contestación, el cargo de Jefe de Oficina Asesora Código 115 Grado 06 de la Oficina de Control Interno de Gestión fue ocupado por la señora María Fernanda Sandoval Borda, desde el 26 de diciembre de 2011.
Alegó que la demandante, a partir del 26 de diciembre de 2011, fue trasladada a ocupar el cargo de Secretaria de Despacho Código 20 Grado 09, conforme lo evidencia la Resolución 414 del 26 de diciembre de 2011. Señaló que, por tratarse de cargos de libre nombramiento y remoción de la planta global del municipio de Tunja, con el hecho de tomar posesión alguna de las trasladadas, “debe darse por surtido el respectivo traslado”, pues un mismo cargo no puede ser ocupado simultáneamente por dos funcionarios y menos que se realice el doble pago por concepto del mismo cargo.
Con relación al pago de las cesantías, se trata de liquidación definitivas para lo cual el legislador estableció un procedimiento taxativo diferente al invocado en la demanda, esto es, el establecido en la Ley 244 de 1998, correspondiente a la sanción a cargo del empleador moroso y a favor del trabajador. Alegó que la demandante no dio cumplimiento a las disposiciones contenidas en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, en cuanto no solicitó la liquidación de las cesantías definitivas como lo establece la precitada norma, y como quiera que no se radicó solicitud en este sentido, la administración realizó la liquidación y pago conforme a los términos expuestos por el Consejo de Estado y conforme a la Ley 244 de 1995.
Propuso la excepción de cobro de lo no debido, con el argumento de que a través de la Resolución 0341 del 15 de junio de 2012, confirmada mediante la Resolución 0410 del 31 de julio de 2012, el municipio de Tunja, liquidó y ordenó el pago de las prestaciones sociales definitivas a la demandante, en donde las cesantías fueron consignadas el 10 de septiembre de 2012, es decir, transcurrieron 27 días entre el acto administrativo y el respectivo pago, tiempo inferior al establecido en el artículo 2 de la Ley 244 de 1995.
Sostuvo que “cuando la administración resuelve el requerimiento sobre la liquidación de las cesantías en forma extemporánea, la sanción consagrada en el artículo 5 de la ley 1071 de 2006 que subrogó el artículo 2 de la Ley 244 de 1995 empieza a contabilizarse a partir de la fecha en la cual el servidor público radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías según el caso definitivas o parciales, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución de reconocimiento de la prestación, más cinco (5) días hábiles para que dicha resolución cobre su ejecutoria y los cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución en mención, para un total de 65 días hábiles, a partir de los cuales de conformidad con el precepto normativo se causará la sanción moratoria.
Es así como la demandante reclama un concepto al que no tiene derecho por no haber hecho la respectiva solicitud establecida en la ley en consecuencia no hay lugar a sancionar al ente territorial (…).” 3. Audiencia inicial Esta audiencia se celebró el 23 de septiembre de 2013 (ff. 152 a 155), en la cual se fijó el litigio, en los siguientes términos: “1).
Determinar si la demandante ocupó o no el cargo de secretaría de Despacho desde el 26 de diciembre de 2011 al 4 de enero de 2012, y como consecuencia positiva de lo anterior se deberá liquidar las prestaciones sociales definitivas con el salario de Jefe Oficina Asesora código 115 grado 06 de control Interno de Gestión el cual era de $5.046.447 para el año 2011 y se determinara si la demandante tiene que hacer devolución de algún valor a favor del Municipio de Tunja. 2) Establecer si la entidad canceló o no fuera de término las cesantías de la demandante, de ser positivo lo anterior, se entrará a investigar si la demandante tiene o no derecho al pago de la sanción moratoria por pago extemporáneo de las cesantías y por último en consecuencia que lo anterior también sea afirmativo se procederá a enmarcar con que normatividad se le debe pagar la sanción moratoria de cesantías bien sea con la ley 50 de 1990 o con la ley 244 de 1995.” 4.
La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante sentencia proferida el once (11) de marzo de dos mil catorce (2014), declaró probada la excepción propuesta por el Municipio de Tunja, de cobro de lo no debido, en cuanto a la sanción moratoria reclamada por la demandante; declaró la nulidad de los actos administrativos demandados, ordenó a la entidad demandada a liquidar las cesantías y demás prestaciones sociales de la demandante, tomando como salario base de liquidación lo devengado en el cargo de Jefe de Oficina Asesora Código 115 Grado 06 de la Oficina de Control Interno de Gestión; y como consecuencia de lo anterior, ordenó pagar a la demandante el excedente, si hubiere lugar a ello, o en su defecto, dispuso que la demandante debía reintegrar al municipio el excedente pagado, si lo hubiere.
Por último, negó la sanción moratoria consistente en un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías definitivas a la demandante. Analizado las pruebas allegadas al expediente junto con el marco jurídico y jurisprudencial, consideró que la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, es aplicable por la consignación tardía (después del 15 de febrero) de la cesantías causadas en el año anterior al liquidado, a los servidores públicos, incluidos los de los entes territoriales, y la contenida en la Ley 244 de 1995, se ajusta a la demora en el pago de esa prestación a los mismos servidores, por retiro definitivo de la entidad.
Conforme a la situación laboral de la demandante al momento en que se produjo el retiro como funcionaria del municipio de Tunja, el a quo señaló que, de la copia de la nómina correspondiente al mes de diciembre de 2011, se advierte que el sueldo percibido por la demandante corresponde al cargo de jefe de la Oficina Asesora Código 115 Grado 06, esto es, por la suma de $5.046.447, quedando establecido que este fue el cargo que desempeñó hasta el 31 de diciembre de 2011.
También sostuvo que no se encuentra probado que la demandante haya ocupado el cargo de secretario de Despacho, en cuanto no se demostró que haya tomado posesión del mismo, al no encontrarse firmada el acta de posesión, ni constancia de notificación del acto administrativo de nombramiento. Señaló que se encuentra verificado que el salario base de liquidación de las prestaciones sociales de la demandante es el de jefe de Oficina Asesora, y este no corresponde al tomado como base en los actos demandados, el Tribunal encontró necesario declarar la nulidad a efectos de que la Alcaldía de Tunja proceda a efectuar la mencionada liquidación con el salario real devengado por la demandante a 31 de diciembre de 2011, es decir, lo correspondiente a $5.046.447.
Con relación a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, señaló que no se encuentra documento alguno por parte de la demandante, en donde le haya solicitado al municipio de Tunja, la liquidación y pago de las cesantías definitivas, por lo que al tenor de lo establecido en el artículo 2 de la Ley 244, el término para hacer efectiva la sanción, es cuando haya transcurrido los 45 días posteriores a quedar en firme el acto que las liquida, sin que la entidad las hubiera cancelado.
Conforme con lo anterior, el Tribunal señaló que el acto que las liquida quedó en firme el 22 de agosto de 2012 (f. 115), fecha en que se notificó el contenido de la Resolución 0410 del 31 de julio de 2012, a través de la cual se confirmó la Resolución 0341 de 2012, y las cesantías fueron consignadas en el fondo, el 10 de septiembre de 2012, es decir, que no había transcurrido los 45 días necesarios para hacer efectiva la sanción solicitada.
Advirtió que la falta de solicitud de liquidación de cesantías por parte del trabajador retirado, no exime a la administración de la obligación de liquidarlas y pagarlas oportunamente; sin embargo, priva al trabajador de la oportunidad de materializar la sanción, que por derecho le corresponde ante la demora de su pago, puesto que solo comienza a computarse una vez expedido el acto administrativo que las liquida.
Con relación a la excepción de cobro de lo no debido, propuesta por la entidad demandada, sostuvo que no hay razón jurídica para conceder la sanción solicitada, como quiera que la demandante no hizo petición a la administración para que fuera reconocidas y pagadas, y por no haber transcurridos más de 45 días de la ejecutoria del acto y el pago respectivo, requisito necesario para el pago de la sanción. 5.
Recurso de apelación 5.1. Por la parte demandante El apoderado de la parte actora solicitó acceder a la pretensión negada en la sentencia, con relación al reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria (ff. 338 – 339). Señaló que la demandante, no pertenece al régimen de cesantías retroactivas sino por anualidad, por lo que tiene derecho a que la entidad demandada le reconozca la respectiva sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, valores que deben ser actualizados de acuerdo con el IPC.
Manifestó que a la demandante se le debe aplicar el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, artículo 1 del Decreto 1582 de 1998 y la Ley 50 de 1990, pues la vinculación data del 2 de diciembre de 2010, lo que indica que no pertenece al régimen de cesantías retroactivas sino por anualidad, luego sus prestaciones debían ser canceladas una vez se desvincula de la entidad municipal (4 de enero de 2012) y/o debían ser consignadas en el respectivo fondo a más tardar el 15 de febrero de 2012. 5.2.
Por la entidad demandada El Municipio de Tunja, a través de apoderado judicial, presentó recurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia, en la cual, solicitó se revoque los numerales segundo y tercero, y en consecuencia se niegue la totalidad de las pretensiones de la demanda. Señaló que conforme a las certificaciones que obran en el expediente, a la demandante se le liquidaron las cesantías con base al último salario devengado, es decir, como Secretaria de Despacho, y si bien no firmó el acto de posesión ante la incapacidad que presentó, la persona que la reemplazo se posesionó y entró a ejercer el cargo a partir del 26 de diciembre de 2011, por tal motivo, por el hecho de tomar posesión se debe entender surtido el respectivo traslado, pues no se puede que un cargo de la planta de personal este ocupado simultáneamente por dos funcionarios y menos que se realice doble pago.
Manifestó que la nómina del mes de diciembre, fue elaborada el 23 de diciembre de 2011, por lo que al momento de darse el traslado no había sido registrada la respectiva novedad, motivo por el cual la nómina de la demandante fue expedida con el salario que tenía antes de ser trasladada. Señaló que simultáneamente a este proceso, la demandante tramita acción de nulidad y restablecimiento del derecho en el Juzgado Segundo (sic) Administrativo de Descongestión de Tunja, en el cual se busca resolver específicamente la situación del cargo que desempeñaba la demandante, y es allí en donde se debe resolver tal situación, encontrándose ante un pleito pendiente.
Refirió que la demandante se le liquidaron de manera definitiva las prestaciones sociales y cesantías acorde a la situación que ostentaba al momento del retiro, es decir, como secretaria del Despacho. 6. Alegatos de conclusión 6.1. Parte demandante Mediante escrito visible a folios 401 a 402 del expediente, el apoderado judicial del demandante presentó los alegatos de conclusión en segunda instancia, en los que manifestó reiterar los argumentos expuestos en el recurso de apelación, en el entendido que se debe revocar la decisión de primera instancia, en el sentido de acceder al reconocimiento de la sanción moratoria derivada del no pago de las cesantías conforme a lo establecido en la Ley 50 de 1990, al dar una aplicación errónea de lo establecido en la Ley 244 de 1995.
Señaló que la demandante es beneficiaria del régimen anualizado de cesantías, razón por la cual, el derecho a percibirlas nace una vez se desvincula de la administración, siendo que le corresponde a la entidad una vez termine el vínculo laboral, cancelar no solo los salarios, sino las prestaciones, y como no lo hizo en el debido momento, es procedente el reconocimiento de la sanción moratoria.
Sostuvo que la demandante no realizó reclamación frente al pago de las cesantías, presumiendo la buena fe de la administración, por lo que le es aplicable lo establecido en la Ley 244 de 1995, pues debía cancelarle las cesantías el 9 de marzo de 2012, y no el 10 de septiembre de 2012, pues hay lugar a la sanción moratoria, por dicho termino. 7.
Concepto del Ministerio Público Vencido el término otorgado mediante auto del 16 de mayo de 2017 (f. 396) conforme a lo previsto en el numeral 4 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 623 del Código General del proceso, el Agente del Ministerio Público, guardó silencio. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
Además, conforme a las previsiones del artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante, y en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si en los términos del recurso de apelación presentado por la entidad demandada, es procedente revocar la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad de los actos administrativos demandados que liquidaron las prestaciones sociales de la demandante, y como consecuencia de ello, se le ordenó al municipio de Tunja a la liquidación de las prestaciones sociales de la demandante, con base en el salario percibido como Jefe de la Oficina Asesora de Control Interno de Gestión Grado 06 Código 115 y no como Secretario de Despacho, conforme fue realizado en los actos acusados.
De la misma forma, establecer, si hay lugar al pago de la sanción moratoria por la mora en la consignación de las cesantías definitivas de la demandante, conforme lo alegó la parte demandante en el recurso de alzada. El Tribunal Administrativo de Boyacá, a través de la sentencia del 11 de marzo de 2014, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (ff. 326 – 332). 2.3.
De lo probado en el proceso Del material probatorio allegado al expediente, se estableció: A través del Decreto 0387 del 2 de diciembre de 2010, el alcalde Municipal de Tunja, nombró a la demandante en el cargo de Jefe Oficina Asesora, Código 115 Grado 06 de la Oficina de Control Interno de Gestión (f. 78), cargo del cual tomó posesión el mismo 2 de diciembre de 2010 (f. 79).
El alcalde Mayor de Tunja, mediante el Decreto 0414 del 26 de diciembre de 2011, por necesidades del servicio, ordenó trasladar a la demandante del cargo de jefe de Oficina Asesora Código 115 Grao 063 de la Oficina de Control Interno al cargo de Secretaria de Despacho Código 020 Grado 09 de la Secretaría Jurídica del municipio de Tunja (Boyacá) – folio 23 –.
Y en el cargo de la demandante, fue trasladada la señora María Fernanda Sandoval Borda. A folio 24 del expediente, obra copia del acta de posesión sin número, con fecha 26 de diciembre de 2011, a través de la cual la señora Diana Carolina Mora López se posesiona como Secretario de Despacho Código 020 Grado 09 de la Secretaria Jurídica del municipio de Tunja, ante el traslado efectuado a través del acto administrativo mencionado.
Sin embargo, en el mismo se advierte, que dicho acto no se encuentra firmado por la demandante, conforme lo certificó la Secretaria Administrativa del ente demandado, en la Certificación S – A – 0245 del 22 de agosto de 2012 (ff. 27 – 28). Obra copia del acta de posesión de la señora María Fernanda Sandoval Borda, con fecha 26 de diciembre de 2011, en el cargo de Jefe Oficina Asesora Código 115 Grado 06 de la Oficina de Control Interno de Gestión del Municipio de Tunja, conforme el traslado realizado a través del Decreto 0414 del 26 de diciembre de 2011 (f. 129).
Obra a folios 87 a 88 del expediente, oficio suscrito por la demandante, y dirigido a la Secretaría Administrativa de la alcaldía Mayor de Tunja, en la cual remite fotocopia de la incapacidad médica, por los días 27, 28 y 29 de diciembre de 2011, para su correspondiente trámite. De la misma forma, obra a folios 91 a 94 del expediente, remisión de la incapacidad médica de la demandante, por los días 30 y 31 de diciembre de 2011.
A través de la Resolución 0341 del 15 de junio de 2012 (ff. 15 – 17), el Secretario de Hacienda y la Secretaría Administrativa de la Alcaldía Municipal de Tunja (Boyacá), liquidó y ordenó el pago de las prestaciones sociales definitivas a la demandante, por el tiempo laborado al servicio de la entidad entre el 2 de diciembre de 2010 al 31 de diciembre de 2011.
Para ello, tomó como base salarial, el salario percibido en el cargo de secretario de Despacho 020 – 09 de la Secretaria Jurídica del municipio de Tunja, equivalente a $5.330.642. En contra de esta decisión, la demandante interpuso recurso de reposición (ff. 21 – 22), el cual fue decidido a través de la Resolución 0410 del 31 de julio de 2012 (ff. 18 – 20), confirmando el acto recurrido en todas sus partes.
Mediante certificación emitida por la Secretaria Administrativa de la Alcaldía Mayor de Tunja, con fecha 2 de febrero de 2012, se advierte que conforme a la historia laboral de la señora Diana Carolina Mora López, se verificó que laboró con el ente territorial así: “(…) JEFE OFICINA ASESORA Código 115 – Grado 06 de la Oficina de Control Interno de Gestión del Municipio de Tunja, del tiempo comprendido del 02 de diciembre de 2010 al 25 de diciembre de 2011.
SECRETARIO DE DESPACHO Código 020 – 09 de la Secretaria de Jurídica del Municipio de Tunja, el tiempo comprendido del 26 de diciembre de 2011 al 04 de enero de 2012 (…).” El secretario Jurídico de la Alcaldía Mayor de Tunja requirió al Secretario Administrativo de la misma, un informe pormenorizado de la liquidación y pago de las cesantías definitivas realizada a la demandante.
A través del Oficio S.A. 0133 del 7 de febrero de 2013, se da respuesta al requerimiento realizado, en los siguientes términos: “(…) En Atención a oficio de la referencia, comedidamente me permito rendir informe sobre los hechos ocurridos frente al pago de las cesantías de la doctora DIANA CAROLINA MORA LÓPEZ, así: En primer lugar, en el presente caso no se dio cumplimiento por parte de la peticionaria a lo ordenado por el Artículo 1° de la Ley 244 de 1995, subrogad por el Artículo 4° de la Ley 1071 de 2006, que exige que para el pago de cesantías definitivas o parciales, el empleado o trabajador debe radicar la solicitud de liquidación de cesantías.
(…) Como quiera que la doctora DIANA CAROLINA MORA LÓPEZ no radicó solicitud de liquidación de cesantías, la administración Municipal realizó la liquidación y pago conforme con los términos expuestos por el Consejo de Estado y según la Ley 244 de 1995. (…).” Se encontró probado, que la Alcaldía Mayor de Tunja le consignó la suma de $11.304.367 por concepto de pago de prestaciones sociales definitivas a la demandante.
De la misma forma, pago e hizo el traslado de las cesantías definitivas, conforme al comprobante de egreso 20122026 del 7 de septiembre de 2012, por valor de $6.469.583, en el Fondo de Cesantías Porvenir, realizada en el Banco Popular, con fecha 10 de septiembre de 2012 (ff. 162 – 169). Mediante oficio del 2 de enero de 2012, la demandante le solicitó al Alcalde Municipal de Tunja, la revocatoria directa del acto administrativo contenido en el Decreto 0414 de 2011, a través del cual se realiza el traslado al cargo de Secretaria de Despacho del ente territorial.
Que, como consecuencia de lo anterior, se ordene el reintegro al cargo de jefe Oficina Asesora del Control Interno de Gestión en las condiciones que venía desempeñando (ff. 175 – 178). Conforme a lo informado por la entidad demandada, se estableció que el Municipio de Tunja elevó demanda de lesividad, a efectos de que se declare la nulidad del Decreto 0414 del 26 de diciembre de 2011, a través del cual se trasladó a la señora María Fernanda Sandoval Borda del cargo de Secretaria de Despacho Código 020 Grado 09 de la Secretaría Jurídica al cargo de Jefe Oficina Asesora Código 115 Grado 06, teniendo en cuenta que dicha designación se realizó sin el cumplimiento de los requisitos legales.
A través de la sentencia del 26 de febrero de 2020, el Tribunal Administrativo de Boyacá, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que la señora María Fernanda Sandoval Borda no acreditó la experiencia requerida para ejercer el cargo al que fue trasladada mediante el acto acusado, esto es, los 3 años de experiencia en asuntos de control interno. Sin embargo, no ordenó la devolución de los salarios percibidos, por cuanto se presume que fueron recibidos de buena fe, toda vez que era de competencia de la entidad, verificar que cumplía con los requisitos para su designación, por lo que la entidad no puede alegar su propia culpa para obtener el restablecimiento invocado.
En contra de esta decisión, la entidad demandada interpuso el recurso de apelación, el cual fue decidido por el Consejo de Estado, mediante providencia del 3 de marzo de 2022, dentro del expediente No. 150012333000201200277 – 02 (3491 – 2020), a través de la cual confirmó la decisión de primera instancia, con relación a la negativa en la devolución de los salarios percibidos por la señora María Fernanda Sandoval Borda cuando ocupó el cargo de Jefe de la Oficina de Control Interno sin cumplir con los requisitos previstos para ello, al no haberse demostrado que la beneficiaria hubiere actuado de manera desleal o engañosa para obtener el nombramiento.
De la misma forma señaló que la señora Sandoval Borda, entre el 26 de diciembre de 2011 y el 31 de diciembre de 2013 prestó personalmente el servicio, bajo una relación legal y reglamentaria, por lo que la consecuencia lógica era la percepción de los emolumentos asignados al cargo desempeñado. De la misma forma, por requerimiento realizado en el curso de la segunda instancia, se estableció que la señora Diana Carolina Mora López instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Decreto 0414 del 226 de diciembre de 2011, mediante el cual se realizó el traslado del cargo.
Como consecuencia de lo anterior, solicitó el reintegro al cargo de Jefe de Oficina Asesora de Control Interno de Gestión, o el que haga sus veces, para que desempeñe dicho cargo por el actual período de 4 años, en iguales condiciones de trabajo a las que tenía al momento de la desvinculación. Solicitó se condene al municipio de Tunja al pago de los salarios dejados de percibir, desde la fecha de la desvinculación y hasta que se produzca el reintegro, sin considerar que hubo solución de continuidad.
Este proceso, fue conocido por el Juzgado Sexto Administrativo de Oralidad del Circuito de Tunja, quien mediante sentencia del 31 de enero de 2017, declaró no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada, declaró la nulidad del acto administrativo demandado, y a título de restablecimiento del derecho, condenó al municipio de Tunja a pagar a la demandante el “equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir para el período comprendido entre el 26 de diciembre de 2011, y hasta el 26 de diciembre de 2013, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente e independiente, haya percibido el actor (sic), sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario.” En dicha providencia, se estableció: “(…) Por disposición directa de la Ley 1474 de 2011, se estipuló que quien estuviera ocupando el cargo al 31 de diciembre de 2011, permanecería en el mismo hasta que el gobernador o alcalde hiciere la designación del nuevo funcionario en el segundo período de su respectivo mandado; por lo que resulta contrario a dicha norma que el doctor Arturo José Montejo Niño, quien fungía como alcalde municipal de la ciudad de Tunja para el año 2011, a solo cinco (5) días de terminar su mandato decidiera realizar el traslado por necesidad de servicio precisamente de quien estuviera ejerciendo el cargo de Jefe de Control Interno, aun en contravía de lo previsto en la norma orienta a fortalecer os mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y efectividad del control de la gestión pública.
Aunado a lo anterior, se encuentra plenamente acreditado que en el cargo de Jefe de Control Interno que ocupó la actora hasta el 26 de diciembre de 2016, fue traslada (sic) María Fernando Sandoval Borda, quien para dicha fecha no reunía las calidades exigidas en la norma, pues de conformidad con la Ley 1474 de 2011, norma vigente para el momento en que fue trasladada al cargo de Jefe de Control Interno se requería acreditar formación profesional y experiencia mínima de tres (3) años en asuntos de control interno, esta última con la que no cumplió. (…) Así las cosas, analizada la historia laboral de quien fue designada como Jefe de Control Interno a partir del 226 de diciembre de 2011, se tiene que contaba con título profesional de abogada (fl. 186 cuaderno 2); con una experiencia específica en control interno de tres (3) meses y dos (2) días (fl. 222 cuaderno 2), en consecuencia no cumpliría con la experiencia mínima de tres (3) años en asuntos de control interno exigida en el artículo 8 de la Ley 1474 de 2011.
(…) No obstante lo anterior, la señora María Fernanda Sandoval Borda tampoco cumpliría con la experiencia de los tres años previstos en la norma, dado que para el momento del traslado contaba con una experiencia total de dos (2) años, tres (3) meses y dos (2) días. En consecuencia fue trasladada al cargo de Jefe de Unidad de la Oficina de control Interno y estuvo en dicho cargo hasta el 31 de diciembre de 2013, sin el cumplimiento de los requisitos legales.
Lo anterior para el Despacho por sí solo, constituye ya un indicio del desvío de poder en que incurrió la administración al expedir el acto de traslado, pues para el desempeño del cargo, se nombró a una persona que no reunía las calidades mínimas exigidas. Lo anterior resulta acorde con la Resolución No. 0021 del 7 de febrero de 2012, a través de la cual se dio apertura a la actuación administrativa tendente a establecer su la doctora María Fernanda Sandoval Borda cumplía los requisitos previstos en la Ley 1474 de 2011, para posesionarse y desempeñar el cargo de asesor, coordinador o de auditor interno del Municipio de Tunja (fl. 166 – 171); actuación que finalizó con resolución No. 0055 del 13 de abril de 2012, en la que se le declaró que no cumplía los requisitos para aceptar, acceder, posesionarse y desempeñar el cargo de Jefe de Oficina Asesora Código 115 Grado 06 de la Oficina de Control Interno de la Alcaldía Mayor de Tunja (fl. 195 – 197), por lo que se encuentra en trámite acción de Lesividad ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa (fl. 628 – 634 cuaderno 2).
(…) En ese orden de ideas, se encuentra probada la desviación de poder, pues se acreditó que la señora María Fernanda Sandoval Borda, quien reemplazó a la actora no cumplió con los requisitos exigidos en la Ley 1474 de 2011; razón por la cual se impone a declarar la nulidad del acto enjuiciado, esto es el Decreto 0414 del 26 de diciembre de 2011 “mediante el cual se realizan unos traslados”. 5.
Del Restablecimiento del Derecho En el presente caso la actora solicita se reintegre en el mismo cargo que venía desempeñando, por el actual período fijo de cuatro años, en iguales condiciones de trabajo a las que poseía al momento de su desvinculación. Frente a lo anterior, advierte el Despacho que no es posible acceder al reintegro solicitado, teniendo en cuenta que el cargo de Jefe de la Unidad de la Oficina de Control Interno, es de libre nombramiento y remoción, de período fijo y que para el caso de autos el período previsto en la prerrogativa otorgada en el parágrafo transitorio del artículo 9 de la Ley 1474 d 2011, finalizó el 31 de diciembre de 2013.
En consecuencia se configura la imposibilidad jurídica de ordenar el reintegro en los términos solicitados. Por lo tanto, el restablecimiento en este caso se ordenará a título indemnizatorio el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir desde el 26 de diciembre de 2011, y hasta el 26 de diciembre de 2013, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, púbico o privado, dependiente o independiente hubiere recibido.
(…) Atendiendo lo anterior, la indemnización se ordenará por extensión de la sentencia SU – 556 de 2014, a pesar de tratarse de un funcionario de libre nombramiento y remoción; en consecuencia será el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir del (sic) para el período comprendido entre el 26 de diciembre de 2011, y hasta el 26 de diciembre de 2013, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido el actor (sic), sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario.
(…).” Mediante providencia del 9 de febrero de 2018, el Juzgado Sexto Administrativo de Oralidad del Circuito de Tunja, aprobó el acuerdo de conciliación celebrado entre la señora Diana Carolina Mora López y el municipio de Tunja, contenido en el acta de conciliación No. 94 del 7 de julio de 2017, a través de la cual, se propuso como fórmula de arreglo la suma de $216.663.067, de los cuales ya se encuentra descontado los aportes que le correspondían a la demandante, lo anterior para satisfacer lo resuelto en el fallo del 31 de enero de 2017.
Sin embargo, se le deberán descontar los valores que la demandante indique haya devengado y recibido por cualquier concepto laboral. De la misma forma, declaró que el acuerdo conciliatorio es total, es decir, finiquita la totalidad de las pretensiones de la demanda, y declaró terminado el proceso conforme a lo establecido en el artículo 6, inciso 4 del Decreto 2651 de 1991.
La Secretaria Administrativa de la Alcaldía Mayor de Tunja mediante certificación del 26 de septiembre de 2013 (ff. 193 – 194), hizo constar que la demandante tiene como fecha de terminación y/o desvinculación del cargo de Jefe de Oficina Asesora Código 115 Grado 06 de la Oficina de Control Interno de Gestión, a partir de 26 de diciembre de 2011, fecha en la cual tomó posesión del mismo la señora María Fernanda Sandoval Borda.
De la misma forma, señaló que la demandante, con posterioridad al 25 de diciembre de 2011, “no ocupó ningún cargo en la alcaldía de Tunja, ya que no se posesionó del cargo al cual fue trasladada mediante la Resolución No. 0414 del 26 de Diciembre de 2011.” A folio 234 del expediente, obra copia de la nómina del mes de diciembre de 2011, en la cual aparece que a la demandante se le liquidó con el salario correspondiente al cargo del jefe de Oficina Asesora Código 115 Grado 06 de la Oficina de Control Interno de Gestión, equivalente a $5.046.447. 2.4.
Análisis de la Sala El literal e), del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución de 1991, estableció que corresponde al Congreso de la República dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para regular, entre otras materias, el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso y de la fuerza pública.
Con fundamento en lo anterior, se estableció una competencia compartida entre el legislador y el ejecutivo en la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, en donde el Congreso establece unos marcos generales y unos lineamientos que le circunscriben al ejecutivo la forma cómo debe regular la materia y; el Gobierno Nacional establece directamente los salarios y prestaciones sociales de todos los empleados públicos con fundamento en los criterios que para el efecto señale el legislador.
Respecto al régimen prestacional y salarial de los empleados públicos del orden territorial, el Congreso de la República en ejercicio de la competencia establecida en el artículo 12 de la Ley 4ª de 1992, dispuso: “(…) El régimen prestacional de los servidores públicos de las Entidades Territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley.
En consecuencia, no podrán las Corporaciones Públicas Territoriales arrogarse esta facultad.
PARAGRAFO. - El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional (…)” (Subraya de la Sala). Así las cosas, el Gobierno Nacional tiene la competencia para establecer el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos del orden territorial, quien debe expedirlo con atención al marco que le fije el Congreso de la República, de modo tal, que dicha competencia no puede ser asumida por las corporaciones públicas territoriales.
Ahora bien, a las asambleas departamentales y los concejos municipales les corresponde (conforme a lo dispuesto por los artículos 300 numeral 7.º y 313 numeral 6.º de la Constitución Política, fijar la escala salarial de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos dentro de su jurisdicción. Por su parte, a los gobernadores y alcaldes les compete determinar los emolumentos de los empleos de sus dependencias, conforme a lo normado en los artículos 305 numeral 7.º y 315 numeral 7.º de la Constitución. No obstante, ambas autoridades territoriales deben ejercer tales competencias sin desconocer lo señalado en el parágrafo del artículo 12 de la Ley 4ª de 1992, esto es, con respeto al límite máximo salarial fijado por el Gobierno Nacional.
Con fundamento en lo anterior, se trata de establecer si la señora Diana Carolina Mora López tiene derecho a que se le reconozcan y paguen las prestaciones sociales definitivas, teniendo como base de liquidación el salario percibido como Jefe de la Oficina Asesora de Control Interno de Gestión del municipio de Tunja, teniendo en cuenta que no ejerció el cargo de Secretaria de Despacho al cual fue trasladada, y respecto del cual, en los actos administrativos demandados le fueron liquidadas las prestaciones sociales para el momento en que fue retirada del servicio.
De la misma forma, se trata de determinar si le asiste el derecho a que se le reconozca la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías desde el 15 de febrero de 2011 hasta el día 10 de septiembre de 2012, día en que se efectuó la consignación al fondo elegido, conforme lo solicitó la demandante en el recurso de alzada. Como primer aspecto, la Sala se referirá si en este caso existe un pleito pendiente, conforme así lo señaló la entidad demandada, en el recurso de apelación. La excepción previa del pleito pendiente se encuentra consagrada en el numeral 8 del artículo 100 del Código General del Proceso, aplicable en la jurisdicción de lo contencioso administrativo por virtud de la remisión normativa establecida en el artículo 306 del CPACA y por disposición expresa del parágrafo segundo del artículo 175 ibidem, modificado por el artículo 38 de la Ley 2080 de 2021, la cual supone la existencia, en forma concurrente, de otro proceso judicial, en el que haya identidad de petitum, las partes y la causa petendi, con el único fin de prevenir que frente a un mismo asunto se configure la cosa juzgada de forma contradictoria.
En ese sentido, por su carácter previo, esta excepción debe ser alegada por la parte demandada o, en su defecto, puede ser declarada de oficio por el juez en el curso del trámite o en la sentencia. La jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que esta excepción se configura cuando se cumplen los siguientes requisitos: “a. QUE EXISTA OTRO PROCESO EN CURSO: Es necesario este supuesto para la configuración de la excepción de pleito pendiente porque en caso de que el otro no esté en curso sino terminado y se presentaran los demás supuestos, no se configuraría dicha excepción sino la de cosa juzgada.
Nótese la similitud entre ambas figuras, pues para que exista cosa juzgada es necesario también que se presenten simultáneamente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 332 del C. P. C., los siguientes requisitos: que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto; que se funde en la misma causa que el anterior y que haya identidad jurídica de partes.
Sin embargo, esas dos clases de excepciones tienen características propias que las diferencian: si bien ambas pueden proponerse como previas (num. 8 e inc. final art.. P. C.), los efectos de la excepción de cosa juzgada es impedir la decisión de un nuevo proceso que tenga por objeto un mismo asunto que ya fue debatido y que es objeto de cosa juzgada, mientras que la excepción de pleito pendiente es de naturaleza preventiva, pues busca evitar que se configure contradictoriamente la cosa juzgada.
En ese sentido el pleito pendiente se presenta cuando existen dos o más procesos cuya decisión definitiva produzca cosa juzgada frente al otro o los otros. b. QUE LAS PRETENSIONES SEAN IDÉNTICAS: Las pretensiones de los dos procesos frente a los cuales se pretenda formular la excepción de pleito pendiente deben ser las mismas para que la decisión de una de las pretensiones produzca la cosa juzgada en el otro, porque en caso contrario, es decir en el evento en que las pretensiones no sean las mismas, los efectos de la decisión de uno de esos procesos serían diferentes pues no habría cosa juzgada y por lo tanto no habría lugar a detener el trámite de uno de los procesos.
Es importante tener en cuenta la naturaleza jurídica de la pretensión porque es ella la que determina la clase de proceso que se adelanta; al respecto la doctrina explica este requisito desde el punto de vista de la naturaleza jurídica de la pretensión: “La pretensión comprende el objeto de litigio (la cosa o el bien y el derecho que se reclama o persigue) la causa jurídica que sirve de fundamento a esta petición. Si cambian aquéllos o ésta, la pretensión varía necesariamente, lo que es fundamental para la determinación del contenido de la cosa juzgada, de la sentencia congruente y de la litis pendentia.
De este modo, en un sentido procesal riguroso, el objeto litigioso no se confunde con la pretensión, sino que es el objeto de ésta, y es un error identificar los dos términos, porque sobre un mismo objeto litigioso pueden existir pretensiones diversas o análogas, pero con distinto fundamento o causa, y esto las diferencia claramente (por ejemplo, se puede pretender el dominio de una cosa por haberla comprado, o prescrito o heredado, etc., o su sola tenencia). c. QUE LAS PARTES SEAN LAS MISMAS: Es evidente que para la prosperidad de la excepción de pleito pendiente debe existir identidad en las partes tanto en uno como en otro proceso, porque de lo contrario las partes entre sí no tendrían pendiente pleito y además tampoco se configuraría la cosa juzgada toda vez que la decisión en un proceso conformado por partes diferentes respecto de otro proceso, no incidiría frente a la del último. d. QUE LOS PROCESOS ESTÉN FUNDAMENTADOS EN LOS MISMOS HECHOS: Si este requisito se estructura en la identidad de causa petendi; al respecto la doctrina lo explica así: “’[d]e tales elementos conviene en este caso concreto tener presente el concepto de la causa petendi fundamento de la pretensión, de la cual dice algún procesalista que está constituida por ‘los acaecimientos de la vida en que se apoya, no para justificarla, sino para acotarla, esto es, para delimitar de un modo exacto el trozo concreto de la realidad a que la pretensión se refiere’ de modo que ella ‘no es lo que permite al juez, caso de ser cierto, pronunciarse a favor de la pretensión, sino lo que permite al juez conocer qué ámbito particular de la vida es el que la pretensión trata de asignarse’ (Guasp, Derecho Procesal Civil, Madrid, 1956, pág. 423) (XCVI, 312)».
De acuerdo con lo anterior, y verificado el sistema informático SAMAI, junto con la información requerida en el curso de la segunda instancia, con relación a los procesos i) 150012333000201200277 02, y ii) 150013331702201200065 00, referenciados a lo largo del expediente, se advierte que no se configura la excepción alegada, pues no se cumplen los presupuestos para ello.
En efecto, dentro del primer proceso se pretende la nulidad mediante la acción de lesividad del Decreto 0414 del 26 de diciembre de 2011, por cuanto la señora María Fernanda Sandoval Borda no cumplía los requisitos para ejercer el cargo de Jefe Oficina Asesora de Control Interno de Gestión Código 115 Grado 06, al cual fue trasladada en virtud del acto administrativo demandado, el cual difiere del que es objeto de demanda en el presente asunto.
