CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 23001-23-33-000-2014-00256-01 Nº interno: 1925 - 2017 Demandante: EDITH DOMINGUEZ SALGADO Demandado: E.S.E. HOSPITAL SAN RAFAEL DE CHINU Referencia: CONTRATO REALIDAD Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 15 de diciembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES Demanda Pretensiones Edith Domínguez Salgado, por intermedio de apoderada judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, con el fin que i) se declare la nulidad del Oficio de fecha 4 de octubre de 2013 que negó los derechos reclamados; ii) que se declare la relación laboral entre la demandante y la demandada entre el 30 de junio de 2008 hasta el 30 de noviembre de 2011; iii) como restablecimiento del derecho se condene a la entidad a pagar todas las prestaciones sociales (cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, auxilio de alimentación, bonificaciones por servicios prestados, bonificación especial de recreación), dotación, seguridad social, indemnizaciones, sanción moratoria y el pago de los intereses moratorios; iv) Que se condene al pago de costas y agencias en derecho, y se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA. v) Pretensión subsidiaria: En caso de no acceder a la pretensión del pago de los intereses moratorios de conformidad con el artículo 192 CPACA, solicitó se indexe las sumas adeudadas según el IPC, en los términos del artículo 178 del ibídem. 1.2.
Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (fl. 1 – 9), en síntesis, son los siguientes: La señora Edith Domínguez Salgado estuvo vinculada con la E.S.E. Hospital San Rafael de Chinú - Córdoba, mediante contrato verbal en el periodo del 30 de junio de 2008 hasta el 30 de noviembre de 2011. Manifestó que el último cargo que desempeñó fue como Auxiliar en Salud, cumpliendo un horario de 8 am a 4:00 ó 5:00 pm, siendo despedida sin justa causa.
La entidad adeuda las prestaciones sociales, dotación, nivelación salarial e indemnización por despido sin causa y seguridad social. 1.3. Normas violadas y Concepto de violación Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Constitución Política, artículos 2, 13, 25 y 53. Decreto 1919 del 2002 art. 1. Código Sustantivo del Trabajo art. 24.
Ley 50 de 1990. