CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., nueve (9) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 540012333000201300214 01 (52.977) Demandante: María Esperanza Mariño Osorio y otra Demandados: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Referencia: Acción de reparación directa Temas: Cumplimiento de fallo de tutela proferido por la Corte Constitucional.

Procede la Sala a dictar providencia complementaria de reemplazo de segunda instancia, en cumplimiento de la sentencia de tutela proferida el 20 de abril de 2023 por la Sala Plena de la Corte Constitucional1. I. SENTENCIA IMPUGNADA 1. Corresponde a la proferida el 23 de octubre de 20142, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Norte de Santander decidió la demanda de reparación directa presentada el 26 de abril de 20133, por la señora María Esperanza Mariño Osorio, actuando en nombre propio y en representación de su hija menor en contra de la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, con el fin de que se le declare patrimonialmente responsable por la muerte del señor Arón Herney Yusti Saavedra, en hechos ocurridos el 18 de marzo de 2011, en el corregimiento de Las Mercedes, municipio de Sardinata, Norte de Santander, cuando la estación de Policía en la que prestaba sus servicios fue objeto de un ataque por parte de subversivos. 2.

Como consecuencia, solicitaron como indemnización de perjuicios morales 200 SMLMV para cada una de las demandantes, 200 SMLMV para la hija de la víctima directa por “daño a la vida de relación y/o psicológico” y, por lucro cesante, la suma 1 Notificada el 26 de junio de 2023. 2 Folios 333-353 del cuaderno del Consejo de Estado. 3 Folio 66 del cuaderno 1.

Radicación: 54001-23-33-000-2013-00214-01(52.977) Actor: María Esperanza Mariño Osorio y otra Demandado: Nación – Ministerio de Defensa –Policía Nacional Referencia: Acción de Reparación Directa 2 que dejó de recibir la menor como consecuencia de la muerte de su padre, hasta los 25 años de edad. La sentencia recurrida 3.

Mediante sentencia proferida el 23 de octubre de 2014 4, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander accedió a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos (se transcribe literalmente, incluso con posibles errores): “PRIMERO: DECLÁRESE a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL administrativa y patrimonialmente responsable por los perjuicios ocasionados a la niña MARÍA CAMILA YUSTI MARIÑO, con motivo de la muerte del PT ARÓN HERNEY YUSTI SAAVEDRA, en hechos ocurridos el 18 de marzo de 2011 en el corregimiento de las Mercedes, municipio de Sardinata (N. de S.), conforme al análisis realizado en la parte considerativa de la presente providencia.

SEGUNDO: CONDÉNASE a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL, reconocer y pagar por concepto de PERJUICIOS MORALES, a la niña MARÍ A CAMILA YUSTI MARIÑO, el equivalente a CIEN (100) salarios mínimos legales vigentes, vigentes a la fecha de ejecutoria de la presente providencia.

TERCERO: CONDÉNASE a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL, reconocer y pagar por concepto de PERJUICIO A LA VIDA DE RELACIÓN, hoy PERJUICIO A LA SALUD, para la niña MARÍ A CAMILA YUSTI MARIÑO, el equivalente a CINCUENTA (50) salarios mínimos legales vigentes, vigentes a la fecha de ejecutoria de la presente providencia.

CUARTO: CONDÉNASE a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL, reconocer y pagar por concepto de PERJUICIOS MATERIALES, en la modalidad de lucro cesante (consolidado y futuro), para la niña MARÍA CAMILA YUSTI MARIÑO, la suma de CIENTO TREINTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS CUATRO MIL OCHOCIENTOS VEINTICINCO PESOS ($133´704.825).

QUINTO: DENIÉGUENSE las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: DESE cumplimiento a la sentencia en los términos y condiciones establecidos en los artículos 187, 188, 189 y 192 del CPACA.

SÉPTIMO: CONDÉNESE EN COSTAS a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL. Por secretaría, DESE el trámite previsto en el artículo 366 del CGP.

OCTAVO: DEVUÉLVASE a la parte actora el valor consignado como gastos ordinarios del proceso o su remanente, si lo hubiere.

NOVENO: Una vez en firme la presente providencia, ARCHÍVESE el expediente previas las anotaciones secretariales de rigor”. 4 Folios 333-353 del cuaderno del Consejo de Estado. Radicación: 54001-23-33-000-2013-00214-01(52.977) Actor: María Esperanza Mariño Osorio y otra Demandado: Nación – Ministerio de Defensa –Policía Nacional Referencia: Acción de Reparación Directa 3 II.

LOS RECURSOS DE APELACIÓN Síntesis de los recursos 4. En su apelación, la parte demandada insistió en la ausencia de responsabilidad patrimonial, pues la muerte del referido agente de Policía devino de forma exclusiva del hecho de un tercero, esto es, un grupo subversivo. Subsidiariamente, manifestó que no había lugar a reconocer perjuicios materiales o morales a María Camila Yusti Mariño, habida cuenta que ella nunca tuvo relación alguna con su padre, tanto así que fue registrada con el apellido de éste después de un proceso de filiación que se inició post mortem.

Con respecto al daño a la salud, expuso que solo procede su reconocimiento a favor de la víctima directa y no resulta procedente extenderlo a las víctimas indirectas, amén de que no había prueba de su causación. Finalmente, adujo que por la muerte del señor Yusti Saavedra, esa institución ya había efectuado un reconocimiento prestacional a favor de su hija equivalente a una pensión de sobreviviente, en virtud de la cual recibió la suma de $79’258.356, por manera que resultaba improcedente una indemnización adicional por el mismo hecho. 5.

A su turno, la parte actora manifestó su inconformidad en lo que respecta al monto de la condena reconocida para el resarcimiento del daño a la vida en relación; para tal efecto, adujo que la suma de cincuenta (50) SMLMV no representan siquiera una compensación material del daño irreparable en su formación psicosocial y por ello solicita que se reconozca la suma pretendida en la demanda. 6.

Frente a los descuentos del daño material, solicitó que se descontara únicamente el 25% y no el 50% de lo devengado como gastos de manutención del occiso y, por último, indicó que el 0.1% de las pretensiones aceptadas no representa las costas reales del proceso. La sentencia de segunda instancia 7. Mediante sentencia de segunda instancia del 5 de marzo de 2021, esta Subsección del Consejo de Estado decidió lo siguiente: “PRIMERO: DECLÁRESE PARCIALMENTE la responsabilidad patrimonial y administrativa de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL por los perjuicios ocasionados con motivo de la muerte del PT ARÓN HERNEY YUSTI SAAVEDRA, en hechos ocurridos el 18 de marzo de 2011 en el corregimiento de las Mercedes, municipio de Sardinata (N. de S.), conforme al análisis realizado en la parte considerativa de la presente providencia. Radicación: 54001-23-33-000-2013-00214-01(52.977) Actor: María Esperanza Mariño Osorio y otra Demandado: Nación – Ministerio de Defensa –Policía Nacional Referencia: Acción de Reparación Directa 4 SEGUNDO: DENIÉGUENSE el reconocimiento de los perjuicios solicitados en tanto que no se acreditaron.

TERCERO: CONDÉNESE EN COSTAS a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL. Por secretaría, DESE el trámite previsto en el artículo 366 del CGP.

CUARTO: DEVUÉLVASE a la parte actora el valor consignado como gastos ordinarios del proceso o su remanente, si lo hubiere.

QUINTO: Una vez en firme la presente providencia, ARCHÍVESE el expediente previas las anotaciones secretariales de rigor”. La acción de tutela y su definición 8. En contra de la anterior decisión, la señora María Esperanza Mariño Osorio presentó una acción de tutela, que fue decidida el 18 de noviembre de 2021 por la Sección Cuarta de esta Corporación, en el sentido de acceder al amparo solicitado, decisión que fue revocada por la sentencia del 1 de marzo de 2022, proferida por la Sección Segunda - Subsección “B” del Consejo de Estado y, en su lugar, declaró la improcedencia de la acción de tutela, por no haberse cumplido los requisitos de relevancia constitucional y subsidiariedad. 9.

Posteriormente, la Corte Constitucional en sede de revisión de la referida tutela, decidió5 (se transcribe literalmente): “REVOCAR la sentencia proferida, en segunda instancia, por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el 1º de marzo de 2022. En su lugar, CONFIRMAR PARCIALMENTE el fallo de primera instancia, proferido el 18 de noviembre de 2021 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en el sentido de MODIFICAR la tercera orden de dicha providencia, la cual será sustituida por el segundo numeral resolutivo de la presente sentencia.

SEGUNDO. ORDENAR a la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado que, en el término máximo de dos meses, contados a partir de la notificación de esta providencia, profiera una sentencia complementaria en la que se pronuncie nuevamente sobre los perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales cuya indemnización fue solicitada por la niña María Camila Yusti Mariño. Para el efecto, deberá tener especialmente en cuenta lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia, con miras a darle la preponderancia que corresponde a la garantía de los derechos de la menor de edad, los cuales se vieron gravemente afectados en la Sentencia del 5 de marzo de 2021” (subrayas adicionales). 10.

Mediante auto del 27 de junio del año en curso, se solicitó el préstamo del expediente de reparación directa al Tribunal Administrativo de Norte de Santander 5 Sentencia SU-114 del 20 de abril de 2023 proferida por la Sala Plena de la Corte Constitucional, la cual fue notificada al Despacho el 26 de junio de 2023. Radicación: 54001-23-33-000-2013-00214-01(52.977) Actor: María Esperanza Mariño Osorio y otra Demandado: Nación – Ministerio de Defensa –Policía Nacional Referencia: Acción de Reparación Directa 5 y, el 11 de los corrientes, la Secretaría de la Sección Tercera remitió el expediente al Despacho con el fin de dar cumplimiento al referido fallo de tutela.

III. CONSIDERACIONES Objeto del presente pronunciamiento 11. Según se dejó indicado, mediante fallo de tutela del 20 de abril de 2023 del año en curso, la Sala Plena de la Corte Constitucional dispuso que se profiera una providencia complementaria, en la que se decida nuevamente “sobre los perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales cuya indemnización fue solicitada por la niña María Camila Yusti Mariño”, motivo por el cual el presente pronunciamiento se circunscribe a ese específico aspecto. 12.

No se realizará análisis alguno respecto de la procedencia del reconocimiento de perjuicios a favor de la menor María Camila Yusti Mariño, habida cuenta que dicho análisis ya fue expuesto -in extenso- en la referida sentencia de tutela6. De 6 Al respecto, la aludida sentencia de tutela manifestó: “Todo lo expuesto muestra, entonces, que la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado se apartó del precedente judicial de la misma Corporación. En concreto, del alcance y estándar de valoración construidos jurisprudencialmente respecto de la presunción del perjuicio moral en favor de los descendientes de las víctimas directas.

Por un lado, para la Corte, no es constitucionalmente admisible pretender que la jurisprudencia del Consejo de Estado proteja adecuadamente los derechos de los hijos póstumos y que, por vía de la sentencia objeto de esta tutela, se establezca un tratamiento diferencial y desventajoso para los menores de edad que son reconocidos tardíamente.

Se trata de una distinción que se basa en un criterio de discriminación que en este caso no es aceptable, como lo es el origen familiar, pues parte de estructurar un trato diferenciado en cuanto a los derechos y deberes entre los tipos de hijos, pese a que ello, por regla general, está proscrito en nuestro ordenamiento, de conformidad con los artículos 13 y 42 de la Constitución Política. 130.

Por otro lado, la Sala Plena de la Corte Constitucional destaca la clara configuración del defecto por desconocimiento del precedente judicial, en particular, respecto de la Sentencia de Unificación con radicado 27709,84 proferida el 28 de abril de 2014 por la Sección Tercera del Consejo de Estado, porque: (i) las circunstancias fácticas y jurídicas del asunto analizado en esa oportunidad y del que ahora es objeto de revisión son análogas (reparación por muerte de un patrullero de la Policía Nacional a favor de familiares dentro del primer grado de consanguinidad); y (ii) se inaplicaron las reglas de decisión contenidas en una sentencia de unificación según las cuales a) en el nivel 1 de cercanía afectiva (primer grado de consanguinidad) se requiere prueba del estado civil para la reparación del daño moral y b) la prueba de la relación afectiva solo es exigible para los niveles 3, 4 y 5 (tercer y cuarto grados de consanguinidad o civil y relaciones afectivas no familiares).

Con todo, la interpretación que la autoridad judicial accionada adelantó frente al alcance de la presunción del perjuicio moral no sólo acarreó un desconocimiento del precedente del propio Consejo de Estado, sino también un defecto fáctico por apartarse del valor probatorio de la consanguinidad a efectos de acceder a la indemnización del perjuicio moral; así como una violación directa de la Constitución Política, ante la afectación intensa que se produjo sobre los derechos de un sujeto de especial protección constitucional, como lo era la niña María Camila.

La accionada incurrió concurrentemente en estos defectos al haber establecido, de manera diferenciada y discriminatoria, cargas probatorias que no le eran aplicables a la menor de edad en materia del daño moral, pues ante la inexistencia de una razón válida para desvirtuar la presunción reconocida por el precedente del propio Consejo de Estado, bastaba con que estuviera probado que era hija de la víctima directa para dar por acreditados estos perjuicios.

(…) En respuesta al problema jurídico formulado la Sala Plena concluye que la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado incurrió de manera concurrente en defecto fáctico, en desconocimiento del precedente judicial y en violación directa de la Constitución Radicación: 54001-23-33-000-2013-00214-01(52.977) Actor: María Esperanza Mariño Osorio y otra Demandado: Nación – Ministerio de Defensa –Policía Nacional Referencia: Acción de Reparación Directa 6 esta manera la Sala encaminará su tarea a verificar su prueba y cuantía. Indemnización de perjuicios a favor de la menor María Camila Yusti Mariño 13.

Teniendo en cuenta que el fallo de tutela proferido por la Corte Constitucional dispuso que “… para el reconocimiento de perjuicios morales bastaba con demostrar el estado civil…”, resulta del caso dar aplicación a lo establecido en las sentencias de unificación proferidas el 28 de agosto de 2014 por la Sección Tercera de esta Corporación7, a partir de las cuales se infiere que la suma a reconocer a favor de la menor María Camila Yusti Mariño sería de 100 SMLMV, en su calidad de hija de la víctima directa; sin embargo, como en el fallo de segunda instancia de esta Sala arriba citado se declaró la concurrencia de causas entre la falla del servicio imputable a la Policía Nacional y el hecho de un tercero, deberá descontarse un 50% de dicho monto indemnizatorio, por manera que el rubro total a reconocer a favor de la citada menor será la suma de 50 SMLMV. 14.

Sin perjuicio de la decisión que la Sala se apresta a tomar en virtud del acatamiento de la sentencia de tutela referida, resulta pertinente precisar que las referidas sentencias de unificación establecieron unas presunciones de aflicción, para ser observadas por el juez administrativo al momento de decretar o reconocer tales perjuicios, presunciones que admiten prueba en contrario independientemente del sujeto beneficiario de la presunción8. 15.

En perspectiva de lo que fueron las bases de las sentencias de unificación referidas, cabe resaltar que respecto de la presunción del daño moral para los niveles 1 (relaciones afectivas conyugales y paternos filiales) y 2 (relación afectiva del 2° de consanguinidad o civil -abuelos, nietos o hermanos), se trata de una presunción de hombre y, en esa medida, tienen como fin servir de guía al momento de valorar las pruebas, mas no dar por probado el hecho.

En relación con las víctimas indirectas que están legitimadas para reclamar la indemnización del daño moral -que no están amparadas por la presunción de aflicción (niveles 3, 4 y 5 o damnificados), rige la regla general sobre la carga de probar el daño y, adicionalmente, deben probar la condición de damnificados. Política, lo cual conllevó la vulneración de los derechos al debido proceso, a la igualdad y a la reparación integral de la niña María Camila, así como la trasgresión de su interés superior y la prevalencia de sus garantías fundamentales. 143.

Para la Corte Constitucional, no es jurídicamente admisible negar la reparación integral a una menor de edad por el fallecimiento de su padre, únicamente bajo el argumento de que éste no la reconoció en vida, pese a estar acreditada la responsabilidad del Estado por el deceso ocurrido”. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2014, proceso 50001-23-15-000-1999-00326-01(31172), MP Olga Mélida Valle de De La Hoz. 8 La presunción de derecho, tal como coinciden en definirla importantes tratadistas de derecho procesal (Carnelutti, Azula Camacho, Devis Echandía) consiste en: "un juicio lógico, en virtud del cual se considera como cierto o probable un hecho con fundamento en las máximas de la experiencia que indican cual es el modo normal como suceden las cosas y los hechos y por ello se consideran como ciertos y probables" Corte Constitucional, sentencia C-388 de 2000, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

Radicación: 54001-23-33-000-2013-00214-01(52.977) Actor: María Esperanza Mariño Osorio y otra Demandado: Nación – Ministerio de Defensa –Policía Nacional Referencia: Acción de Reparación Directa 7 16. De acuerdo con lo anterior, se advierte que en materia de perjuicios morales, la Administración pública demandada está habilitada, o lo que es lo mismo, no está limitada -ni siquiera cuando se trata de sujetos con especial protección constitucional-, para probar en contrario "demostrando la inexistencia o debilidad de la relación familiar en que se sustentan"9; asimismo, no sobra advertir que el juez no solo puede, sino que debe valorar las pruebas aportadas al proceso que desvirtúan esa presunción establecida en las reglas jurisprudenciales. 17.

Adicionalmente, cabe resaltar que las denominadas tablas de indemnización de perjuicios morales fijadas en las sentencias de unificación por la Sección Tercera del Consejo de Estado no pueden ni deben ser consideradas como barreras inamovibles, ya que en ese sentido constituirían una violación a los principios de justicia y reparación integral establecidos en la Ley 446 de 1998 10 y en los instrumentos internacionales de protección a los DDHH.

Esos criterios indemnizatorios deben ser tomados como guías indicadoras susceptibles de ser adaptadas a la realidad probatoria concreta de cada caso analizado por el juez administrativo y, por esa misma razón, se acepta que dichas presunciones son guías y ayudas probatorias respecto de algunos hechos, pero que, en todo caso, de llegar a existir prueba distinta o en contrario, debe prevalecer ésta última regla.

Tan claro es esto, que variadas decisiones del Consejo de Estado ha discurrido sobre tales aspectos11 e, inclusive, en algunos casos puntuales, ha fijado nuevas reglas jurisprudenciales para fijar valores superiores, atendidas las particulares condiciones en que se produjo el daño (vgr. graves violaciones a los derechos humanos)12. 18.

Para el caso concreto, porque así lo formuló el demandado y fue probado, al momento de la muerte del señor Arón Herney Yusti Saavedra (víctima directa), este y la niña María Camila Yusti Mariño no tenían relación pues no milita prueba respecto de que el hoy occiso hubiera conocido de su existencia13, condición filial que adquirió en época posterior, cuando fue registrada con el apellido de aquél el 25 de septiembre de 2013, esto es, luego de dos años y medio tras la culminación de un proceso de filiación que la madre de ella inició, también con posterioridad a la muerte de aquél, ocurrida el 18 de marzo de 2011.

Es decir, la citada menor sólo 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia 23 de agosto de 2012, exp. 24.392, M.P. Hernán Andrade Rincón, y sentencia del 30 de enero de 2013, exp. 25.087, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. 10 A cuyo tenor: “Artículo 16. Valoración de daños. Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”. 11 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 23 de agosto de 2012, Exp. 24.392, M.P. Hernán Andrade Rincón y sentencia del 30 de enero de 2013, Exp. 25.087, M.P. Olga Mélida Valle De La Hoz. 12 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, Exp. 32988, M.P. Ramiro Pazos Guerrero.

Consultar también, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 24 de octubre de 2013, Exp. 25.981, M.P. Enrique Gil Botero, entre otras. 13 En virtud del proceso de filiación extramatrimonial adelantado por María Esperanza Mariño Osorio en representación de la menor María Camila Mariño Osorio, el 25 de septiembre de 2013, el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de San Gil declaró que la citada niña es hija extramatrimonial del fallecido Arón Herney Yusti Saavedra, quien murió el 18 de marzo de 2011.

Radicación: 54001-23-33-000-2013-00214-01(52.977) Actor: María Esperanza Mariño Osorio y otra Demandado: Nación – Ministerio de Defensa –Policía Nacional Referencia: Acción de Reparación Directa 8 fue declarada hija del occiso dos años y medio después de la muerte de aquél y sin que se hubiera allegado prueba alguna que permitiera establecer algún tipo de cercanía, vínculo o afecto entre ellos. 19.

Así las cosas, la Sala no puede dejar de reparar que los supuestos de hecho analizados son distintos a los que sustentaron las sentencias de unificación, por lo que resultaba procedente apartarse del precedente establecido en las ya citadas sentencias de unificación, habida cuenta que, en este caso, como se advirtió, existen razones probatorias claras que desvirtúan la presunción de aflicción moral que habría sufrido la hija póstuma del señor Arón Herney Yusti Saavedra, amén de que no se aportó ninguna prueba respecto a que, para el momento de la muerte del señor Arón Herney Yusti Saavedra (víctima directa) conocía de la existencia de la niña María Camila Yusti Mariño, tampoco se aportó prueba de la relación de trato o afecto, pues su condición filial se adquirió en época posterior, cuando fue registrada con el apellido de aquél el 25 de septiembre de 2013, tras la culminación de un proceso de filiación que la madre de ella inició con posterioridad a la muerte de aquél, ocurrida el 18 de marzo de 2011.

Es decir, la citada menor sólo fue declarada hija del occiso dos años y medio después de la muerte de aquél y sin que se hubiera allegado prueba alguna que permitiera establecer algún tipo de cercanía, vínculo de afecto o trato entre ellos. Cabe resaltar en este punto que en los procesos de filiación no resulta necesario acreditar dicho tipo de vínculos afectivos, pues lo cierto es que de acuerdo con los artículos 1 y 8 de la Ley 721 de 200114, en todos los procesos para establecer paternidad o maternidad, el Juez, de oficio, ordenará la práctica de exámenes que científicamente determinen el índice de probabilidad superior al 99.9%, “en firme el resultado, si la prueba demuestra la paternidad o maternidad el juez procederá a decretarla, en caso contrario se absolverá al demandado o demandada”. 20.

Por lo tanto, ese supuesto de hecho hacía que no se pudiera dar aplicación a las sentencias de unificación, pues las mismas están concebidas para casos en los cuales tanto padre como sus familiares cercanos conocieran al menos su existencia para el momento de su muerte. Por ello, al no estar probado ese supuesto de hecho que ampara la presunción de dolor, correspondía a la parte probarlo, hecho que no acaeció en este caso. 21.

En ese orden de ideas, para este caso en particular, la sola aportación del respectivo registro civil de nacimiento no bastaba para presumir el daño moral que la hija sufrió por la muerte de quien dos años y medio después vendría a ser declarado como su padre, pues su condición filial, de parentesco, de cercanía, trato, convivencia, relación afectiva y de trato, no fue probada para la época del óbito, por lo que, en consecuencia, le correspondía a la parte actora acreditar la relación de cercanía, afecto, trato personal, afectivo o familiar que había entre ellos, para poder inferir la aflicción causada por su fallecimiento. 14 “Por medio de la cual se modifica la Ley 75 de 1968”.

Radicación: 54001-23-33-000-2013-00214-01(52.977) Actor: María Esperanza Mariño Osorio y otra Demandado: Nación – Ministerio de Defensa –Policía Nacional Referencia: Acción de Reparación Directa 9 22. No obstante lo anterior -como se indicó-, la Sala debe acatar el referido fallo de tutela en los términos referidos, sin perjuicio de dejar sentado, porque la situación objetiva así lo demuestra y la Sala tiene derecho a salvar su propia responsabilidad, que el análisis de la Corte Constitucional en clave de la protección y vigencia del precedente fijado por el Consejo de Estado como Corte de cierre en la definición de conflictos en materia de responsabilidad extracontractual del Estado, incurre en el error de apartarse y, con ello, variar el propio contenido del precedente judicial que dice se debe observar.

Perjuicio solicitado en la demanda bajo la denominación de “daño a la vida de relación y/o psicológico” 23. En relación con el perjuicio inmaterial cuyo reconocimiento fue solicitado en la demanda bajo la denominación de daño a la vida de relación, la Sala recuerda que después de una evolución jurisprudencial en la que fue cambiando de denominación y objeto, la Sección Tercera de la Corporación, en sentencia de unificación, precisó que el daño a la salud comprende la afectación a la órbita psicofísica del sujeto (integridad corporal, psicológica, sexual, estética) y por tanto desplaza por completo otro tipo de denominaciones. 24.

El daño moral satisface la indemnización de la órbita interna y aflictiva del ser humano garantizando su resarcimiento equitativo y objetivo en relación con los efectos que produce un daño que lo perturba moralmente, mientras que el daño a la salud se soporta en el reconocimiento de perjuicios que provengan de una lesión a la integridad psicofísica de una persona. 25.

En el presente caso, la Sala encuentra que los daños que se enuncian en la demanda como “a la vida de relación y/o psicológicos”, aparecen inmersos dentro de la denominación genérica de daño a la salud, comoquiera que tienden al resarcimiento de una supuesta afectación psicológica por la muerte del señor Arón Herney Yusti Saavedra a favor de la menor María Camila Yusti Mariño. Sobre esta afectación, la Sala debe resaltar que no media unificación jurisprudencial que los presuma o los tenga por probados con base en reglas de experiencia o, aún, que se refiera a su acreditación bajo un estándar probatorio indiciario o “flexible”, habida consideración del tipo de sujeto afectado o de su condición constitucional o convencional que imponga un especial tratamiento legal y jurisprudencial.

Así, las referidas sentencias unificatorias establecieron parámetros objetivos respecto de la prueba de las consecuencias de una determinada lesión psicofísica15. 15 Al respecto, la referida sentencia del 28 de agosto de 2014, Exp. 32.988, M.P. Ramiro Pazos Guerrero, precisó que, “[e]l juez debe determinar el porcentaje de la gravedad o levedad de la afectación corporal o psicofísica, en consideración a las consecuencias de la enfermedad o accidente que reflejen alteraciones al nivel del comportamiento y desempeño de la persona dentro de su entorno social y cultural que agraven la condición de la víctima.

Para estos efectos, de acuerdo con el caso, se considerarán las siguientes variables: - La pérdida o anormalidad de la estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica (temporal o Radicación: 54001-23-33-000-2013-00214-01(52.977) Actor: María Esperanza Mariño Osorio y otra Demandado: Nación – Ministerio de Defensa –Policía Nacional Referencia: Acción de Reparación Directa 10 26.

Con este preciso referente conceptual, la Sala no tiene elemento de prueba en el expediente ni regla jurisprudencial que fije una presunción que permita acreditar que la niña sufrió una afectación en su salud psicofísica como consecuencia de la muerte de quien 2 años después fuera declarado como su padre, ya que -se insiste- la parte actora no lo probó; incluso, en la demanda y en el recurso, únicamente, se menciona que la niña no podrá crecer con la compañía de su padre Arón Herney Yusti Saavedra. Adicionalmente, como el expediente lo acredita, no se probó que la señora María Esperanza Mariño Osorio y el señor Yusti Saavedra hubieran sostenido una relación de convivencia, afecto o cariño, pues como la misma demandante lo afirmó en la demanda, para el momento de la muerte de aquél, ella era su ex novia, circunstancia por la que le fueron negados los perjuicios deprecados a su favor en primera instancia. 27.

Así, si bien es posible concluir acerca de que la referida menor pueda sufrir una afectación de tipo moral, lo que encuadra dentro del comportamiento normal de una persona que pierde a un ser querido, lo cierto es que ello no sobrepasa el espectro de la aflicción comprendida dentro del daño moral para considerarse propiamente como el perjuicio deprecado en la demanda bajo la denominación de “daño a la vida de relación o psicológico”, amén de que no se aportó prueba de ello. 28.

Sin perjuicio de las anteriores consideraciones y con el objeto de acatar lo decidido por la Corte Constitucional en el fallo de tutela referido, la Sala procede a reconocer el perjuicio a la menor María Camila Yusti Mariño bajo la denominación de afectación a bienes constitucional y convencionalmente amparados, habida cuenta de que, como lo puso de presente la Corte Constitucional, se privó a la menor de crecer con su padre, por lo que ese hecho “en sí mismo acarrea una afectación en el desarrollo armónico del niño o niña que lo enfrenta y que, por tanto, excluir la posibilidad de exigir su resarcimiento conlleva una afectación sobre los bienes constitucionales de los que es titular”. 29.

Ahora bien, para efecto de indemnizar el referido perjuicio, debe tenerse en cuenta que, de acuerdo con las sentencias de unificación de esta Sección del Consejo de Estado, se privilegia la compensación a través de medidas reparatorias no indemnizatorias a favor de la víctima directa y a su núcleo familiar más cercano, esto es, cónyuge o compañero(a) permanente o estable y los parientes hasta el 1° de consanguinidad, “en atención a las relaciones de solidaridad y afecto que se presumen entre ellos”.

Así, cuando las medidas de satisfacción no sean suficientes o posibles para consolidar la reparación integral podrá otorgarse una permanente). - La anomalía, defecto o pérdida producida en un miembro, órgano, tejido u otra estructura corporal o mental. -La exteriorización de un estado patológico que refleje perturbaciones al nivel de un órgano. - La reversibilidad o irreversibilidad de la patología. - La restricción o ausencia de la capacidad para realizar una actividad normal o rutinaria. - Excesos en el desempeño y comportamiento dentro de una actividad normal o rutinaria. - Las limitaciones o impedimentos para el desempeño de un rol determinado. - Los factores sociales, culturales u ocupacionales. - La edad. - El sexo. - Las que tengan relación con la afectación de bienes placenteros, lúdicos y agradables de la víctima y - Las demás que se acrediten dentro del proceso”.

Radicación: 54001-23-33-000-2013-00214-01(52.977) Actor: María Esperanza Mariño Osorio y otra Demandado: Nación – Ministerio de Defensa –Policía Nacional Referencia: Acción de Reparación Directa 11 indemnización, única y exclusivamente a la víctima directa, mediante el establecimiento de una medida pecuniaria de hasta 100 SMLMV, si fuere el caso, siempre y cuando la indemnización no hubiere sido reconocida con fundamento en el daño a la salud. 30.

Para el presente caso, comoquiera que no resultaría pertinente o eficaz el decreto de una medida de reparación no pecuniaria 16, se decretará una indemnización equivalente a 50 SMLMV a favor de la menor María Camila Yusti Mariño, teniendo en cuenta que -como se dejó indicado-, hay lugar a descontar un 50% de la condena, dada la concausalidad decretada en la sentencia del 5 de marzo de 2021.

Perjuicios materiales Lucro cesante 31. Las partes también apelaron la condena por concepto de lucro cesante, pues consideraron, por un lado, que a la menor María Camila Yusti Mariño, beneficiaria del señor Yusti Saavedra, la Policía Nacional le otorgó un reconocimiento prestacional, equivalente a una pensión de sobreviviente, motivo por el cual no debían recibir una doble indemnización y adicionalmente una compensación por muerte equivalente a $79’258.356; y por el otro, la parte actora señaló que el reconocimiento por este rubro debía ser mayor. 32.

Sobre el particular, se observa que al proceso se allegaron copias del respectivo acto administrativo en el que consta dicho reconocimiento prestacional. En efecto, en la Resolución No. 097 del 29 de enero de 2014 “Por la cual se reconocen pensión de sobrevivientes y compensación por muerte a beneficiaria del señor Arón Herney Yusti Saavedra”, se decidió “reconocer y pagar pensión de sobrevivientes, en cuantía equivalente al 50% del sueldo básico de un subteniente más ½ prima de vacaciones, subsidio de alimentación y 1/12 de prima de navidad, a partir del 19 de marzo de 2011, a favor de la menor María Camila Yusti Mariño, representada por la señora María Esperanza Mariño Osorio, en la suma de $79’258.356, por compensación por muerte”17. 33.

En consecuencia, en el presente caso, comoquiera que la menor María Camila Yusti Mariño fue pensionada en su condición de hija póstuma por la Policía Nacional, y con el objeto de acatar lo decidido por la Corte Constitucional, se debe realizar la liquidación respectiva y efectuar las deducciones correspondientes con el fin de evitar un enriquecimiento sin justa causa. 16 Siguiendo esta directriz internacional, que ha sido introducida en el ordenamiento jurídico y unificada en la referida sentencia, todo abuso o desbordamiento arbitrario del poder público que vulnere los derechos de los asociados y se materialice en daños antijurídicos genera un deber para el Estado de (i) restituir;

(ii) indemnizar; (iii) rehabilitar; (iv) satisfacer y (v) adoptar garantías de no repetición. 17 Folios 202 C. 1 y 328 a 329 C. ppal. Radicación: 54001-23-33-000-2013-00214-01(52.977) Actor: María Esperanza Mariño Osorio y otra Demandado: Nación – Ministerio de Defensa –Policía Nacional Referencia: Acción de Reparación Directa 12 34.

Al respecto, se debe recordar que de conformidad con la jurisprudencia reiterada18 y unificada19 de esta Sección, el perjuicio material a indemnizar, en la modalidad de lucro cesante, debe ser cierto y no debe implicar un enriquecimiento injustificado para el beneficiario, pues la reparación integral implica que se debe indemnizar el daño y nada más que el daño. 35.

En ese sentido, comoquiera que sobre la posibilidad de la acumulación de indemnizaciones no existe actualmente una línea jurisprudencial unánime del Consejo de Estado que imponga a los jueces y tribunales administrativos asumir una decisión determinada en este aspecto20 en virtud del cumplimiento del referido fallo de tutela, se realizará la indemnización correspondiente y se descontará el valor reconocido tanto por concepto de pensión de sobrevivientes, como por concepto de compensación por muerte, que le fue otorgado a la referida menor por la institución demandada. 36.

Ahora bien, de acuerdo con jurisprudencia reiterada de esta Sección, el reconocimiento de indemnización por lucro cesante resulta procedente para aquellas personas que comprueben que dependen económicamente de la persona fallecida, asimismo, se ha establecido la presunción de que los hijos reciben ayuda económica de sus padres hasta que cumplan 25 años de edad.

Así, comoquiera que, para la fecha de la muerte del señor Arón Herney Yusti Saavedra su hija contaba con 5 años de edad aproximadamente21, la Sala, porque así lo ordenó la Corte Constitucional, accederá al reconocimiento de dichos perjuicios materiales. 96. Así las cosas, se efectuará la liquidación de este perjuicio con base en el salario que el señor Yusti Saavedra devengaba para la fecha de su muerte (marzo de 2011), esto es, $1’452.601, de conformidad con la certificación expedida por el Tesorero Principal del Departamento de Policía de Norte de Santander22. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de: i) 4 de diciembre de 2006, radicación: 13168, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; del 12 de febrero de 2014, radicación: 31583, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, y del de 29 de mayo de 2014, C.P. Hernán Andrade Rincón, radicación: 35930, entre otras. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2014, M.P. Hernán Andrade Rincón (E), radicación: 36.149. 20 Al respecto, se advierte que lo relativo a la compatibilidad o no entre la indemnización a for fait y el lucro cesante aún no ha sido objeto de unificación por parte de la sección tercera de esta Corporación, en los términos señalados en los artículos 270 y 271 del CPACA, pues para la subsección A dichos emolumentos se excluyen entre sí, al implicar una doble erogación del Estado (subsección A, sentencia de 13 de agosto de 2020, M. P. María Adriana Marín, expediente (44525) y sentencia del de 29 de mayo de 2014, M.P. Hernán Andrade Rincón, expediente 35930), mientras que para la subsección C son compatibles, dado que tienen una causa distinta.

Al respecto consultar, Sección tercera, subsección C, sentencia de 1° de junio de 2020, M. P. Nicolás Yepes Corrales, expediente: 68001-23-31-000-2007-00286-01 (45437). En similar sentido dicha subsección dictó el fallo de 16 de diciembre de 2020, M. P. Guillermo Sánchez Luque, expediente 25000-23-26-000-2003-00307- 01(42923). 21 Dicha información se obtuvo del registro civil de nacimiento de la referida persona, en el cual se estableció que nació el 2 de abril de 2006 (folio 16 del cuaderno 1). 22 Folio 100 C. 1.

Radicación: 54001-23-33-000-2013-00214-01(52.977) Actor: María Esperanza Mariño Osorio y otra Demandado: Nación – Ministerio de Defensa –Policía Nacional Referencia: Acción de Reparación Directa 13 97. De conformidad con lo anterior, procederá la Sala a realizar la liquidación de dicha indemnización del perjuicio. Entonces: Ingresos mensuales de la víctima al momento de su muerte: $1’452.601.

Período a indemnizar desde la fecha de muerte hasta que cumpla 25 años de edad: (240 meses) Período consolidado: 161 meses Período futuro: 79 meses Índice final: junio de 2023 -último conocido- (133,78) Índice inicial: 18 de marzo de 201123: (74.77) Actualización de la base: ind final (133.78) RA = $497.000 VH ------------------------- ind inicial (74.77) R = $1’452.601 X 1,78920 = RA $2’599.023 98.

No obstante, de dicha suma se descontará el 25% por concepto de gastos personales, lo cual arroja el resultado de: $1’949.268. 99. Consolidado: Desde la fecha de la muerte del señor Arón Herney Yusti Saavedra (marzo de 2011) hasta la fecha de esta sentencia (julio 2023), esto es 161 meses, aplicando la siguiente fórmula: Ra = $1’949.268;

I = Interés puro o técnico: 0.004867 (1+i)n -1 S = VA ------------- i (1.004867)161 -1 S = VA --------------------- 0.004867 S = $1’949.268 x 243.508 S = $474’662.577 100. Futuro: Hasta que la menor María Camila Yusti Mariño cumpla 25 años de edad, esto es 79 meses, aplicando la siguiente fórmula: (1+0.004867)n-1 23 Fecha de muerte de la víctima directa.

Radicación: 54001-23-33-000-2013-00214-01(52.977) Actor: María Esperanza Mariño Osorio y otra Demandado: Nación – Ministerio de Defensa –Policía Nacional Referencia: Acción de Reparación Directa 14 S = VA ------------------------ i (1+0.004867)n (1.004867)79 - 1 S = VA -------------------------- i (1.004867)79 0.467500 S = VA ---------------- 0.0071423 S = $1’949.268 X 65.4551054 S = $127’589.542 Total perjuicios por lucro cesante para María Camila Yusti Mariño: seiscientos dos millones doscientos cincuenta y dos mil ciento diecinueve pesos ($602’252.119).

No obstante, de dicho rubro debe descontarse el 50% dada la concurrencia de causas establecida en la sentencia del 5 de marzo de 2021; entonces el valor a reconocer sería la suma de trescientos un millones ciento veintiséis mil cincuenta y nueve pesos ($301’126.059). 37. Adicionalmente, como se dejó indicado, hay lugar a descontar el valor reconocido mediante la pensión de sobreviviente mediante Resolución No. 97 del 29 de enero de 2014, resulta necesario actualizar dicho valor reconocido: $79’258.356 a valor presente, con la siguiente fórmula: Actualización de la base: ind final (133.78) RA = $79’258.356 VH ------------------------- ind inicial (79.95) R = $79’258.356 X 1,67329 = RA $132’622.674 R = ciento sesenta y ocho millones quinientos tres mil trescientos ochenta y cinco pesos ($168’503.385). 38.

Asimismo, se debe descontar el valor que la institución demandada ha reconocido por concepto de pensión de sobreviviente desde el momento que le fue otorgada dicha pensión periódica a la referida menor hasta la fecha del pago; no obstante, como no se allegó prueba sobre dichos pagos, corresponderá a la entidad demandada descontar dicho valor al momento de realizar el pago correspondiente.

Radicación: 54001-23-33-000-2013-00214-01(52.977) Actor: María Esperanza Mariño Osorio y otra Demandado: Nación – Ministerio de Defensa –Policía Nacional Referencia: Acción de Reparación Directa 15 PARTE RESOLUTIVA 39. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida por esta Subsección el 5 de marzo de 2021, la cual quedará así: “PRIMERO: DECLÁRESE PARCIALMENTE la responsabilidad patrimonial y administrativa de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL por los perjuicios ocasionados con motivo de la muerte del PT ARÓN HERNEY YUSTI SAAVEDRA, en hechos ocurridos el 18 de marzo de 2011 en el corregimiento de las Mercedes, municipio de Sardinata (N. de S.), conforme al análisis realizado en la parte considerativa de la presente providencia.

SEGUNDO: CONDÉNESE al reconocimiento de perjuicios a favor de la menor María Camila Yusti Mariño, así: Por concepto de perjuicios morales: La suma equivalente a 50 SMLMV. Por concepto de perjuicios por afectación a bienes constitucional y convencionalmente amparados: La suma de 50 SMLMV. Por concepto de lucro cesante: La suma de ciento sesenta y ocho millones quinientos tres mil trescientos ochenta y cinco pesos ($168’503.385).

Sin embargo, frente a dicho valor se deberá descontar el valor pagado por la entidad por concepto de pensión de sobreviviente a la referida persona, desde la fecha de reconocimiento de dicha pensión hasta el momento del pago.

TERCERO: DENIÉGUENSE las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: CONDÉNESE EN COSTAS a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL. Por secretaría, DESE el trámite previsto en el artículo 366 del CGP.

QUINTO: DEVUÉLVASE a la parte actora el valor consignado como gastos ordinarios del proceso o su remanente, si lo hubiere.

SEXTO: Una vez en firme la presente providencia, ARCHÍVESE el expediente previas las anotaciones secretariales de rigor”.

SEGUNDO: En los demás aspectos relacionados con el presente litigio, estese a lo decidido en la sentencia proferida el 5 de marzo de 2021.

TERCERO: Una vez en firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Radicación: 54001-23-33-000-2013-00214-01(52.977) Actor: María Esperanza Mariño Osorio y otra Demandado: Nación – Ministerio de Defensa –Policía Nacional Referencia: Acción de Reparación Directa 16 CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Aclaró voto FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador VF