Y respecto del segundo proceso, si bien hay similitud de partes, se trata de estudiar la legalidad del Decreto 0414 del 26 de diciembre de 2011, por medio del cual se dispuso el traslado a la demandante (Diana Carolina Mora López) al cargo de Secretaria de Despacho, y como consecuencia de la nulidad del acto administrativo, se pretende, a título de restablecimiento del derecho, el reintegro al cargo de Jefe Oficina Asesora de Control Interno de Gestión Código 115 Grado 06 y el pago de salarios y prestaciones sociales.
Este proceso, fue decidido en forma favorable a las pretensiones de la demandante mediante sentencia del 31 de enero de 2017, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo de Oralidad del Circuito de Tunja, en el cual se condenó al municipio de Tunja a pagar a la demandante el “equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir para el período comprendido entre el 26 de diciembre de 2011, y hasta el 26 de diciembre de 2013, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente e independiente, haya percibido el actor (sic), sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario.” La Sala advierte que si bien en esta providencia se le ordenó a la entidad demandada al pago de los salarios y prestaciones sociales como Jefe Oficina Asesora de Control Interno de Gestión Código 115 Grado 06, lo cierto es que la pretensión con relación a este proceso es diferente, en cuanto no versa sobre el mismo asunto que aquí se debate, motivo por el cual no se configura la excepción alegada, al no cumplirse los presupuestos para ello.
Sentando lo anterior, procede la Sala a analizar la situación laboral de la demandante para el momento en que ocurrió el retiro del municipio de Tunja (Boyacá), a efectos de establecer, que salario debía tenerse en cuenta, para la liquidación de las prestaciones sociales definitivas. Tal y como lo encontró probado el a quo, la señora Diana Carolina Mora López se vinculó con el municipio de Tunja (Boyacá) en el cargo de Jefe Oficina Asesora, Código 115 Grado 06 de la Oficina de Control Interno de Gestión (f. 78), a partir del 2 de diciembre de 2010.
A través del Decreto 0414 del 26 de diciembre de 2011, por necesidades del servicio fue trasladada de cargo como Secretaria de Despacho Código 020 Grado 09 de la Secretaría Jurídica (f. 23), y en su cargo, fue trasladada la señora María Fernanda Sandoval Borda, quien se posesionó el 26 de diciembre de 2011. Sin embargo, en el proceso se acreditó que la señora Diana Carolina Mora López (demandante) no se posesionó en el cargo de Secretario de Despacho Código 020 Grado 09 de la Secretaria Jurídica del municipio de Tunja, pues para ese momento se encontraba en incapacidad médica del 27 al 31 de diciembre de 2011 (ff. 87 – 88 y 91 - 94).
Lo anterior, fue corroborado por la Secretaria Administrativa de la Alcaldía Mayor de Tunja mediante certificación del 26 de septiembre de 2013 (ff. 193 – 194), en la que hizo constar que la demandante tiene como fecha de terminación y/o desvinculación del cargo de Jefe de Oficina Asesora Código 115 Grado 06 de la Oficina de Control Interno de Gestión, a partir de 26 de diciembre de 2011, teniendo en cuenta que a partir de ese momento, la señora María Fernanda Sandoval Borda tomó posesión de dicho cargo, con ocasión al traslado realizado mediante el Decreto 0414 del 26 de diciembre de 2011.
En dicha constancia, certificó que la demandante, con posterioridad al 25 de diciembre de 2011, “no ocupó ningún cargo en la alcaldía de Tunja, ya que no se posesionó del cargo al cual fue trasladada mediante la Resolución No. 0414 del 26 de Diciembre de 2011.” Así las cosas, la Sala advierte que la liquidación de las prestaciones sociales definitivas realizada a través de la Resolución 0341 del 15 de junio de 2012 (ff. 15 – 17), confirmada mediante la Resolución 0410 del 31 de julio de 2012 (ff. 18 – 19), en la cual el municipio de Tunja, tomó como salario base de liquidación el asignado para el cargo de Secretaria de Despacho Código 020 Grado 09 de la Secretaría Jurídica, es errada, en cuanto probado está, que la demandante no tomó posesión de dicho cargo ni ejerció las funciones a él asignadas, motivo por el cual, las prestaciones definitivas liquidadas mediante los actos acusados debieron ser liquidadas con el salario percibido como Jefe de Oficina Asesora Código 115 Grado 06 de la Oficina de Control Interno de Gestión, tal y como se solicitó en las pretensiones de la demanda.
Corolario con lo expuesto, fue acertada la decisión del Tribunal, al declarar la nulidad de los actos administrativos demandados, y ordenar la liquidación de las prestaciones sociales definitivas de la demandante, teniendo en cuenta el salario percibido por la demandante como Jefe de Oficina Asesora Código 115 Grado 06 de la Oficina de Control Interno de Gestión, en razón a que la entidad incurrió en error al tomar un salario que la demandante no percibió. No obstante, se advierte, que en el proceso con radicación No. 150013331702201200065 00, decidido por el Juzgado Sexto Administrativo de Oralidad del Circuito de Tunja, mediante sentencia del 31 de enero de 2017, se declaró la nulidad del acto administrativo a través del cual se trasladó a la demandante del cargo Jefe de Oficina Asesora Código 115 Grado 06 de la Oficina de Control Interno de Gestión al de Secretaria de Despacho Código 020 Grado 09 de la Secretaría Jurídica, y condenó al municipio de Tunja a pagarle a la señora Diana Carolina Mora López, demandante en ambos proceso, el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir para el período comprendido entre el 26 de diciembre de 2011 hasta el 26 de diciembre de 2013.
Conforme con lo anterior, la entidad deberá realizar la liquidación ordenada en la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta el salario base de liquidación del cargo de Jefe de Oficina Asesora Código 115 Grado 06 de la Oficina de Control Interno de Gestión, y pagarle al demandante el excedente, si a ello hubiere lugar, frente a lo reconocido mediante los actos acusados.
Sin embargo, deberá prestar atención, a que no se realice doble pago por el mismo concepto, teniendo en cuenta lo decidido mediante la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo de Oralidad del Circuito de Tunja, de fecha 31 de enero de 2017, dentro del proceso con radicación No. 150013331702201200065 00, mencionada en líneas anteriores.
Sin embargo, la Sala modifica la decisión de primera instancia, en la parte final del numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia apelada, con relación al reintegro de las sumas pagadas en exceso, teniendo en cuenta que, en diversos pronunciamientos de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se ha establecido que no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a los particulares de buena fe, salvo que se pruebe por la entidad estatal, que la demandante incurrió en conductas deshonestas, fraudulentas, dolosas, es decir, que actuó de mala fe con el fin de obtener un beneficio al cual no tenía derecho, presupuestos que no se cumplen en este caso, más aún cuando es la misma demandante quien impetró la nulidad de los actos a través de los cuales se le liquidó las prestaciones sociales definitivas con un salario superior, al que realmente la entidad debió tomar, en razón a que no se posesionó en el cargo al cual había sido trasladada.
Finalmente, con relación a la solicitud presentada por la parte demandante respecto al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, con fundamento en lo establecido en la Ley 244 de 1995, la Sala advierte que se trata de una sanción a cargo del empleador moroso y a favor del trabajador, con el fin de resarcir los daños que se causan por el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva del auxilio de cesantías.
Y es la misma norma, la que establece el procedimiento para el reconocimiento y pago consagrando, entre otros asuntos, una sanción a cargo de la administración y a favor del trabajador, correspondiente a un día de salario por cada día de mora, en caso de constituirse retardo en el pago definitivo de la referida prestación. Con fundamento en ello, la sanción empieza a contabilizarse a partir de la firmeza del acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas, es decir, cuando no se instauren recursos contra el mismo, cuando se renuncie expresamente a ellos o cuando los recursos interpuestos se hayan decidido.
Y en los eventos en que la administración no se pronuncie o lo haga tardíamente frente a la solicitud del pago del auxilio de cesantía, dicha situación, salvo los casos previstos por la ley para su retención, no la eximen de la sanción moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de retraso. Es así como el artículo 1 de la Ley 244 de 1995, previó el procedimiento que debe surtir la administración para la liquidación del auxilio de cesantía, a saber: “ARTÍCULO 1o.
Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.
PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar. Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo (…).” Una vez proferida la resolución de liquidación de la cesantía, el artículo 2 ibidem, establece que el pago se efectuará dentro del siguiente término legal: “Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social (…).” Por su parte, el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, consagró la sanción moratoria, así: “Parágrafo.- En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste (…).” Así las cosas, la mencionada normativa prevé los términos con que cuenta la administración para la liquidación y pago de las cesantías, y consagra una sanción moratoria por su incumplimiento.
Dicho articulado reitera que tanto los términos para el pago de la prestación como los de la contabilización de la sanción moratoria son aplicables cuando se solicita la liquidación definitiva del auxilio de cesantía. Y con relación a la obligatoriedad de solicitar a la administración el pago de la sanción moratoria, la jurisprudencia ha establecido que el reconocimiento del pago de la sanción no se incluye en el acto de liquidación, por lo que es indispensable que el interesado agote la vía administrativa con respecto a ésta.
Ello significa que para que se ordene el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, la misma debe ser previamente reclamada. Sobre el tema esta Corporación ha señalado que: “(…) Para la Sala, una vez que se han estudiado los anteriores argumentos, es claro que: Para el reconocimiento de la sanción moratoria no basta que esté prevista en la Ley, se requiere el título de reconocimiento de lo adeudado.
Es necesario provocar el pronunciamiento de la Administración a fin de que sirva de título ejecutivo o bien de acto demandable ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Si existe discusión respecto de la liquidación de las cesantías y la sanción moratoria, la vía adecuada es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Como el perjuicio está contenido en una decisión de la Administración es necesario anularla, previo agotamiento de la vía gubernativa para pretender el restablecimiento del derecho […]» (Resaltado de la Sala).
Con fundamento en lo anterior, el juez de lo contencioso administrativo solo puede realizar el estudio de la procedencia o no del pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías cuando se ha solicitado a la administración el pago de las mismas. Si ello no ocurre, el juzgador debe inhibirse para efectuar un pronunciamiento de fondo.
Así las cosas, la señora Diana Carolina Mora López, en la demanda solicitó el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías (pretensión tercera). Para ello, la Sala advierte que en sede administrativa la demandante sí solicitó el pago de la sanción moratoria por el no pago de las cesantías definitivas en forma oportuna, por lo que, a juicio de la Sala, es procedente analizar si le asiste el derecho a su reconocimiento.
El 15 de junio de 2012, el municipio de Tunja expidió la Resolución 0341 del 15 de junio de 2012, a través de la cual se le liquidó y ordenó el pago de las prestaciones sociales a la demandante, incluidas las cesantías, por un valor de $6.469.583 (ff. 15 – 17). El mencionado acto fue confirmado a través de la Resolución 0410 del 31 de julio de 2012 (ff. 18 - 19), la cual se notificó el 22 de agosto de 2012 (f. 20) a la demandante, sin que procediera ningún otro recurso, lo que implica que, a partir de este momento, adquirió firmeza.
Revisado el expediente se tiene que la entidad realizó el traslado de las cesantías definitivas el día 10 de septiembre de 2012, conforme al comprobante de egreso 20122026, por valor de $6.469.583, en el Fondo de Cesantías Porvenir, realizada en el Banco Popular (ff. 162 – 169). Así las cosas, es claro que la entidad realizó el pago dentro del término de los 45 días que consagra el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, motivo por el cual, no tiene derecho a que la entidad le reconozca y pague la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías pretendidas, teniendo en cuenta que no se presentó demora en la cancelación, razón suficiente para confirmar la sentencia de primera instancia, en cuanto negó el reconocimiento de la sanción moratoria.
Por último, con relación a la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida III.
DECISIÓN En atención a estas consideraciones, la Sala modificará la parte final del numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia, con relación a que no habrá lugar a que la demandante reintegre al municipio el excedente de lo pago, si a ello hubiese lugar, luego de realizar la liquidación de las prestaciones sociales de la demandante con base en el salario devengado como Jefe de Oficina Asesora Código 115 Grado 06 de la Oficina de Control Interno de Gestión, teniendo en cuenta que estas fueron percibida de buena fe, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- MODIFICAR la parte final del numeral tercero de la sentencia del once (11) de marzo de dos mil catorce (2014), proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en el sentido de no ordenar la devolución por parte de la demandante, del excedente pagado en exceso, en caso de que a ello hubiere lugar, una vez se realice la liquidación de las prestaciones sociales con el salario devengado como Jefe de Oficina Asesora Código 115 Grado 06 de la Oficina de Control Interno de Gestión, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Confirmar en lo demás la providencia apelada.
TERCERO. - Sin condena en costas en esta instancia CUARTO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER