76001233300020230085301 — Consejo de Estado

Demandante: Wilmar Ernesto Rojas Benavides Demandado: Néstor Alonso Riaño Cardona – concejal de Bugalagrande (Valle del Cauca) Rad: 76001-23-33-000-2023-00853-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADO PONENTE: OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 76001-23-33-000-2023-00853-01 Demandante: WILMAR ERNESTO ROJAS BENAVIDES Demandado: NÉSTOR ALONSO RIAÑO CARDONA – CONCEJAL DE BUGALAGRANDE, PERIODO 2024-2027 Tema: Inhabilidad por celebración de contrato – artículo 40.3 de la Ley 617 de 2000 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 9 de abril de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por la cual se declaró la nulidad de la elección de Néstor Alonso Riaño Cardona, como concejal de Bugalagrande, periodo 2024-2027. 1.

ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones 1. El ciudadano Wilmar Ernesto Rojas Benavides, a través de apoderado, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral1, consagrado en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra el acto de elección de Néstor Alonso Riaño Cardona, como concejal del municipio de Bugalagrande, periodo 2024-2027, contenido en el formulario E-26 CON del 3 de noviembre de 2023, en la que se elevaron las siguientes pretensiones: 1.

Declarar la Nulidad parcial del acto administrativo de elección contenido en la declaración de elección Acta de Escrutinio Formulario E 26 CON – de fecha 3 de noviembre de 2023, expedida por la COMISION ESCRUTADORA MUNICIPAL DE BUGALAGRANDE - ELECCION CONCEJO – ELECCIONES 29 DE OCTUBRE DE 2023, por medio del cual se declaró electo como CONCEJAL del Departamento del Valle, Municipio de Bugalagrande para el 1 La demanda fue radicada en el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el 28 de noviembre de 2023, según consta en el documento 1 del expediente digital remitido por esa corporación. Demandante: Wilmar Ernesto Rojas Benavides Demandado: Néstor Alonso Riaño Cardona – concejal de Bugalagrande (Valle del Cauca) Rad: 76001-23-33-000-2023-00853-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 periodo constitucional 2024-2027 al señor NESTOR ALONSO RIAÑO CARDONA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 1.113.039.207 por el PARTIDO DE LA UNIÓN POR LA GENTE- PARTIDO DE LA U, estando incurso en causal de inhabilidad para ser elegido concejal de dicho municipio. 2.

Ordenar que se profiera la correspondiente cancelación de la ‘credencial’ que acredite como concejal electo al demandado para el periodo constitucional 2024-2027. 3. Que como consecuencia de lo anterior, el cargo de CONCEJAL del Municipio de Bugalagrande en representación del PARTIDO DE LA UNIÓN POR LA GENTEPARTIDO DE LA U sea ocupado por los candidatos que le subsiguió al demandado según votación obtenida. 1.2.

Hechos 2. Como fundamento fáctico de las pretensiones narró, en síntesis, los siguientes: 3. Sostuvo que el señor Néstor Alonso Riaño Cardona se inscribió como candidato al Concejo Municipal de Bugalagrande, quien resultó electo, avalado por el Partido de la Unión por la Gente (La U), para las elecciones de autoridades regionales llevadas a cabo el 29 de octubre de 2023, como consta en el formulario E-26 CON del 3 de noviembre de 2023, proferido por la Comisión Escrutadora Municipal. 4.

Adujo que el 15 de noviembre de 2022, el demandado suscribió el contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión 410-22-06.20222401, a través del Sistema Electrónico para la Contratación Pública – SECOP II, con la Unidad Ejecutora de Saneamiento del Valle del Cauca, establecimiento público del orden departamental con personería jurídica adscrito a la Secretaría de Salud, cuyo objeto era «prestar servicios de apoyo a la gestión llevando a cabo actividades de promoción y prevención de las zoonosis urbanas y rurales en el municipio de Bugalagrande del Aro Tuluá»2. 5.

Indicó que dentro del documento denominado «complemento al contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión celebrado entre la Unidad Ejecutora de Saneamiento del Valle del Cauca y Néstor Alonso Riaño Cardona», que hace parte integral del contrato, se define ARO como área operativa y en el considerando V se establece que el municipio de Bugalagrande pertenece al área operativa ARO Tuluá. 6.

Añadió que el contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión 410- 22-06.20222401 se ejecutó en el municipio de Bugalagrande, tal como se señaló en el objeto contractual. 2 Manifestó que se encuentra publicado en el siguiente enlace: https://community.secop.gov.co/Public/Tendering/OpportunityDetail/Index?noticeUID=CO1.NTC.35 22882&isFromPublicArea=True&isModal=true&asPopupView=true%0A Demandante: Wilmar Ernesto Rojas Benavides Demandado: Néstor Alonso Riaño Cardona – concejal de Bugalagrande (Valle del Cauca) Rad: 76001-23-33-000-2023-00853-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 1.3.

Normas violadas y concepto de la violación 7. La parte actora señaló como vulnerados los artículos 275.5 de la Ley 1437 de 2011 y 43.3 de la Ley 136 de 1994. 8. Para el efecto, manifestó que el demandado incurrió en la causal de inhabilidad por haber celebrado el contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión 410-22-06.20222401 con la Unidad Ejecutora de Saneamiento del Valle del Cauca, el 15 de noviembre de 2022, cuyo objeto era «prestar servicios de apoyo a la gestión llevando a cabo actividades de promoción y prevención de las zoonosis urbanas y rurales en el municipio de Bugalagrande del Aro Tuluá». 9.

Aclaró que dentro de los anexos de la demanda se incluyó el contrato electrónico que no contiene firma física, sino los datos del proceso y un documento denominado «complemento al contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión celebrado entre la Unidad Ejecutora de Saneamiento del Valle del Cauca y Néstor Alonso Riaño Cardona», que hace parte integral del contrato, el cual incluye los considerandos y el clausulado. 10.

Expuso que la Unidad Ejecutora de Saneamiento del Valle del Cauca es un establecimiento público creado con la Ordenanza 049 del 13 de diciembre de 1990, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscrita a la Secretaría Departamental de Salud del Valle del Cauca, tal como lo disponen los estatutos contenidos en el Decreto 01-24-1798 de 2017 «por medio del cual se aprueba el Acuerdo No. 11 de noviembre 14 de 2017, expedido por el Consejo Directivo de la Unidad Ejecutora de Saneamiento del Valle del Cauca que contiene la actualización de los Estatutos Internos de la dicha entidad», proferido por la gobernadora del Valle del Cauca. 1.4 Contestación de la demanda 1.4.1.

Néstor Alonso Riaño Cardona 11. A través de apoderado, contestó la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: 12. En primer término, solicitó el rechazo de la demanda, por cuanto el formulario E-26 CON fue aportado en copia simple y sin la respectiva constancia de publicación, lo que contraviene el numeral 1.º del artículo 166 de la Ley 1437 de 2011. 13.

En segundo lugar, explicó que, el 15 de noviembre de 2022, suscribió el contrato electrónico de prestación de servicios de apoyo a la gestión 410-22- 06.20222401, por valor de $2.900.000, cuya ejecución terminó el 26 de diciembre de ese mismo año, es decir, tuvo una duración de cuarenta y seis días. Por esa razón, consideró que no influyó en el electorado ni se generó un desequilibrio respecto de los demás candidatos al concejo, si se tiene en cuenta que el monto del contrato fue muy bajo y por un breve periodo.

Demandante: Wilmar Ernesto Rojas Benavides Demandado: Néstor Alonso Riaño Cardona – concejal de Bugalagrande (Valle del Cauca) Rad: 76001-23-33-000-2023-00853-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 14. Adujo que, con fundamento en el concepto 122821 de 2023, emitido por el Departamento Administrativo de la Función Pública, no se encontraba inhabilitado para inscribirse como candidato, pues en aquel se indicó que «un contratista del orden departamental no estará inhabilitado para aspirar a un concejo o alcaldía, razón por la cual solo deberá renunciar o ceder su contrato, si llega a ser elegido, antes de tomar posesión del cargo». 15.

Sostuvo que, teniendo en cuenta las particularidades del caso, se deben aplicar los principios pro electoratem y pro homine, con el fin de que la inhabilidad consagrada en el numeral 3 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000 se interprete en el sentido de que implique la menor restricción de los derechos políticos del demandado. 16. Insistió en que el señor Néstor Alonso Riaño Cardona actuó de buena fe al inscribirse como candidato al Concejo de Bugalagrande, en razón a que tenía la plena convicción de que no se encontraba inhabilitado. 1.5.

Actuación procesal en la primera instancia 17. Mediante auto del 29 de noviembre de 2023, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la demanda. 18. El 8.º de febrero de 2024 se fijó el litigio y se decretaron pruebas dentro del asunto. 19. El 9 de abril de 2024 se profirió sentencia de primera instancia, a través de la cual se declaró la nulidad del acto de elección demandado. 1.6.

Fijación del litigio 20. Mediante auto del 8° de febrero de 2024, se fijó el litigio en los siguientes términos: De acuerdo con el cargo formulado, el problema jurídico en este caso se contrae a definir si el acto enjuiciado “Acta de Escrutinio Formulario E26 CON del 03 de noviembre de 2023” se encuentra viciado de nulidad, teniendo en cuenta que presuntamente el concejal electo, señor Néstor Alonso Riaño Cardona adscrito al Concejo de Bugalagrande, se encuentra inmerso en la inhabilidad la establecida en el numeral 3° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994.

Lo anterior, por cuanto aquel suscribió dentro del año inmediatamente anterior a su elección, contrato de prestación de servicios nro. 410-22-06.20222401 el día 15 de noviembre de 2022 con una entidad pública que debía ser ejecutado en el municipio de Bugalagrande. En consecuencia, en el evento de prosperar la nulidad del acto enjuiciado, deberá determinarse si se debe proferir la correspondiente cancelación de la credencial que acredita al señor Néstor Alonso Riaño Cardona como concejal electo para el periodo constitucional 2024-2027.

Y, de manera subsiguiente, ordenar que el cargo de Demandante: Wilmar Ernesto Rojas Benavides Demandado: Néstor Alonso Riaño Cardona – concejal de Bugalagrande (Valle del Cauca) Rad: 76001-23-33-000-2023-00853-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 concejal del municipio de Bugalagrande en representación del partido de la U sea ocupado por los candidatos que le subsiguieron al demandado. 1.7.

Sentencia de primera instancia 21. Mediante sentencia del 9 de abril de 2024, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró la nulidad del acto de elección demandado, por haberse acreditado la configuración de la causal de inhabilidad del numeral 3 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000. Como fundamento de su decisión expuso, en resumen, lo siguiente: 22.

En forma previa se refirió al marco normativo y jurisprudencial de la causal de inhabilidad de celebración de contrato establecida en el numeral 40 de la Ley 617 de 2000, para lo cual señaló que que se configura cuando concurren 4 elementos, a saber: i) temporal, limitado al año anterior a la elección; ii) material u objetivo, consistente en intervenir en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel; iii) territorial, que hace referencia a que el contrato se deba ejecutar o cumplir en el municipio o distrito para el cual resultó electo; y, iv) subjetivo, relacionado con que la celebración del negocio jurídico se realice en interés (patrimonial o extrapatrimonial) del demandado o de terceros. 23.

Para el análisis del caso concreto, indicó que, según el formulario E-26 CON del 3 de noviembre de 2023, se declaró la elección del señor Néstor Alonso Riaño Cardona como concejal del municipio de Bugalagrande, periodo 2024-2027. 24. Asimismo, se allegó el contrato 410-22-06-20222401, celebrado el 15 de noviembre de 2022 entre el director general de la Unidad Ejecutora de Saneamiento del Valle del Cauca y el señor Néstor Alonso Riaño Cardona, con el fin de prestar servicios de apoyo a la gestión llevando a cabo actividades de promoción y prevención de las zoonosis urbanas y rurales en el municipio de Bugalagrande del Aro Tuluá 25.

También obra el acta de inicio del 16 de noviembre de 2022 y de finalización del 26 de diciembre de ese mismo año. 26. En punto de la estructuración de cada uno de los elementos para tener configurada la inhabilidad del numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificada por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, sostuvo que el demandado suscribió el contrato el 15 de diciembre de 2022, de manera que se cumple con el elemento temporal, fecha que no superó el límite del año establecido en la norma. 27.

Frente al elemento material u objetivo, indicó que el contrato se suscribió con la Unidad Ejecutora de Saneamiento del Valle del Cauca, entidad de carácter público, por lo que se configura el elemento material u objetivo. 28. Respecto del elemento territorial, acotó que el negocio jurídico se ejecutó en el municipio de Bugalagrande.

En ese sentido, comoquiera que el demandado fue electo concejal en esa municipalidad, se encuentra configurado ese elemento. Demandante: Wilmar Ernesto Rojas Benavides Demandado: Néstor Alonso Riaño Cardona – concejal de Bugalagrande (Valle del Cauca) Rad: 76001-23-33-000-2023-00853-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 29.

Finalmente, en relación con el elemento subjetivo sostuvo que hubo un beneficio patrimonial u oneroso, toda vez que el contrato tenía estipulado como contraprestación la suma de dos cuotas de $1.450.000 para un total de $2.900.000, en beneficio del demandado. 30. Por consiguiente, se encontraron plenamente demostrados los elementos necesarios para tener por configurada la inhabilidad endilgada al demandado y, en esa medida, se declaró la nulidad de la elección. 1.8.

El recurso de apelación 31. El demandado interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, con fundamento en lo siguiente: 32. Sostuvo que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca solo valoró el material probatorio aportado por la parte actora, pero no se pronunció respecto de las manifestaciones expuestas en la contestación de la demanda ni en los alegatos de conclusión, relacionados con el contenido del concepto 122821 de 2023, emitido por el Departamento Administrativo de la Función Pública, según el cual no se configura la inhabilidad cuando renuncie al contrato antes de tomar posesión. 33.

Tampoco se pronunció sobre la aplicación de los principios constitucionales de confianza legítima, buena fe, pro homine y pro electoratem ni respecto de la excepción de inconstitucionalidad propuesta en la contestación, de acuerdo con el artículo 40 de la Constitución Política. 34. Consideró que puede aplicarse la excepción de inconstitucionalidad respecto de del numeral 3 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, con sustento en el concepto 122821 de 2023, emitido por el Departamento Administrativo de la Función Pública.

Adujo que, en caso de no aplicarse la excepción de constitucionalidad, se vulnerarían tanto el preámbulo como los artículos 2 y 40 de la Constitución Política, porque se restringe el derecho a elegir y ser elegido. 1.9. Actuación procesal en segunda instancia 35. Mediante auto del 27 de mayo de 2024, el magistrado ponente de la Sección Quinta del Consejo de Estado: (i) admitió el recurso de apelación;

(ii) ordenó a la Secretaría de la Sección correr traslado a la parte contraria por el término de 3 días; (iii) igualmente que, una vez vencido el plazo anterior, permaneciera el expediente en Secretaría por otros 3 días para que las partes presentaran alegatos de conclusión y (iv) dejar el expediente a disposición del Ministerio Público con el fin de que rindiera concepto dentro de los 5 días siguientes. 1.10.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.10.1. Demandante 36. Reiteró en forma integral los argumentos expuestos en el escrito inicial. Demandante: Wilmar Ernesto Rojas Benavides Demandado: Néstor Alonso Riaño Cardona – concejal de Bugalagrande (Valle del Cauca) Rad: 76001-23-33-000-2023-00853-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 1.10.2.

Demandado 37. Alegó de conclusión en el sentido de reiterar que en este caso existen razones de orden fáctico por las cuales no debe aplicarse la causal de nulidad electoral contenida en el numeral 5 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011 y en el numeral 3 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, toda vez que no se cumple el elemento subjetivo de la inhabilidad, si se tiene en cuenta que no está probado que Néstor Alonso Riaño Cardona haya obtenido provecho de su aspiración política para tener un tratamiento privilegiado ante la entidad pública destinataria de las gestiones adelantadas. 38.

Insistió en que el contrato suscrito con la Unidad Ejecutora de Saneamiento del Valle del Cauca tuvo una duración de 46 días, lo que constituye un corto lapso de ejecución de la actividad contratada. Es decir, el contrato fue terminado faltando aproximadamente once meses para la realización de las elecciones. 39. Por consiguiente, no se pudo generar un desequilibrio respecto de los demás candidatos al haber celebrado un contrato por un bajo monto y con tan poco tiempo de ejecución. 40.

Reiteró el punto relacionado con la existencia del concepto emitido por el Departamento Administrativo de la Función Pública, con el fin de poner de presente que el contrato celebrado fue con una entidad pública del orden departamental, de manera que no se configura la inhabilidad. 1.11. Concepto del Ministerio Público 41. Durante el término concedido para rendir concepto, la señora agente del Ministerio Público guardó silencio. 2.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 42. La Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 9 de abril de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, de conformidad con lo establecido en los artículos 1503 y 152 numeral 7, literal a) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo4, en 3 ARTÍCULO 150.

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA Y CAMBIO DE RADICACIÓN. Artículo modificado por del artículo 615 de la Ley 1564 de 2012. Inciso modificado por el artículo 26 de la Ley 2080 de 2021. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación. También conocerá del recurso de queja que se formule contra decisiones de los tribunales, según lo regulado en el artículo 245 de este código. 4 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Artículo 152. Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. «Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) Demandante: Wilmar Ernesto Rojas Benavides Demandado: Néstor Alonso Riaño Cardona – concejal de Bugalagrande (Valle del Cauca) Rad: 76001-23-33-000-2023-00853-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 concordancia con el artículo 13 del Acuerdo 080 de 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2.

Problema jurídico 43. Corresponde a esta Sección resolver, en los precisos términos expuestos en el recurso de apelación, si hay lugar a confirmar, revocar o modificar la sentencia proferida del 9 de abril de 2024, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que declaró la nulidad del acto de elección. 44. Se debe resaltar que en el recurso de apelación el demandado insistió en la solicitud de que se aplique la excepción de inconstitucionalidad planteada en los alegatos de primera instancia, pues, en criterio del demandado actuó de buena fe y con fundamento en el concepto 122821 de 2023, emitido por el Departamento Administrativo de la Función Pública, cuyo contenido tampoco fue analizado por el juez de primera instancia. 45.

Para sustentar la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad del numeral 3 del artículo 43 de la Ley 617 de 2000, indicó que no se materializó el beneficio de que trata la norma. Ello, sobre la base de considerar que, por el breve lapso de ejecución del contrato y el monto mínimo de este, no influyó en el electorado ni se generó un desequilibrio respecto de los demás candidatos al concejo. 46.

Igualmente, solicitó que la normativa en referencia sea interpretada por el juez según los principios de buena fe, confianza legítima, pro electoratem y pro homine. 2.3. Generalidades de las inhabilidades 47. Según lo ha señalado la jurisprudencia de la Sección Quinta5, los derechos fundamentales a elegir y ser elegido y de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos, previstos en el artículo 40 de la Constitución Política, no tienen el carácter de absolutos, de manera que la propia norma constitucional y la ley prevén unas restricciones al ejercicio de tales prerrogativas, con el fin de garantizar el interés general, la igualdad y el ejercicio eficiente de la función pública, como ocurre tratándose de las inhabilidades para ocupar cargos de elección popular. 7.

De los siguientes asuntos relativos a la nulidad electoral: (…) a) De la nulidad del acto de elección o llamamiento a ocupar la curul, según el caso, de los diputados de las asambleas departamentales, de los concejales del Distrito Capital de Bogotá, de los alcaldes municipales y distritales, de los miembros de corporaciones públicas de los municipios y distritos, de los miembros de los consejos superiores de las universidades públicas de cualquier orden, y de miembros de los consejos directivos de las corporaciones autónomas regionales.

Igualmente, de la nulidad de las demás elecciones que se realicen por voto popular, salvo la de jueces de paz y jueces de reconsideración; 5 Sobre el particular ver entre otros: auto de 4 de mayo de 2017 Rad. 11001-03-28-000-2017-00011- 00, C.P. Rocío Araujo Oñate, auto de 30 de junio de 2016, Rad. 85001-23-33-000-2016-00063-01 Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; auto de 25 de abril de 2016 Rad 11001-03-28-000-2015- 00005-00 C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; auto de 4 de febrero de 2016 Rad. 1001-03-28-000- 2015-00048-00 C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; auto de 21 de abril de 2016, Rad. 11001- 03-28-000-2016-00023-00 C.P. Rocío Araujo Oñate.

Demandante: Wilmar Ernesto Rojas Benavides Demandado: Néstor Alonso Riaño Cardona – concejal de Bugalagrande (Valle del Cauca) Rad: 76001-23-33-000-2023-00853-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 48. La Corte Constitucional ha justificado la institución del régimen de inhabilidades porque busca «impedir o limitar el ejercicio de la función pública a los ciudadanos que no ostentan las condiciones y cualidades que han sido estatuidas para asegurar la idoneidad y probidad del que aspira a ingresar o está desempeñando un cargo público»6. 49.

En similar sentido, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado ha entendido respecto de las restricciones a los derechos políticos que «el desarrollo indigno del poder, la influencia negativa de la posición, el privilegio indebido con olvido del interés público, de la legalidad, de la buena administración, del patrimonio público y de la probidad en las actuaciones, constituyen, sin duda, razones para establecer restricciones a la libertad y a los derechos de los sujetos en el ámbito del derecho público, tendientes a evitar la vinculación a la función pública o el ejercicio de esta en las diferentes ramas del Poder Público, de personas cuya conducta o situación pueda ser lesiva a esos intereses, principios y valores»7. 50.

Por ello, cada cargo de elección popular tiene previsto un régimen de inhabilidades con un listado de las actuaciones que no pueden realizarse durante un plazo determinado, anterior a la inscripción o elección, según el caso, so pena de impedir la aspiración política. 2.4. Elementos que estructuran la causal de inhabilidad del artículo 40 de la Ley 617 de 2000 51.

La norma en referencia prevé lo siguiente: Artículo 43. Inhabilidades. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: (…) 3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.

Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito. 52. La causal contempla tres inhabilidades que impiden al aspirante ser concejal.

Así pues, no podrán serlo quienes dentro del año anterior a la elección hayan i) intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital; ii) intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, y iii) sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas y contribuciones o entidades que presenten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social. 6 Sentencia C-064 de 2003 7 Sentencia de 21 de abril de 2009, Rad. 2007-0058.

Sobre el punto, esta Sala8 ha reiterado que los elementos que configuran la inhabilidad son los siguientes: i) Un elemento temporal limitado al año anterior a la fecha de la elección, es decir, se toma como punto de referencia el día de la elección y se cuenta un año hacia atrás. ii) Un elemento material u objetivo consistente en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel.

(iii) Un elemento subjetivo relacionado con que dicha celebración se realice en interés propio o de terceros y; (iv) Un elemento territorial que implica que el contrato se deba ejecutar o cumplir en el municipio o distrito para el cual resultó electo. 55. Para la estructuración de la inhabilidad, se debe tener en cuenta que todos los elementos se deben acreditar en forma concurrente y, en el evento en que falte alguno de ellos, el entendimiento que le ha dado esta Sección frente a ello es la inexistencia de la inhabilidad. 56.

De otra parte, el alcance de la inhabilidad debe ser interpretado en forma estricta y restrictiva respecto de los supuestos expresamente tipificados en la normativa, dada la naturaleza de limitación al ejercicio de un derecho político, como lo es el de ser elegido. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 28 de abril de 2016, C.P: Alberto Yepes Barreiro, Expediente: 25000-23-24-000-2015-002753-01, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 25 de agosto de 2016, M.P. Alberto Yepes Barreiro, rad. 66001-23-33-000-2015-00475-01; esta providencia reiteró lo indicado en el siguiente fallo: Sección Quinta, 18 de julio de 2013, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, rad. 47001-23-31-000-2012- 00010-01.

Sobre la inhabilidad por celebración de contratos y que esta se configura con la celebración del mismo y de manera independiente del momento de su ejecución o liquidación, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 30 de mayo de 2019, M.P. Alberto Yepes Barreiro, rad. 13001-23-33-000-2018-00417-01. Sobre el mismo tema, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, providencia del 18 de noviembre de 2018, M.P. Mauricio Torres Cuervo, rad. 11001-03-15-000-2008-00316-00 (PI), tesis que fue reiterada en los siguientes pronunciamientos: Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 3 de agosto de 2015, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, rad. 11001-03-28-000-2014-00051-00 y, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 20 de febrero de 2020, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, rad. 11001-03-28-000-2020-00010-00.

Postura reiterada en fallo del 19 de noviembre de 2020, rad. 50001-23-33-000-2020-00001-01, MP Rocío Araújo Oñate. Demandante: Wilmar Ernesto Rojas Benavides Demandado: Néstor Alonso Riaño Cardona – concejal de Bugalagrande (Valle del Cauca) Rad: 76001-23-33-000-2023-00853-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 2.5.

Caso concreto 57. En este asunto, la Sala observa que el demandado discute la configuración del elemento subjetivo de la inhabilidad atribuida y, por ello, solicitó la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, así como la interpretación de esa norma con base en los principios de buena fe, confianza legítima, pro homine y pro electoratem, pues, en su sentir, el corto periodo de ejecución del contrato y el monto mínimo de este no pudo generar una ventaja para el concejal electo ni un desequilibrio frente a los demás competidores a ese cargo de elección popular. 58.

En primer lugar, para determinar la viabilidad de inaplicar por vía de excepción el precepto mencionado, se tiene que, como se expuso con antelación, las inhabilidades surgen, de una parte, de la necesidad de evitar que el particular que gestiona o celebre el negocio saque provecho de su aspiración popular para obtener un tratamiento privilegiado ante la entidad pública destinataria de las gestiones y, de otra, que la persona se muestre frente a la comunidad como una hábil negociadora de intereses con la administración, en detrimento de la igualdad entre los candidatos a una elección popular9. 59.

Por esa razón, la inhabilidad es de índole preventiva y proteccionista de la igualdad de los aspirantes a las justas electorales, dado que está dirigida a precaver vicios en la relación del candidato con las entidades públicas que implique la indebida utilización de esa condición en las actividades que adelante ante aquellas y evitar vicios de mayor trascendencia, como es que el aspirante utilice sus vínculos y relaciones con las entidades públicas en beneficio de sus intenciones electorales o que el electorado asocie, deduzca o concluya que verlo en tratativas con las entidades públicas le aventaja y con ello acreditarse ante los electores para obtener los votos10. 60.

Ahora bien, el régimen de inhabilidades para aspirar a cargos públicos deviene directamente de la Constitución Política y es desarrollado por el legislador para cada caso particular, bajo el entendido de que frente a los distintos cargos de elección popular existe un régimen específico de inhabilidades. 61. Así, se encuentra regulada en la Carta Política11 la prohibición para ser congresistas de «(…) 3. quienes hayan intervenido en gestión de negocios ante entidades públicas, o en la celebración de contratos con ellas en interés propio, o en el de terceros, o hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos o contribuciones parafiscales, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de elección». 9 Consejo de Estado- Sección Quinta.

Sentencia del 12 de marzo de 2015. C.P. Alberto Yepes Barreiro Rad. 1100103280002014-0006500. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta; rad. 11001-03-28-000- 2018-00015-00, sentencia del 27 de septiembre de 2017, MP Alberto Yepes Barreiro. 11 Artículo 179.3 Demandante: Wilmar Ernesto Rojas Benavides Demandado: Néstor Alonso Riaño Cardona – concejal de Bugalagrande (Valle del Cauca) Rad: 76001-23-33-000-2023-00853-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 62.

Por su parte, para el caso de quienes aspiren a ser concejales, el artículo 40 de la Ley 617 de 200012 establece en el numeral 3.º que no podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital «quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito». 63.

En ese contexto, comoquiera que la finalidad de la inhabilidad es evitar que el particular que celebre el contrato saque provecho de su aspiración para obtener un tratamiento privilegiado ante la entidad pública destinataria de las gestiones y, asimismo, que la persona se muestre frente a la comunidad como una hábil negociadora de intereses ante la administración, en detrimento de la igualdad, no se advierte un desconocimiento de la norma que contempla la inhabilidad para ser concejal por celebración de contratos respecto de un mandato superior. 64.

Por el contrario, aquella tiene fin como propender por el derecho de participación política en igualdad de condiciones frente a las aspiraciones de los demás candidatos al respectivo cargo de elección y, a su vez, garantizar el interés general y el ejercicio eficiente de la función pública. 65. Igualmente, se recalca que el derecho a ser elegido no es absoluto, es decir, admite limitaciones, como las inhabilidades, debido a que se trata de restricciones admisibles en una sociedad democrática.

Así lo ha expuesto la Corte Constitucional13 en los siguientes términos: Como derecho-función, no es una facultad absoluta, ni puede interpretarse de manera aislada del conjunto de mecanismos de participación y control ciudadano previstos en la propia Constitución y en la ley, pues su ejercicio precisa de las formas y condiciones establecidos para el efecto.

Tal como ocurre con otros derechos fundamentales, su núcleo fija mínimos irreductibles de actuación llamados a operar como barrera contra interferencias indebidas del poder o de otras personas, pero que, en todo caso, no excluyen la posibilidad de tener un desarrollo legal que delimite su forma de ejercicio y disfrute. 66. En ese orden, le corresponde al legislador fijar el régimen especial de inhabilidades para los cargos de elección popular en las entidades territoriales, de acuerdo con la Constitución Política.

De manera que, a partir de la configuración legislativa en materia de inhabilidades, el Congreso de la República, mediante el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, modificó el régimen de inhabilidades para ser elegido concejal, en donde se regula la referente a la celebración de contratos con entidades públicas. 67. Con fundamento en lo anterior, se concluye que no es procedente la inaplicación por vía de excepción del numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, máxime 12 Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional. 13 Sentencia T-510 de 2006, MP Álvaro Tafur Galvis.

Demandante: Wilmar Ernesto Rojas Benavides Demandado: Néstor Alonso Riaño Cardona – concejal de Bugalagrande (Valle del Cauca) Rad: 76001-23-33-000-2023-00853-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 si se tiene en cuenta que el demandado tampoco señaló cómo esa norma resulta desproporcionada en el caso concreto. 68.

Por su parte, el señor Néstor Alonso Riaño Cardona refirió que no se generó a su favor un provecho o beneficio, debido al monto mínimo del contrato y corto lapso de su ejecución. Al respecto, se encuentra que en el contrato de prestación de servicios 410-22-06.20222401, suscrito el 15 de noviembre de 2022, (elemento temporal) con la Unidad Ejecutora de Saneamiento del Valle del Cauca (entidad pública- elemento material), que tuvo como objeto prestar servicios de apoyo para la prevención de las zoonosis urbanas y rurales en el municipio de Bugalagrande del Aro Tuluá (elemento territorial), se pactó por un valor de $2.900.000, en dos cuotas, de $1.450.000 cada una. 69.

Al respecto, se encuentra que el contrato fue liquidado el 26 de diciembre de 2022, según acta aportada al expediente, cuyo plazo de ejecución fue de 46 días, como se observa en la siguiente imagen: 70. Ahora bien, el argumento del demandado referente a que no se configura el elemento subjetivo de la inhabilidad, en consideración a que no influyó en el electorado ni obtuvo una ventaja frente a los demás candidatos al cargo de concejal, carece de soporte jurídico válido, si se tiene en cuenta que la norma que la consagra se refiere al hecho de la realización del negocio jurídico, sin que haga distinción alguna en relación con el plazo en que deba ejecutarse ni al valor de este para que se materialice la circunstancia de inelegibilidad. 71.

Se reitera que la inhabilidad por celebración de contratos tiene una finalidad constitucional, tendiente a proteger la moralidad e imparcialidad del proceso Demandante: Wilmar Ernesto Rojas Benavides Demandado: Néstor Alonso Riaño Cardona – concejal de Bugalagrande (Valle del Cauca) Rad: 76001-23-33-000-2023-00853-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 electoral y del cargo al que se aspira, pues, de un lado, «busca evitar una confusión entre intereses públicos y privados»14, toda vez que quien ha intervenido en nombre propio o de terceros en la celebración de un contrato con la administración, en principio, defiende los intereses particulares frente a los intereses del Estado; y, de otro, «obstaculiza el aprovechamiento de recursos públicos para desfigurar los procesos electorales»15. 72.

En ese sentido, debido a la finalidad proteccionista y preventiva que propende la institución del régimen de inhabilidades, no le corresponde al juez determinar si con la celebración del contrato se presentó o no un desequilibrio en la contienda o si ejerció algún tipo de influencia en la voluntad de los electores, pues la sola existencia del vínculo contractual del demandado con el Estado implica una potencial ventaja para aquel en detrimento de la igualdad entre los candidatos y de los principios a la moralidad y transparencia del proceso electoral. 73.

Por consiguiente, en razón a que se comprobó la suscripción del contrato y que el demandado obtuvo un beneficio patrimonial directo a partir de este, se configura el elemento subjetivo de la inhabilidad, sin que para ello se requiera el análisis de aspectos relacionados con el efecto que produjo el negocio jurídico entre los aspirantes y los electores. 74.

Por otro lado, en el recurso de apelación se esgrimió que en el fallo de primera instancia no se analizó el argumento referente a que, para la inscripción del demandado como candidato al concejo, tuvo en cuenta el concepto 122821 de 2023 del Departamento Administrativo de la Función Pública, en el que, en criterio del apelante, no se configura la inhabilidad para ser concejal cuando el contrato celebrado fue con una entidad pública del orden departamental, razón por la cual solo deberá renunciar o ceder el contrato, si llega a ser elegido, antes de tomar posesión del cargo. 75.

Frente al punto, se insiste en que las causales de inhabilidad se configuran en los precisos y estrictos términos definidos por el legislador, de modo que quien aspire a un cargo de elección popular debe sujetarse a estos y a los criterios de interpretación de la normativa fijados por el tribunal de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, razón por la cual los conceptos emitidos por las autoridades administrativas no constituyen un sustento jurídico válido para determinar cuándo se materializa una circunstancia de inelegibilidad, aunado al hecho de que carecen de fuerza vinculante16. 76.

Esa misma argumentación se emplea para responder el cuestionamiento referente a que el demandado se inscribió al concejo amparado por los principios de confianza legítima y buena fe, de acuerdo con el referido concepto del Departamento Administrativo de la Función Pública, pues para la aspiración a un cargo de elección popular se deben tener en cuenta las restricciones a ese derecho, previstas en la Constitución y en la ley, como se expuso en el párrafo precedente, luego no es dable, por vía de interpretación, aplicar los referidos principios para 14 Corte Constitucional, C-618 de 1997, MP Alejandro Martínez Caballero. 15 Ibidem. 16 Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011.

Demandante: Wilmar Ernesto Rojas Benavides Demandado: Néstor Alonso Riaño Cardona – concejal de Bugalagrande (Valle del Cauca) Rad: 76001-23-33-000-2023-00853-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 revisar la legalidad del acto de elección, pues ello desconocería abiertamente el régimen de inhabilidades. 77.

Por consiguiente, se confirmará la sentencia del 9 de abril de 2024, dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que declaró la nulidad de la elección de Néstor Alonso Riaño Cardona como concejal de Bugalagrande, periodo 2024- 2027. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en uso de sus facultades constitucionales y legales, 3.

FALLA:

PRIMERO: Confírmase la sentencia del 9 de abril de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por las razones expuestas en la parte considerativa del fallo.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”.