Bogotá, D.C. dieciséis (16 ) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-03-06-000-2023-00058-00 Referencia: Conflicto negativo de competencias Partes: Concejo de Medellín y Procuraduría Regional de Instrucción de Antioquia Asunto: Autoridad competente para designar contralor ad-hoc La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en cumplimiento de la función prevista en los artículos 39 y 112, numeral 10, de la Ley 1437 de 20111, respectivamente modificados por los artículos 2° y 19 de por la Ley 2080 de 20212, procede a resolver el conflicto negativo de competencias de la referencia. I.
ANTECEDENTES 1. El 18 de marzo de 2022 el operador jurídico de primera instancia remitió al despacho del contralor general de Medellín, el proceso de responsabilidad fiscal No 050-2016, para que se le diera curso al grado de consulta, establecido en el artículo 18 de la Ley 610 de 20003. 2. Mediante Auto núm. 008 del 8 abril del 2022, el mencionado contralor se declaró impedido para conocer del asunto, por haber actuado con anterioridad en el trámite, en calidad de Contralor Auxiliar de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva4.
Manifestó estar incurso, por tanto, en la causal del artículo 141 del Código General del Proceso que alude a haber participado en el proceso «o realizado cualquier actuación en instancia anterior»5. Por este motivo, envió el expediente a la procuraduría regional de Antioquia, para que resolviera el impedimento conforme a su competencia6. 1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo». 2 «Por medio de la cual se reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 de 2011- y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción». 3 SAMAI.
Expediente digital. Zip Ed_5A11001030600020220, Documento 37_11001030600, folio 3. 4 SAMAI. Expediente digital. Zip Ed_5A11001030600020220, Documento 37_11001030600, folio. 2. 5 Auto No 008 del 8 de abril de 2022, proferido por el Contralor General de Medellín. Op. Cit. 6 SAMAI. Expediente digital. Zip. Ed_5B11001030600020220, Documento 37_11001030600, pág. 2.
Radicación número: 11001-03-06-000-2023-00058-00 3. En Auto del 23 de agosto de 20227, la Procuraduría Regional de Instrucción de Antioquia aceptó el impedimento presentado por el contralor8. No obstante, en la misma decisión afirmó carecer de competencia para la designación del contralor ad hoc que debía continuar con la actuación de responsabilidad fiscal correspondiente, al considerar que esa decisión le compete a quien tiene la función nominadora9.
En consecuencia, envió el asunto al Concejo Municipal de Medellín, para que dicha entidad procediera con la designación10. 4. Mediante escrito radicado bajo el número 20222620004481 del 3 de octubre de 2022, el Concejo de Medellín solicitó al Tribunal Administrativo de Antioquia resolver el conflicto negativo de competencias. A juicio del Concejo, le corresponde exclusivamente a la Procuraduría Regional de Instrucción de Antioquia y no a ese cuerpo colegiado, efectuar el nombramiento del contralor ad-hoc.
Lo anterior, con fundamento en el artículo 12 del CPACA y en el Concepto 568511 de 2020 del Departamento Administrativo de la Función Pública. 5. Por decisión del 12 de octubre de 2022, el Tribunal Administrativo de Antioquia declaró su falta de competencia para conocer del conflicto suscitado, al tratarse de un debate entre autoridades del orden nacional y territorial.
Por lo tanto, concluyó que la competencia funcional para resolver el asunto le corresponde a la Sala de Consulta y Servicio Civil, a quien trasladó el conflicto en mención. II. ACTUACION PROCESAL De acuerdo con lo establecido en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 2 de la Ley 2080 de 2021, se fijó edicto en la Secretaría de esta Sala por el término de cinco días, con el fin de que las autoridades involucradas y las personas interesadas, presentaran sus consideraciones sobre el conflicto.
Consta que se informó sobre el presente conflicto a la Procuraduría Regional de Instrucción de Antioquia, al Municipio de Medellín, al Concejo de Medellín, al Tribunal Administrativo de Antioquia y a la Contraloría General de Medellín11. 7 Solicitud radicada ante el Ministerio Público bajo el número IUS E-2022-207067. 8 SAMAI. Expediente Digital.
Zip Ed_5B11001030600020220, Documento 34_11001030600, pág. 10. 9 Decisión del 03 de febrero de 2015 con número de radicado 1101-03-06-000-2015-00006-00. Ad- hoc. 10Auto del 23 de agosto de 2022 proferido por la Procuraduría Regional de Antioquia, SAMAI. Expediente digital. Zip Ed_5B11001030600020220, Documento 34_11001030600, pág. 15. 11 Se informó del presente conflicto a la Procuraduría Regional de Instrucción de Antioquia, al Municipio de Medellín, al Concejo de Medellín, al Tribunal Administrativo de Antioquia y a la Contraloría General de Medellín. SAMAI.
Expediente Digital. ED_5A11001030600020220 núm. actuación 2, documento 44. Radicación número: 11001-03-06-000-2023-00058-00 Este conflicto fue objeto de individualización. En efecto, inicialmente, en un solo expediente (11001030600020220025300), se tramitó la solicitud de resolución de un presunto conflicto de competencias relacionado con tres procesos de responsabilidad fiscal, identificados con los números 036-2017, 050-2016 y 030- 2016.
El proceso original le correspondió, por reparto, al despacho de la consejera de Estado María del Pilar Bahamón Falla. Por Auto del 13 de febrero de 2023, la magistrada Bahamón Falla ordenó la individualización de cada asunto particular y concreto, y la realización de un nuevo reparto, con el fin de que cada proceso de responsabilidad fiscal fuera estudiado por separado12.
El expediente de la referencia, relacionado con el proceso de responsabilidad fiscal No 050-2016, le correspondió a este despacho13. Una vez individualizado el proceso y en cumplimiento de lo dispuesto a en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, el Distrito Especial de Ciencia, Tecnología e Innovación de la Alcaldía de Medellín presentó memorial de intervención14.
Las demás autoridades involucradas guardaron silencio15. Por decisión del 18 de abril del 2023, este despacho profirió nuevo auto para mejor proveer con el fin de obtener copia del proveído del 23 de marzo de 2018, expedido dentro del expediente con número de radicado E-2018-068386 del entonces procurador general de la Nación, en el que la Procuraduría Regional de Instrucción de Antioquia apoyó parte de su argumentación sobre su falta de competencia. Sin embargo, la entidad guardó silencio.
III. ARGUMENTOS DE LAS PARTES E INTERVINIENTES 3.1. Procuraduría Regional de Instrucción de Antioquia La Procuraduría Regional de Instrucción de Antioquia16 manifestó carecer de competencia para la designación del funcionario ad hoc que debe resolver el grado de consulta. Las razones en las que fundó su posición son las siguientes: Señaló que el artículo 12 del CPACA asigna al procurador regional competencia para decidir sobre los impedimentos del titular en el cargo de contralor, pero le otorga una facultad «condicionada» respecto del nombramiento del contralor ad hoc. 12 SAMAI.
Expediente digital. Zip Ed_5A11001030600020220 Documento E41_. 13SAMAI. Expediente digital. Zip Ed_5A11001030600020220 Documento E43_. 14 El Distrito Especial de Ciencia, Tecnología e Innovación de Medellín es el nombre actual del Distrito Especial de Medellín. SAMAI Expediente Digital. Documento. INFORMESECRETARIAL NroActua 5. 15 SAMAI.
Expediente electrónico, ED_08INFORMECOMUNICAC NroActua 2. 16 SAMAI. Zip Ed_5A11001030600020220, Documento 32_11001030600, pág. 2. Radicación número: 11001-03-06-000-2023-00058-00 Así, manifestó que, de acuerdo con la decisión de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, del 03 de febrero de 201517, si bien el artículo 12 del CPACA habla de la aceptación del impedimento y de la designación del funcionario ad hoc, lo cierto es que no se requiere que la resolución del impedimento y el nombramiento del ad hoc estén en cabeza de un mismo funcionario.
La interpretación del artículo 12 enunciado remite, en cuanto a quien debe proceder con dicha designación, a quien tiene la función nominadora. En ese sentido, cita además un pronunciamiento del 23 de marzo de 2018 proferido por el entonces procurador general de la Nación, en el que acoge las conclusiones de los conceptos 2203 de 2014 y 2273 de 2015 de la Sala, sobre la falta de competencia de esa entidad en la designación, así como la decisión18 de la Procuradora Auxiliar de Asuntos Disciplinarios sobre este caso concreto, quien en el concepto C-161 de 2022 presenta las siguientes consideraciones: [E]n consonancia con lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto Ley 1851 de 2021, que adicionó el artículo 75B al Decreto Ley 262/00 si bien el procurador regional se encuentra facultado para conocer y resolver el impedimento o la recusación referente a los contralores territoriales – pues no tienen superior y la respectiva Contraloría no forma parte de un sector administrativo -, la designación del contralor ad-hoc, es competencia de la Asamblea o el Concejo, según el orden territorial correspondiente, en virtud de su condición de autoridad nominadora19.
En consecuencia, solicita que se reconozca que el nominador natural del contralor general de Medellín, el Concejo de esa ciudad, es el competente para la designación del contralor ad hoc. 3.2. Concejo de Medellín En el escrito radicado bajo el número 20222620004481 del 3 de octubre de 2022, el Concejo de Medellín propuso el presente conflicto negativo de competencias administrativas, por considerar que es a la Procuraduría Regional de Instrucción de Antioquia a quien le corresponde efectuar el nombramiento del contralor ad-hoc.
En opinión del Concejo, tanto el artículo 12 del CPACA, que asigna a su juicio dicha competencia de manera expresa, como el Concepto 568511 de 2020 del Departamento Administrativo de la Función Pública, confirman esta posición, pues: 17 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil, radicado 11001-03-06-000-2015-00006-00 18 Citado en el alegato correspondiente.
SAMAI. Expediente digital. Zip Ed_5A11001030600020220, Documento 32_11001030600, pág. 2. 19 SAMAI. Zip Ed_5A11001030600020220, Documento 32_11001030600, pág. 5 Radicación número: 11001-03-06-000-2023-00058-00 i) el Concejo de Medellín no es el superior jerárquico del Contralor General de esa misma ciudad; ii) las contralorías son órganos autónomos e independientes, y no son dependencias del municipio; iii) el inciso 2º del artículo 12 de la Ley 1437 de 2011 prevé que la autoridad que acepta el impedimento – que es la Procuraduría - es la que tiene la obligación de determinar a quién le corresponde designar al funcionario ad hoc si es necesario; y iv) dado que no existe norma expresa que señale que el Concejo es quien debe designar al contralor ad-hoc, la Procuraduría estaría omitiendo en este caso, su deber legal. 3.3.
Distrito Especial de Ciencia, Tecnología e Innovación de Medellín El Distrito Especial de Medellín20, ahora Distrito de Ciencia, Tecnología e Innovación de Medellín, intervino como tercero interesado en el conflicto con el propósito de solicitar que se designe a la Procuraduría Regional y no al Concejo de Medellín, como la autoridad competente para nominar al funcionario ad hoc.
Aduce que el artículo 12 del CPACA21 y el artículo 75 del Decreto Ley 262 de 200022, le atribuyen directamente la competencia de esa designación a las procuradurías regionales. Por lo tanto, aunque le corresponde a los concejos distritales o municipales la creación y organización de la contraloría territorial, ello no implica que exista una relación de subordinación del organismo de control ante ellos, pues el mismo artículo 113 de la Carta dota de autonomía e independencia a los concejos municipales.
Concluye que, de hecho, ellos no tienen ninguna relación de jerarquía o subordinación con ninguna rama u órgano del poder público, por lo que no tienen competencia alguna para la designación solicitada. Además, al no existir disposición normativa en el ordenamiento jurídico que les imponga ese deber, el interviniente solicita que se designe a la procuraduría como la competente23.
IV. CONSIDERACIONES 20 Por poder conferido por Pablo Andrés García Trujillo, secretario general de ese Distrito Especial, y delegado por el alcalde de Medellín para representarlo en los procesos, diligencias y actuaciones judiciales al abogado Francisco Javier Isaza. Expediente Digital. Zip. Alegatos de conclusión e intervención. 21 Modificado por el artículo 19 de la Ley 2080 de 2021 22 Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos.
No obstante, el interviniente cita el artículo en mención, antes de su modificación, introducida por el artículo 19 del Decreto Ley 1851 de 2021. 23 SAMAI. Expediente Digital. Zip. Alegatos de conclusión e intervención. Radicación número: 11001-03-06-000-2023-00058-00 4. Competencia de la Sala 4.1. Competencia general de la Sala de Consulta y Servicio Civil en los conflictos de competencias administrativas La Parte Primera del CPACA - Ley 1437 de 2011 - regula de manera amplia el «procedimiento administrativo».
Su título III se ocupa del «Procedimiento Administrativo General», cuyas reglas están contenidas en el capítulo I, del que forma parte el artículo 39, modificado por el artículo 2 de la Ley 2080 de 2021, que dispone lo siguiente: Artículo 39. Conflictos de competencia administrativa. Los conflictos de competencia administrativa se promoverán de oficio o por solicitud de la persona interesada.
La autoridad que se considere incompetente remitirá la actuación a la que estime competente; si esta también se declara incompetente, remitirá inmediatamente la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en relación con autoridades del orden nacional o al Tribunal Administrativo correspondiente en relación con autoridades del orden departamental, distrital o municipal.
En caso de que el conflicto involucre autoridades nacionales y territoriales, o autoridades territoriales de distintos departamentos, conocerá la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. De igual manera se procederá cuando dos autoridades administrativas se consideren competentes para conocer y definir un asunto determinado.
(…) En el mismo sentido, el numeral 10 del artículo 112 del código en mención, modificado por el artículo 19 de la Ley 2080 de 2021, dispone que una de las funciones de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado es la siguiente: 10. Resolver los conflictos de competencias administrativas entre organismos del orden nacional o entre tales organismos y una entidad territorial o descentralizada, o entre cualesquiera de estas cuando no estén comprendidas en la jurisdicción territorial de un solo tribunal administrativo.
Una vez el expediente ingrese al despacho para resolver el conflicto, la Sala lo decidirá dentro de los cuarenta (40) días siguientes al recibo de toda la información necesaria para el efecto Con base en las normas mencionadas, la Sala ha resumido la descripción de los elementos que la habilitan para dirimir los conflictos de competencia administrativa, negativos o positivos, que le sean presentados, de la siguiente forma: (i) Que el conflicto surja de una actuación o asunto de naturaleza administrativa, particular y concreta.
(ii) Que simultánea o sucesivamente, las autoridades concernidas nieguen o reclamen la competencia para conocer de dicha actuación o asunto; y Radicación número: 11001-03-06-000-2023-00058-00 (iii) Que al menos una de las autoridades inmersas en el conflicto de competencia sea del orden nacional; o, si se trata de autoridades del nivel territorial, que no estén sometidas a la jurisdicción de un solo tribunal administrativo. 4.2.
Análisis sobre la competencia de la Sala en el caso concreto En esta oportunidad, los elementos indicados con anterioridad se cumplen, como puede apreciarse de lo enunciado en los antecedentes. En primer lugar, el presente conflicto es de naturaleza administrativa, pues el proceso de responsabilidad fiscal que lo origina se rige por normas que conceden ese carácter específico a sus actuaciones24.
Además, se trata de un asunto particular y concreto, en la medida en que el conflicto se deriva de la necesidad de designar un contralor ad hoc, en un proceso de responsabilidad fiscal puntual, identificado con el número 050-2016. En segundo lugar, ambas autoridades, tanto el Concejo de Medellín como la Procuraduría Regional de Instrucción de Antioquia, manifestaron no ser competentes para realizar la designación correspondiente.
En tercer lugar, se trata de un conflicto de competencias planteado entre una autoridad del orden nacional, como es la Procuraduría General de la Nación, Procuraduría Regional de Instrucción de Antioquia, y otra del orden territorial, como ocurre con el Concejo de Medellín. De lo que se colige que se encuentran reunidos los requisitos exigidos por el artículo 39 del CPACA, para que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado conozca y decida sobre el conflicto planteado. 5.
Términos legales El inciso final del artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ordena: «Mientras se resuelve el conflicto, los términos señalados en el artículo 14 se suspenderán»25. 24 Ley 610 de 2000. Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías.
Art. 1. Definición. “El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado”. [Destacado de la Sala]. 25 La remisión al artículo 14 del CPACA debe entenderse hecha al artículo 1 de la Ley Estatutaria 1755 de 2015.
Radicación número: 11001-03-06-000-2023-00058-00 En consecuencia, el procedimiento consagrado en el artículo 39 del CPACA para el examen y decisión de los asuntos que se plantean a la Sala como conflictos negativos o positivos de competencias administrativas prevé la suspensión de los términos de las actuaciones administrativas, de manera que no corren los términos a que están sujetas las autoridades para cumplir oportunamente sus funciones.
Este mandato legal de suspensión de términos resulta armónico y coherente con los artículos 6 de la Carta y 137 de la Ley 1437 de 2011, dado que el ejercicio de funciones administrativas por autoridades carentes de competencia deviene en causal de anulación de las respectivas actuaciones y decisiones. Como la suspensión de términos es propia del procedimiento y no del contenido o alcance de la decisión que deba tomar la Sala, en la parte resolutiva se declarará que, en el presente asunto, los términos suspendidos se reanudarán o comenzarán a correr a partir del día siguiente al de la comunicación de esta decisión. 6.
Aclaración previa El artículo 39 del CPACA le otorga a la Sala de Consulta y Servicio Civil la función de definir la autoridad competente para adelantar o continuar un trámite administrativo en concreto. Por lo tanto, esta Sala no puede pronunciarse sobre el fondo de la solicitud o el derecho que se reclama ante las entidades estatales frente a las cuales se dirime la competencia. Las eventuales alusiones que se hagan a aspectos propios del caso concreto serán exclusivamente las necesarias para establecer las reglas de competencia. No obstante, le corresponde a la autoridad que sea declarada competente, verificar los fundamentos de hecho y de derecho de la petición o del asunto de que se trate, y adoptar la respectiva decisión de fondo. 7.
Problema Jurídico y síntesis del conflicto A la Sala le corresponde determinar cuál de las dos autoridades involucradas, Procuraduría Regional de Instrucción de Antioquia o Concejo de Medellín, es la competente para designar al contralor ad hoc, una vez aceptado el impedimento presentado por el contralor general de Medellín, al tratarse de un funcionario titular del orden territorial, que no tiene superior jerárquico, ni funcional.
En efecto, estas entidades se abstuvieron, sucesivamente, de designar al contralor ad-hoc que debe conocer del grado de consulta, en el proceso de responsabilidad fiscal núm. 050-2016. En criterio del Concejo, la competencia es de la procuraduría, en razón de lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 1437 de 2011. En contraste, esta última autoridad indica que la competencia es de la entidad territorial, por Radicación número: 11001-03-06-000-2023-00058-00 considerar que, quien debe proceder con dicha designación, es quien tiene la función nominadora.
En ese orden de ideas, la Sala revisará a continuación el marco jurídico aplicable a la cuestión planteada, considerando los siguientes temas, para ilustrar su decisión: i) Elección de los contralores departamentales, distritales y municipales; ii) las funciones de las procuradurías regionales para resolver los impedimentos; iii) interpretación y aplicación del artículo 12 del CPACA en la designación del funcionario ad-hoc. iv) Designación, nombramiento y elección -definición y diferencias.
Una vez revisados, la Sala estudiará (v) el caso concreto. 7. Análisis de la normativa aplicable 7.1. Elección de los contralores departamentales, distritales y municipales Para ser elegido contralor departamental, distrital y municipal, la Constitución Política, en su artículo 272, modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 4 de 2019, señala lo siguiente:
ARTÍCULO 272. La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a estas en forma concurrente con la Contraloría General de la República. La vigilancia de los municipios incumbe a las contralorías departamentales, salvo lo que la ley determine respecto de contralorías municipales. […] Los contralores departamentales, distritales y municipales ejercerán, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268 en lo que sea pertinente, según los principios de coordinación, concurrencia, y subsidiariedad.
El control ejercido por la Contraloría General de la República será preferente en los términos que defina la ley. Los Contralores departamentales, distritales y municipales serán elegidos por las Asambleas Departamentales, Concejos Municipales y Distritales, de terna conformada por quienes obtengan los mayores puntajes en convocatoria pública conforme a la ley, siguiendo los principios de transparencia, publicidad, objetividad, participación ciudadana y equidad de género, para un periodo de cuatro años que no podrá coincidir con el periodo del correspondiente gobernador y alcalde. [Énfasis de la Sala].
Radicación número: 11001-03-06-000-2023-00058-00 El procedimiento para escoger al Contralor de Medellín se adelanta a través de una convocatoria, en la cual se elige a una terna que conformarán quienes obtengan los mayores puntajes, los cuales serán presentados al Concejo Municipal, quién elegirá a la persona que ocupará el cargo. 7.2.
Las funciones de las procuradurías regionales para resolver impedimentos Las funciones que se asignaron a las procuradurías regionales originalmente estaban determinadas en el artículo 75B del Decreto Ley 262 de 200026, el cual fue modificado por el artículo 21 del Decreto Ley 1851 de 202127. Se destaca la siguiente: Artículo 75B.
Competencias y funciones comunes a las procuradurías regionales. Los procuradores regionales tienen las siguientes competencias y funciones comunes: […] 8. Conocer y resolver los impedimentos manifestados por los servidores públicos que desempeñen funciones dentro de su circunscripción territorial y carezcan de superior jerárquico, así como las recusaciones que contra ellos se formulen, de conformidad con lo dispuesto en el artículo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. […] [Énfasis de la Sala].
Se concluye entonces que el legislador otorgó la competencia a las procuradurías regionales para conocer de los impedimentos28 que formulen los contralores a nivel 26 Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos. 27 Por el cual se modifican los Decretos ley 262 y 265 de 2000 con el fin de reconfigurar la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación, modificar el régimen de competencias internas, crear, fusionar cargos y determinar los funcionarios que los ocupaban a donde pasarán a ocupar los nuevos cargos que se creen, así como la reasignación o cambio de la estructura de funcionamiento y asignación de las diferentes funciones y cargos de los empleados y se dictan otras disposiciones. 28 Las figuras de impedimento y recusación, se recuerda, son instituciones de naturaleza procesal que existen para «mantener la independencia e imparcialidad del funcionario» que conoce del proceso, «quien por un acto voluntario o a petición de parte, debe apartarse del proceso que viene conociendo cuando se configura, para su caso específico, alguna de las causales que se encuentran expresamente descritas en la ley».
Con el fin de asegurar dicha imparcialidad y transparencia en la función administrativa surge paralelamente la figura del funcionario ad hoc, que en ocasiones excepcionales reemplaza al titular, en la toma de decisiones específicas. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero ponente: Álvaro Namén Vargas, radicación número: 1100103-06-000-2017-00130-00 (C) del veintisiete (27) de noviembre de dos mil diecisiete (2017).
Radicación número: 11001-03-06-000-2023-00058-00 territorial, ya que son servidores públicos sin superior jerárquico y sus funciones se ejercen en una determinada circunscripción territorial. 7.3. Interpretación y aplicación del artículo 12 del CPACA. Reiteración29 El artículo 12 de la Ley 1437 de 2011 establece lo siguiente: Artículo 12.
Trámite de los impedimentos y recusaciones. En caso de impedimento el servidor enviará dentro de los tres (3) días siguientes a su conocimiento la actuación con escrito motivado al superior, o si no lo tuviere, a la cabeza del respectivo sector administrativo. A falta de todos los anteriores, al Procurador General de la Nación cuando se trate de autoridades nacionales o del Alcalde Mayor del Distrito Capital, o al procurador regional en el caso de las autoridades territoriales.
La autoridad competente decidirá de plano sobre el impedimento dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de su recibo. Si acepta el impedimento, determinará a quién corresponde el conocimiento del asunto, pudiendo, si es preciso, designar un funcionario ad hoc. En el mismo acto ordenará la entrega del expediente. Cuando cualquier persona presente una recusación, el recusado manifestará si acepta o no la causal invocada, dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de su formulación. Vencido este término, se seguirá el trámite señalado en el inciso anterior.
La actuación administrativa se suspenderá desde la manifestación del impedimento o desde la presentación de la recusación, hasta cuando se decida. Sin embargo, el cómputo de los términos para que proceda el silencio administrativo se reiniciará una vez vencidos los plazos a que hace referencia el inciso 1 de este artículo. [Énfasis de la Sala].
Sobre la interpretación de los alcances de esta norma, esta corporación se ha pronunciado en varias ocasiones, y en particular en los Conceptos 2203 de 201430 y 2273 de 201531. En la primera de estas decisiones y en la segunda que la ratificó, se dijo lo siguiente sobre el tema de la autoridad encargada de designar al funcionario ad hoc: (b) Respecto de la autoridad que debe, en caso necesario, producir el nombramiento ad hoc: 29 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Conflicto No 11001-03-06-0002020-00034- 00 del 14 de diciembre de 2020. 30 Consejo De Estado.
Sala De Consulta y Servicio Civil, Consejero ponente: Germán Alberto Bula Escobar, Radicación número: 11001-03-06-000-2014-00049-00(2203) del 6 de marzo de dos mil catorce (2014). 31 Consejo de Estado. Sala De Consulta y Servicio Civil. Consejero Ponente: German Alberto Bula Escobar Radicación número: 11001-03-06-000-2015-00006-00(C) del tres (3) de febrero de dos mil quince (2015).
Radicación número: 11001-03-06-000-2023-00058-00 (i) El superior puede aceptar o no el impedimento; si lo acepta, los artículos 30 y 12 en estudio, estatuyen que este señalará quién debe continuar conociendo del asunto y, además, “si es preciso”, lo facultan para designar un funcionario ad hoc. (ii) Las mismas decisiones – aceptar el impedimento, determinar quien continúa conociendo y designar funcionario ad hoc “si es preciso” -, competen al procurador regional cuando el funcionario que está impedido es del orden territorial y no tiene superior.
(iii) El elemento nuevo en el artículo 12 de la Ley 1437, CPACA, hace referencia a las autoridades nacionales para establecer que si consideran que están incursas en causal de impedimento y no tienen superior, deben dirigirse a la cabeza del sector administrativo, esto es, al ministro o jefe del departamento administrativo y, “a falta de los anteriores al Procurador General de la Nación”.
Igual previsión se dispone respecto del Alcalde Mayor de Bogotá. El superior, la cabeza del sector administrativo o el Procurador General, de acuerdo con la norma en cita, toman las mismas decisiones: aceptar el impedimento, decidir quién continúa conociendo y, “si es preciso” designar el funcionario ad hoc. (c) La expresión “si es preciso”.
En virtud de la aceptación de un impedimento o una recusación es necesario reasignar el conocimiento del asunto de que se trate, o designar funcionario ad hoc. En principio se supondría que las dos decisiones debieran estar deferidas a la misma autoridad, sea el superior, la cabeza del sector administrativo, el Procurador General de la Nación o los procuradores regionales.
Sin embargo, el legislador da un tratamiento especial a la designación del servidor ad hoc que entraría a actuar en lugar del titular, en tanto la establece como una facultad - “pudiendo”- y bajo una condición “si es preciso”. Según las reglas generales de la interpretación de la ley las palabras que esta use “se entenderán en su sentido natural y obvio” salvo que “el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias” porque entonces se les dará el significado legal (artículo 28 C.C.); y que “El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía. Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto” (artículo 30 C.C.).
En su interpretación gramatical, el vocablo “preciso” es un adjetivo que califica algo como “necesario, indispensable, que es menester para un fin”. Entonces, cuando aceptado el impedimento o la recusación no es factible determinar a quién corresponde conocer del asunto, los artículos 30 del C.C.A. y 12 del CPACA resuelven la dificultad autorizando la designación de un funcionario ad hoc, es decir, Radicación número: 11001-03-06-000-2023-00058-00 se remiten a la función nominadora pues es en ejercicio de esta que se ha de hacer tal designación. Como quien decide el impedimento o la recusación no es necesariamente idéntico a quien tiene la competencia nominadora, si las normas en comento confirieran a aquel de manera automática esa función, desconocerían prima facie las competencias constitucionales y legales en materia de nombramientos y generarían eventuales causales de anulación de la respectiva actuación administrativa.
Ni el CCA ni el CPACA son ordenamientos con capacidad para desvertebrar la Constitución en materia de competencias nominadoras. […] El ejercicio de la función nominadora está sujeto a la normatividad legal que, con fundamento en la Constitución, es expedida para cada uno de los órganos y ramas del poder público que integran la estructura del Estado.
Se desconocería la Constitución misma si al órgano de control (en el caso en estudio, por medio del Procurador General de la Nación y de los procuradores regionales) se le asignara la función de nombrar el funcionario ad hoc como efecto directo de la aceptación del trámite de los impedimentos y recusaciones. Una disposición como esa no solo rompería con la lógica constitucional sino que llevaría a afectar negativamente el ejercicio mismo de la función de control respecto del servidor así designado32. [Énfasis de la Sala] De estos conceptos iniciales, y de lo enunciado a su vez en otras decisiones posteriores de la Sala que ratifican esta interpretación, como son las del 27 de noviembre de 2017 y siguientes33, puede arribarse a varias conclusiones relevantes sobre la designación del funcionario ad hoc, que pueden sintetizarse así: (i) La regla general en este aspecto es que todo servidor público tenga un superior, y que este resuelva los impedimentos y recusaciones que se le presenten, con respecto a las decisiones que se deban tomar en caso de ser aceptada la recusación o el impedimento. 32 Consejo de Estado.
Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero ponente: Germán Alberto Bula Escobar, Radicación número: 11001-03-06-000-2014-00049-00(2203) del seis (6) de marzo de dos mil catorce (2014). 33 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero ponente: Óscar Darío Amaya Navas, Radicación número: 11001-03-06-000-2017-00135-00(C) del veintisiete (27) de noviembre de dos mil diecisiete (2017).
Ver también sobre la designación de funcionarios ad hoc, la decisión del Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero ponente: Álvaro Namén Vargas, radicación número: 11001-03-06-000-2017-00130-00 (C) del veintisiete (27) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) y las decisiones número: 11001-03-06-000-2018-00011-00(C) Consejero ponente: Óscar Darío Amaya Navas del veintidós (22) de agosto de dos mil dieciocho (2018) y número: 11001-03-06-000-2020-00111-00(C) Consejero ponente: Germán Alberto Bula Escobar del dos (2) de marzo de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 11001-03-06-000-2023-00058-00 (ii) Si el servidor público que se declara impedido o contra el cual se formula la recusación no tiene superior, pero la entidad o el organismo al cual pertenece forma parte de algún sector administrativo, la resolución del impedimento o la recusación y, de ser el caso, la designación del funcionario ad hoc, le corresponde efectuarla al jefe del respectivo sector, esto es, al correspondiente ministro o director de departamento administrativo.
(iii) Si quien se declara impedido no tiene superior y la respectiva entidad tampoco forma parte de un sector administrativo, la competencia para resolver el impedimento o la recusación recae en el Procurador General de la Nación, si se trata de un servidor público del orden nacional o del Alcalde Mayor de Bogotá, o de los procuradores regionales, cuando se trate de otros servidores del nivel territorial.
(iv) En todo caso, cuando el impedimento o la recusación sean aceptados, no le compete al Procurador General de la Nación ni a los procuradores regionales hacer el nombramiento del funcionario ad hoc, que deba resolver el asunto o continuar con la actuación administrativa. Dicha atribución le corresponde a la autoridad que está encargada de su nominación. 7.4.
Designación, nombramiento y elección -definición y diferencias- Nombrar, elegir y designar son vocablos propios del derecho público y, en especial, del ejercicio de la función pública, que, generalmente, se utilizan como sinónimos para referirse a las formas mediante las cuales una persona se vincula al servicio público. Sin embargo, ni la Constitución ni la ley los define.
En el Concepto 1347 de 26 de abril de 2011, la Sala de Consulta efectuó unas aproximaciones al significado de las expresiones jurídicas nombrar, elegir y designar, para lo cual, con énfasis la última de las aludidas, acudió a su significado literal, así: Designar: 2. Señalar o destinar una persona o cosa para determinado fin;" […] Nombrar: 3.
Elegir o señalar a uno para un cargo, empleo u otra cosa". "Elegir: Escoger, preferir a una persona o cosa para un fin. 2. Nombrar por elección para un cargo o dignidad". […] "designar" incluida en el inciso transcrito, es un término genérico utilizado para significar la vinculación de una persona a un determinado empleo, asimilándola a la expresión nombramiento, sin descartar que aún la vinculación pueda producirse mediante elección. [Destacado de la Sala].
Radicación número: 11001-03-06-000-2023-00058-00 Obsérvese que hay estrecha similitud entre los tres vocablos, no obstante, para la Sala la diferencia entre elegir, nombrar y designar, en líneas generales, radica en que la elección supone la escogencia de una persona entre varias y la manifestación de una pluralidad de voluntades; el nombramiento es el señalamiento directo, por parte de la autoridad administrativa, de la persona que actuará como funcionario o empleado34 y la designación es un término genérico que hace referencia a la vinculación de un sujeto a la administración pública, pero sin consideración a una forma específica. 8.
Caso concreto En razón de los elementos fácticos y las consideraciones jurídicas estudiadas, la Sala declarará competente al Concejo de Medellín para la designación del contralor ad hoc, que deberá conocer del grado de consulta en el proceso de responsabilidad fiscal número 050-2016, por ser la autoridad competente para su designación. En este caso, el Concejo de Medellín rechazó la competencia, con sustento en que, la aplicación estricta del artículo 12 de la Ley 1437 de 2011, implica que es la Procuraduría la competente.
En contraste, la Procuraduría Regional de Instrucción de Antioquia indicó que, si bien le compete aceptar el impedimento, lo cierto es que no es la responsable de la designación; labor que, necesariamente, debe asumir la entidad nominadora. En estos casos, según lo señalado en las consideraciones sobre el artículo 12 del CPACA, y la interpretación de la Sala sentada a partir del Concepto 2203 de 2014, una vez el procurador acepta el impedimento y no es factible determinar quién está a cargo de la designación del funcionario ad hoc, se debe revisar cuál autoridad tiene la función nominadora.
En estos casos, la autoridad que decide el impedimento no es la llamada a designar al funcionario que deberá conocer del asunto. Veamos: En primer lugar, el contralor general de Medellín es un funcionario del orden territorial, elegido por el Concejo de Medellín, en cumplimiento del artículo 272 de la Carta. Este servidor público, no tiene superior jerárquico ni funcional y no forma parte de sector administrativo alguno. Por ese motivo, para decidir el caso, la Sala debe retomar la tesis del Concepto 2203 de 2014 sobre cómo se debe aplicar el artículo 12 del CPCA.
En segundo lugar, de acuerdo con el artículo 75B del Decreto Ley 262 de 2000, modificado por el artículo 21 del Decreto Ley 1851 de 2021, la Procuraduría Regional de Instrucción de Medellín tiene efectivamente la competencia para conocer y resolver el impedimento presentado por el contralor general de Medellín, por ser éste, además, un funcionario, del orden territorial, sin superior jerárquico o 34 Visible en http://www.enciclopedia-juridica.com/d/nombramiento/nombramiento.htm.
Radicación número: 11001-03-06-000-2023-00058-00 funcional y no formar parte de la administración nacional, en los términos del artículo 12 del CPACA. En tercer lugar, una vez aceptado el impedimento por esa entidad y ante la necesidad de designar un funcionario ad hoc, no es competencia de la Procuraduría Regional de Instrucción de Antioquia, además de resolver el impedimento, hacer la designación del funcionario.
Como se anunció, si el funcionario no tiene superior jerárquico ni funcional y no forma parte de un sector administrativo, dicha decisión le compete a quien tiene la función nominadora dentro de la estructura del Estado, con el fin de respetar la arquitectura institucional establecida por el texto constitucional. En el caso concreto, en consecuencia, dado que la función nominadora relacionada con los contralores municipales está en cabeza de los concejos municipales, en cumplimiento del artículo 272 de la Carta, y la procuraduría regional aceptó el impedimento del funcionario, la designación del contralor ad-hoc le concierne necesariamente al Concejo de Medellín, puesto que la elección del Contralor General de esa ciudad le correspondió en su momento, a dicha corporación. Por lo tanto, la Sala declarará competente al Concejo de Medellín para la designación del funcionario ad hoc que deberá conocer del grado de consulta en el proceso de responsabilidad fiscal número No 050-2016.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado
RESUELVE
PRIMERO. DECLARAR COMPETENTE al Concejo de Medellín para la designación del contralor ad hoc, que deberá conocer del grado de consulta en el proceso de responsabilidad fiscal número 050-2016, de conformidad con lo expuesto en esta decisión.
SEGUNDO. REMITIR el expediente al Concejo de Medellín para los fines pertinentes, conforme a lo dispuesto en el numeral anterior.
TERCERO. COMUNICAR al Concejo de Medellín, a la Procuraduría Regional de Instrucción de Antioquia, al Distrito Especial de Medellín -Distrito Especial de Ciencia, Tecnología e Innovación de Medellín-, al Tribunal Administrativo de Antioquia, a la contraloría general de Medellín y a la procuraduría general de la Nación. Radicación número: 11001-03-06-000-2023-00058-00 CUARTO. RECONOCER personería jurídica al abogado Francisco Javier Isaza, como apoderado del Distrito Especial de Ciencia, Tecnología e innovación de Medellín.
QUINTO: ADVERTIR que contra la presente decisión no procede recurso alguno, como lo dispone expresamente el inciso tercero del artículo 39 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA).
SEXTO: ADVERTIR que los términos legales a que está sujeta la actuación administrativa en referencia se reanudarán o empezarán a correr a partir del día siguiente a aquel en que se comunique la presente decisión.
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. ÓSCAR DARÍO AMAYA NAVAS MARÍA DEL PILAR BAHAMÓN FALLA Presidente de Sala (E) Consejera de Estado ANA MARÍA CHARRY GAITÁN Consejera de Estado REINA CAROLINA SOLÓRZANO HERNÁNDEZ Secretaria de la Sala CONSTANCIA: el consejero de Estado Édgar González López no firma la presente decisión, en atención al permiso concedido por el presidente de la Corporación. CONSTANCIA: la presente decisión fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI, con el fin de garantizar su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021.