CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001-03-26-000-2020-00067-00 (66080) Actor: MATEO ZAPATA GRANADA Demandado: DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN Y OTRO Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD SIMPLE (CPACA) Temas: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD – Decreto 1082 de 2015, artículo 2.2.1.2.1.4.5 – La Ley 1150 de 2007 defirió a la reglamentación señalar otros casos, adicionales a los ya establecidos en dicha normativa, en los que se exceptúa la obligatoriedad de las garantías.

La Sala procede a resolver, en única instancia y mediante sentencia anticipada, la demanda de nulidad simple presentada por el señor Mateo Zapata Granada en contra de La Nación – Presidencia de la República y el Departamento Nacional de Planeación, en la que solicitó la nulidad del artículo 2.2.1.2.1.4.5 del Decreto 1082 de 2015. I.

ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito radicado el 24 de julio de 20201, el señor Mateo Zapata Granada, actuando en nombre propio, interpuso demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad simple contra la Presidencia de la República (en adelante también DAPRE) y el Departamento Nacional de Planeación (en adelante también DNP), con el fin de que se declare nulo el artículo 2.2.1.2.1.4.5 del Decreto 1082 de 20152.

Como fundamento jurídico de la demanda, señaló que el artículo acusado incluyó una excepción a la obligatoriedad de las garantías no prevista en la ley, situación que, en su opinión, constituye un exceso de la potestad reglamentaria en la medida en que, si la voluntad del legislador hubiera sido permitir que todas las 1 Índices 1 y archivo 2 del índice 2 del expediente digital en SAMAI. 2 “Decreto 1082/15.

Artículo 2.2.1.2.1.4.5. No obligatoriedad de garantías. En la contratación directa la exigencia de garantías establecidas en la Sección 3, que comprende los artículos 2.2.1.2.3.1.1 al 2.2.1.2.3.5.1.del presente decreto no es obligatoria y la justificación para exigirlas o no debe estar en los estudios y documentos previos”. Radicado: 11001-03-26-000-2020-00067-00 (66080) Actor: Mateo Zapata Granada Demandado: DNP y otro Referencia: Medio de control de nulidad simple 2 causales de la contratación directa estuvieran exentas de dicha obligación, así lo habría establecido expresamente y no solo en los contratos de empréstito y los interadministrativos.

Sostuvo, además, que el artículo acusado incurrió en el vicio de violación de las normas en las que debía fundarse. 2. Suspensión provisional Con base en el mismo fundamento, pero en escrito separado3, solicitó la suspensión provisional de la norma demandada. En auto de 11 de diciembre de 2020 se negó la solicitud de suspensión provisional de la norma demandada, con base en que el inciso 5 del artículo 7 de la Ley 1150 de 2007 habilitó al Gobierno Nacional para que señalara otros eventos en los que la constitución de garantías no es obligatoria. 3.

Contestación de la demanda El DNP4 y el DAPRE5, presentaron contestación en la que se opusieron a las pretensiones de la demanda al señalar que no existe contradicción entre la norma demandada y el ordenamiento jurídico vigente. En la contestación del DNP se señaló que, por una parte, el Gobierno Nacional podía establecer en el reglamento –como en efecto lo hizo– las situaciones en las que no sería necesario contar con garantías, aunque no estuviesen explícitas en la ley; y, por otro lado, que la lectura de dicha norma demandada debía integrarse con los artículos 2.2.1.1.1.6.1.6, 2.2.1.1.1.6.2.7 y 2.2.1.1.1.6.3.8 del Decreto 1082 de 2015, para determinar que no existe exceso a la potestad reglamentaria y que 3 Archivo 1 del índice 2 del expediente digital en SAMAI. 4 Índice 22 del expediente digital en SAMAI. 5 Índice 21 del expediente digital en SAMAI. 6 “Decreto 1082/15.

Artículo 2.2.1.1.1.6.1. Deber de análisis de las Entidades Estatales. La Entidad Estatal debe hacer, durante la etapa de planeación, el análisis necesario para conocer el sector relativo al objeto del Proceso de Contratación desde la perspectiva legal, comercial, financiera, organizacional, técnica, y de análisis de Riesgo. La Entidad Estatal debe dejar constancia de este análisis en los Documentos del Proceso.” 7 “Decreto 1082/15.

Artículo 2.2.1.1.1.6.2. Determinación de los Requisitos Habilitantes. La Entidad Estatal debe establecer los requisitos habilitantes en los pliegos de condiciones o en la invitación, teniendo en cuenta: (a) el Riesgo del Proceso de Contratación; (b) el valor del contrato objeto del Proceso de Contratación; (c) el análisis del sector económico respectivo; y (d) el conocimiento de fondo de los posibles oferentes desde la perspectiva comercial.

La Entidad Estatal no debe limitarse a la aplicación mecánica de fórmulas financieras para verificar los requisitos habilitantes.” 8 “Decreto 1082/15. Artículo 2.2.1.1.1.6.3. Evaluación del Riesgo. La Entidad Estatal debe evaluar el Riesgo que el Proceso de Contratación representa para el cumplimiento de sus metas y objetivos, de acuerdo con los manuales y guías que para el efecto expida Colombia Compra Eficiente.” Radicado: 11001-03-26-000-2020-00067-00 (66080) Actor: Mateo Zapata Granada Demandado: DNP y otro Referencia: Medio de control de nulidad simple 3 además, son las entidades, como bien lo quiso el legislador, las responsables de determinar para las hipótesis en que es facultativa la exigencia de garantías, su viabilidad o no, con base en el análisis y evaluación del riesgo que realicen durante la etapa de planeación. En la contestación del DAPRE se indicó que el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007 prevé algunos casos en los que no deben ser obligatorias las garantías contractuales, y cita para ello los contratos interadministrativos, de seguro y los de menor cuantía y finalizó con la habilitación al Gobierno para que definiera los demás casos en que considere pertinente no exigir garantías, al menos en forma obligatoria, como lo hizo la norma acusada.

Agregó que se reitera que la no obligatoriedad de las garantías en algunos contratos no es absoluta, porque la ley y el reglamento disponen que es deber de cada entidad contratante evaluar los riesgos propios de cada proceso contractual y establecer la necesidad de exigirlas o no, por lo que no puede decirse entonces que los recursos públicos estén en peligro, ni que todos los contratos hayan dejado de tener garantías. 4.

Trámite de la sentencia anticipada En auto de 9 de noviembre de 2021, además de fijar el litigio, se prescindió de la audiencia inicial con el fin de dictar sentencia anticipada, al considerar que se configuraron las causales establecidas en los literales a) y b) del numeral 1 del artículo 182A del CPACA, adicionado por el artículo 429 de la Ley 2080 de 202110; asimismo, se determinó que, una vez en firme esa decisión, se corriera traslado a 9 “CPACA.

Artículo 182A. Sentencia anticipada. Adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080/21. Se podrá dictar sentencia anticipada: “1. Antes de la audiencia inicial: “a) Cuando se trate de asuntos de puro derecho; “b) Cuando no haya que practicar pruebas; “c) Cuando solo se solicite tener como pruebas las documentales aportadas con la demanda y la contestación, y sobre ellas no se hubiese formulado tacha o desconocimiento;

“d) Cuando las pruebas solicitadas por las partes sean impertinentes, inconducentes o inútiles. “El juez o magistrado ponente, mediante auto, se pronunciará sobre las pruebas cuando a ello haya lugar, dando aplicación a lo dispuesto en el artículo 173 del Código General del Proceso y fijará el litigio u objeto de controversia. “Cumplido lo anterior, se correrá traslado para alegar en la forma prevista en el inciso final del artículo 181 de este código y la sentencia se expedirá por escrito.

“No obstante estar cumplidos los presupuestos para proferir sentencia anticipada con base en este numeral, si el juez o magistrado ponente considera necesario realizar la audiencia inicial podrá hacerlo, para lo cual se aplicará lo dispuesto en los artículos 179 y 180 de este código. “(…)”. 10 Esta normativa, salvo las modificaciones de las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, entró a regir el 26 de enero de 2021, en los términos del artículo 86 de la Ley 2080 de 2021.

Radicado: 11001-03-26-000-2020-00067-00 (66080) Actor: Mateo Zapata Granada Demandado: DNP y otro Referencia: Medio de control de nulidad simple 4 las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto, término dentro del cual se pronunciaron el DNP y el Procurador Cuarto Delegado ante esta Corporación, así: • El DNP reiteró, en esencia, los argumentos expresados en la contestación de la demanda. • El Procurador Cuarto Delegado ante esta Corporación solicitó que se negara la pretensión de nulidad de la demanda.

Para el efecto sostuvo que el artículo 2.2.1.2.1.4.5. del Decreto 1082 de 2015 dispone la no obligatoriedad de las garantías para la modalidad de contratación directa, reglamento que se expidió atendiendo la obligatoriedad impuesta al gobierno de precisar los demás casos en los que no sea aplicable la exigencia de garantías. Agregó que, tratándose de la no obligatoriedad de las garantías, puntualmente en los contratos a suscribirse bajo la modalidad de contratación directa, aquella no resulta absoluta, pues como establece el contenido del artículo 2.2.1.2.1.4.5. del Decreto 1082 de 2015, le asiste el deber a cada una de las entidades estatales, previo al momento de iniciar el proceso de selección, evaluar los riesgos propios del contrato a suscribir, estableciendo la necesidad o no de exigir las garantías, es decir que, para efectos prácticos, si bien el artículo demandado está titulado como “No obligatoriedad de garantías”, no se trata de una eliminación de la obligatoriedad de las garantías, sino más bien, una facultad discrecional de exigirlas o no para los eventos de contratación directa, en cuyo caso, tanto la exigencia como la exoneración de la garantía deberá siempre estar sustentada en los estudios previos.

Finalizó indicando que la Ley 1150 de 2007 dejó en manos del Gobierno Nacional la expedición de un decreto reglamentario, en el cual estableciera los tipos de contratos en los que no fuese obligatoria la constitución de garantías contractuales, permitiendo así la posibilidad de incluir otras modalidades contractuales adicionales a las contempladas en el texto legal, puesto que, si otra hubiese sido la voluntad del legislador, el Congreso habría hecho una lista taxativa y prohibido al ejecutivo extender la no obligatoriedad a otros casos.

Como consecuencia, señaló que la forma correcta como debe entenderse la expresión “(…), así como en los demás casos que señale el reglamento” del inciso 5º del artículo 7 de la precitada Ley 1150, atendiendo el sentido Radicado: 11001-03-26-000-2020-00067-00 (66080) Actor: Mateo Zapata Granada Demandado: DNP y otro Referencia: Medio de control de nulidad simple 5 gramatical como está redactada la norma, en que la expresión “en los demás” hace referencia a “los contratos” a los que se está refiriendo la parte inicial del referido inciso, puesto que es así como debe entenderse, ya que está precedida de coma luego de una enunciación taxativa de lo que debe tener en cuenta la entidad para determinar la necesidad de exigir o no la garantía, esto referido a “la naturaleza del objeto del contrato y a la forma de pago”, de tal manera que la preposición que sigue a continuación al estar precedida por una enunciación cerrada (lo uno Y lo otro) y precedida de coma, no puede interpretarse de manera diferente que referida a otros contratos que podrán ser exceptuados de garantía, conforme lo considera la norma reglamentaria.

II. CONSIDERACIONES 1. Cuestión previa El 31 de enero de 2022, previo a la discusión del proyecto, la magistrada María Adriana Marín manifestó su impedimento para conocer de este asunto, con base en lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 141 del CGP11, toda vez que funge como demandante en el proceso un funcionario dependiente del despacho del que es titular.

Efectivamente, para la Sala, dado que la circunstancia expresada por la magistrada implica la existencia de un interés directo en el resultado del proceso, se encuentra configurada la causal por ella invocada, aplicable por remisión del inciso primero del artículo 130 del CPACA12, razón por la cual se declarará fundada y se deja constancia de que la mencionada magistrada se aparta del conocimiento del proceso y no participa ni interviene en el estudio de esta providencia. 2.

Competencia Esta Corporación es competente para conocer de la demanda interpuesta contra el artículo 2.2.1.2.1.4.5 del Decreto 1082 de 2015, dado que se trata de un acto 11 “CGP. Artículo 141. Causales de recusación. Son causales de recusación las siguientes: “(…) “5. Ser alguna de las partes, su representante o apoderado, dependiente o mandatario del juez o administrador de sus negocios “(…)”. 12 “CPACA.

Artículo 130. Causales. Los magistrados y jueces deberán declararse impedidos, o serán recusables, en los casos señalados en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil [hoy artículo 141 del CGP] y, además, en los siguientes eventos: (…)”. Radicado: 11001-03-26-000-2020-00067-00 (66080) Actor: Mateo Zapata Granada Demandado: DNP y otro Referencia: Medio de control de nulidad simple 6 administrativo de carácter general, que el Gobierno Nacional expidió en ejercicio de la potestad reglamentaria del numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política.

Por tal motivo, de conformidad con el numeral 1 del artículo 237 de la Constitución Política, y los artículos 137 y 149 del CPACA, corresponde al Consejo de Estado conocer, en única instancia, de las demandas de nulidad que contra tales normas se interpongan. 3. Análisis de los cargos de nulidad formulados contra el artículo 2.2.1.2.1.4.5 del Decreto 1082 de 2015 En vigencia del numeral 19 del artículo 25 de la Ley 80 de 199313, la Corte Constitucional14 señalaba que la exoneración al contratista de otorgar garantías, en los contratos de seguros, empréstitos e interadministrativos, tenía en cuenta las condiciones relevantes que presentaban los garantes, las cuales no se daban en relación con los contratistas de otros contratos, lo que precisamente llevó al legislador a darles un trato diferencial que era objetivo, razonable y proporcionado.

Posteriormente, la Ley 1150 de 2007 derogó varias de las disposiciones de la Ley 80 de 1993, entre ellas, el numeral 19 del artículo 25 antedicho y al referirse a los casos en los que las garantías no son obligatorias –artículo 715–, por una parte, 13 “Ley 80/93. Del principio de economía. En virtud de este principio: “(…) “19. El contratista prestará garantía única que avalará el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, la cual se mantendrá vigente durante su vida y liquidación y se ajustará a los límites, existencia y extensión del riesgo amparado.

Igualmente, los proponentes prestarán garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos. “Las garantías consistirán en pólizas expedidas por compañías de seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia o en garantías bancarias. “La garantía se entenderá vigente hasta la liquidación del contrato garantizado y la prolongación de sus efectos y, tratándose de pólizas, no expirarán por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral.

“Las garantías no serán obligatorias en los contratos de empréstito, interadministrativos y en los de seguros. “Las entidades estatales podrán exonerar a las organizaciones cooperativas nacionales de trabajo asociado legalmente constituidas del otorgamiento de garantías en los contratos que celebren con ellas, siempre y cuando el objeto, cuantía y modalidad de los mismos, así como las características específicas de la organización de que se trate, lo justifiquen.

La decisión en este sentido se adoptará mediante resolución motivada” (subrayado fuera del texto). 14 C-154/96. MP. Antonio Barrera Carbonell. 15 “Ley 1150/07. Artículo 7. De las garantías en la contratación. Los contratistas prestarán garantía única para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato. Los proponentes prestarán garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos.

“Las garantías consistirán en pólizas expedidas por compañías de seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia, en garantías bancarias y en general, en los demás mecanismos de cobertura del riesgo autorizados por el reglamento para el efecto. Tratándose de pólizas, las mismas no expirarán por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral.

El Gobierno Nacional señalará las condiciones generales que deberán ser incluidas en las pólizas de cumplimiento de los contratos estatales. “El Gobierno Nacional señalará los criterios que seguirán las entidades para la exigencia de garantías, las clases y niveles de amparo de los riesgos de los contratos, así como los casos en que por las características y complejidad del contrato a celebrar, la garantía pueda ser dividida teniendo en cuenta las etapas o riesgos relativos a la ejecución del respectivo contrato.

Radicado: 11001-03-26-000-2020-00067-00 (66080) Actor: Mateo Zapata Granada Demandado: DNP y otro Referencia: Medio de control de nulidad simple 7 reiteró los mismos de ese numeral, además de la contratación cuyo valor sea inferior al 10% de la menor cuantía de la referida ley y otros cuya determinación defirió a la reglamentación; y, por otro lado, dispuso que en todos esos casos la entidad estatal debe determinar la necesidad de exigir las garantías, atendiendo a la naturaleza del objeto del contrato y a la forma de pago.

Adviértase que la corroboración de los casos contemplados en el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007, en los que la regla general de las garantías obligatorias no resulta exigible, bastaría para desestimar el cargo de la demanda, que se sustentó en una lectura incompleta de esa norma al ignorar que el propio legislador defirió a la reglamentación la posibilidad de señalar otros casos a los que se hiciera extensiva la no obligatoriedad de garantías.

El hecho de que el inciso final del artículo 7 de la Ley 1150 de 2007 incluyera, entre otros, los contratos de empréstito y los interadministrativos no significa que con ello el legislador hubiera agotado los casos de la contratación directa en los que se exceptúa la obligatoriedad de las garantías. Esa interpretación, si bien en principio podía resultar plausible en vigencia del numeral 19 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, no lo es en vigencia del artículo 7 de la Ley 1150 de 2007, que precisamente incluyó a “los demás casos que señale el reglamento”.

En ese sentido, tratándose de los casos en los que las garantías no son obligatorias, la sola inclusión de uno u otro tipo de contrato nada permite deducir frente a la modalidad de selección que lo(s) rige. Una interpretación como la que plantea la parte actora conduciría a restricciones irrazonables, por ejemplo, que por el hecho de que los contratos de seguros –que al no tener una regla específica están regidos por la licitación pública como regla subsidiaria– estén exceptuados de la obligatoriedad de garantías, no pueda el Gobierno Nacional, al amparo de “los demás casos que señale el reglamento”, incluir otros contratos también regidos expresa o subsidiariamente por la licitación pública.

“El acaecimiento del siniestro que amparan las garantías será comunicado por la entidad pública al respectivo asegurador mediante la notificación del acto administrativo que así lo declare. “Las garantías no serán obligatorias en los contratos de empréstito, en los interadministrativos, en los de seguro y en los contratos cuyo valor sea inferior al 10% de la menor cuantía a que se refiere esta ley, caso en el cual corresponderá a la entidad determinar la necesidad de exigirla, atendiendo a la naturaleza del objeto del contrato y a la forma de pago, así como en los demás que señale el reglamento.

“Parágrafo transitorio. Durante el período que transcurra entre la entrada en vigencia de la reforma contenida en la presente ley y la expedición del decreto reglamentario a que se refiere este artículo, las entidades estatales continuarán aplicando las normas legales y reglamentarias vigentes” (subrayado fuera del texto). Radicado: 11001-03-26-000-2020-00067-00 (66080) Actor: Mateo Zapata Granada Demandado: DNP y otro Referencia: Medio de control de nulidad simple 8 La libre configuración que tiene el legislador para, en materia de garantías, determinar los casos en los que no existe obligación de contar con ellas, lo habilitaba para incorporar tipos contractuales específicos y/o modalidades de selección, precisamente, tratándose del artículo 7 de la Ley 1150 de 2007, lo primero aconteció con los contratos de empréstito, interadministrativos y de seguros, y lo segundo con la modalidad de selección de la mínima cuantía. Lo anterior evidencia que la determinación reglamentaria de que en la contratación directa no resultan obligatorias las garantías, por una parte, no constituyó ninguna violación de los contratos expresamente exceptuados de esa obligación –específicamente los de empréstito e interadministrativos–, ni tampoco implicó un desbordamiento en el ejercicio de la potestad reglamentaria respecto de la expresión “los demás casos que señale el reglamento” del artículo 7 de la Ley 1150 de 2007.

Sin perjuicio de lo anterior, al amparo de la expresión “los demás casos que señale el reglamento”, no podría el Gobierno Nacional vaciar el contenido de la regla general de obligatoriedad de garantías en otra regla que, en el plano legislativo y de acuerdo con los fines de la contratación pública, se considera como exceptiva, puesto que ese proceder contravendría la ley al implicar que vía reglamento se invierta16 lo que bajo dicha ley se considera como regla general.

No obstante que la parte actora no formuló cargo distinto al desbordamiento de la potestad reglamentaria, la Sala aprovecha esta oportunidad para indicar que, bajo la regulación actual, para la exoneración en el otorgamiento de garantías en la contratación estatal, no es suficiente con que se esté en presencia de los eventos establecidos en la Ley 1150 de 2007 o en sus decretos reglamentarios, sino que, además, resulta preciso que las entidades estatales realicen un juicio sobre la necesidad de aquellas, atendiendo a los criterios indicados en dicha normativa. 16 Cabe recordar en este punto que, de acuerdo con las sentencias C-782 de 2007 [MP.

Jaime Araújo Rentería] y C-852 de 2005 [MP. Rodrigo Escobar Gil], “(…) en razón de la cláusula general de competencia legislativa, y más aún cuando existen específicas reservas de ley en una materia, no es posible que el legislador, por fuera de las condiciones que excepcionalmente le permiten conferir facultades extraordinarias al Presidente de la República para expedir normas con fuerza de ley, traslade al gobierno la facultad de regulación sobre determinada materia.

Cuando ello ocurre, porque se defiere al reglamento la regulación de una materia, sin que la propia ley fije los parámetros mínimos que permitan el ejercicio de la potestad reglamentaria, habría una ‘deslegalización’ contraria a la Constitución, debido a que contenidos que de acuerdo con ésta son propios de la ley serían adoptados por el gobierno, formalmente en ejercicio de su potestad reglamentaria, pero en realidad, en desarrollo de una facultad de regulación que le habría sido conferida por la ley, para desarrollar de manera autónoma y con unos inexistentes o muy tenues referentes legislativos, una materia cuya regulación, de acuerdo con la Constitución, debe hacerse en la propia ley, sin perjuicio del ámbito propio del reglamento”.

Radicado: 11001-03-26-000-2020-00067-00 (66080) Actor: Mateo Zapata Granada Demandado: DNP y otro Referencia: Medio de control de nulidad simple 9 Desconocer ese claro mandato puede llegar a comprometer la legalidad del respectivo procedimiento de selección, sin perjuicio de las responsabilidades que puedan surgir principalmente en materia disciplinaria, fiscal y penal.

En ese contexto, el artículo acusado 2.2.1.2.1.4.5 del Decreto 1082 de 2015 que, en el nivel reglamentario, señaló los eventos de la contratación directa a los que se hace extensiva la exoneración legal en la obligatoriedad de las garantías, dispuso precisamente que el juicio antedicho debe hacerse constar en los estudios y documentos previos, previsión que resulta razonable, puesto que, en el marco de la planeación de cada contratación, se determina con anterioridad al inicio del procedimiento de selección correspondiente, entre otras cosas, si esas garantías son o no obligatorias y, cuando la respuesta sea negativa, si se justifica o no requerirlas, considerando los criterios anteriormente mencionados.

También vale la pena recordar que el artículo 2.2.1.1.2.1.1 del Decreto 1082 de 2015, entre los elementos de los estudios y documentos previos consideró “[l]as garantías que la Entidad Estatal contempla exigir en el proceso de contratación”, cuyo alcance entraña el deber de justificar todos los aspectos asociados a la exigencia o no de garantías, cuando sean17 o no obligatorias.

Lo anterior evidencia que la eventual decisión de la entidad estatal de no requerir garantías en los eventos autorizados por el ordenamiento jurídico no resulta arbitraria, puesto que pasa necesariamente por establecer, desde la planeación de la contratación respectiva, si la naturaleza del objeto del contrato18 justifica o no que aquellas sean exigidas y si la forma de pago convenida expone irrazonable y desmesuradamente el patrimonio público a daños derivados de un eventual incumplimiento del contratista.

En virtud de lo expuesto, el hecho de que, tratándose de la exoneración a la obligatoriedad de las garantías, el artículo acusado 2.2.1.2.1.4.5 del Decreto 1082 17 En la sentencia C-154/96 [MP. Antonio Barrera Carbonell], la Corte Constitucional indicó que la constitución de garantías en la contratación estatal asegura la cabal ejecución del contrato y facilitan, objetivan y viabilizan, mediante la utilización de procedimientos ágiles extrajudiciales, la responsabilidad asumida por el garante que se desenvuelve normalmente en el reconocimiento de los perjuicios que un eventual incumplimiento del contratista pueda afectar la economía contractual de la entidad estatal.

Precisamente, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencias de 22 de abril de 2009 [Exp. 19001-23-31-000-1994-09004-01(14667)]. MP. Myriam Guerrero de Escobar y 28 de noviembre de 2019 [Exp. 11001-03-26-000-2009-00034-00(36600)]. MP. María Adriana Marín, justificó la existencia de las referidas garantías en la protección del patrimonio público. 18 El caso del contrato de seguro ejemplifica una materialización arquetípica de este primer criterio puesto que en un contrato de seguro suscrito por una entidad estatal, la naturaleza de dicho negocio jurídico haría de alguna forma incompatible el que se le exigiera a la aseguradora garantizar sus obligaciones, cuando ese vehículo contractual tiene precisamente una función de garantía. Radicado: 11001-03-26-000-2020-00067-00 (66080) Actor: Mateo Zapata Granada Demandado: DNP y otro Referencia: Medio de control de nulidad simple 10 de 2015 la haga extensiva in genere a la contratación directa, sin hacer ninguna distinción entre las causales que la conforman19 –dos (2) de las cuales ya habían sido incorporadas por el legislador, específicamente la contratación de empréstitos y los contratos interadministrativos–, no merece ningún reparo de esta Sala, puesto que dicha extensión constituye una materialización de lo que el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007 expresamente contempló. 4.

Costas 19 “Ley 1150/07. Artículo 2. De las modalidades de selección. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas: “(…) “4. Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos: “a) Urgencia manifiesta;

“b) Contratación de empréstitos; “c) Inciso modificado por el art. 92 de la Ley 1474/11. Contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos. “Se exceptúan los contratos de obra, suministro, prestación de servicios de evaluación de conformidad respecto de las normas o reglamentos técnicos, encargos fiduciarios y fiducia pública cuando las instituciones de educación superior públicas o las Sociedades de Economía Mixta con participación mayoritaria del Estado, o las personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas por la asociación de entidades públicas, o las federaciones de entidades territoriales sean las ejecutoras.

Estos contratos podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que participen en procesos de licitación pública o contratación abreviada de acuerdo con lo dispuesto por los numerales 1 y 2 del presente artículo. “Inciso Modificado por el art. 95 de la Ley 1474/11. En aquellos eventos en que el régimen aplicable a la contratación de la entidad ejecutora no sea el de la Ley 80 de 1993, la ejecución de dichos contratos estará en todo caso sometida a esta ley, salvo que la entidad ejecutora desarrolle su actividad en competencia con el sector privado o cuando la ejecución del contrato interadministrativo tenga relación directa con el desarrollo de su actividad.

“En aquellos casos en que la entidad estatal ejecutora deba subcontratar algunas de las actividades derivadas del contrato principal, no podrá ni ella ni el subcontratista, contratar o vincular a las personas naturales o jurídicas que hayan participado en la elaboración de los estudios, diseños y proyectos que tengan relación directa con el objeto del contrato principal.

“Estarán exceptuados de la figura del contrato interadministrativo, los contratos de seguro de las entidades estatales; “d) La contratación de bienes y servicios en el sector Defensa y en el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS*, que necesiten reserva para su adquisición; “e) Los contratos para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas;

“f) Los contratos de encargo fiduciario que celebren las entidades territoriales cuando inician el Acuerdo de Reestructuración de Pasivos a que se refieren las Leyes 550 de 1999, 617 de 2000 y las normas que las modifiquen o adicionen, siempre y cuando los celebren con entidades financieras del sector público; “g) Cuando no exista pluralidad de oferentes en el mercado;

“h) Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales; “i) El arrendamiento o adquisición de inmuebles. “j) Adicionado por el art. 125 de la Ley 1753/15. La contratación de bienes y servicios de la Dirección Nacional de Inteligencia (DNI), que requieran reserva para su adquisición. “k) Adicionado por el art. 82 de la Ley 2080/21.

La selección de peritos expertos o asesores técnicos para presentar o contradecir el dictamen pericial en procesos judiciales. “(…)”. Radicado: 11001-03-26-000-2020-00067-00 (66080) Actor: Mateo Zapata Granada Demandado: DNP y otro Referencia: Medio de control de nulidad simple 11 Dado que en este asunto se ventila un interés público, consistente en el control abstracto y objetivo de la legalidad del acto administrativo debatido, no procede la condena en costas, en virtud de lo establecido en el artículo 188 del CPACA.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: DECLARAR FUNDADO el impedimento manifestado por la magistrada María Adriana Marín y, como consecuencia, separarla del conocimiento del presente asunto.

SEGUNDO: NEGAR la nulidad del artículo 2.2.1.2.1.4.5 del Decreto 1082 de 2015.

TERCERO: ARCHIVAR el proceso de la referencia, una vez en firme esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO MARÍA ADRIANA MARÍN Impedida Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF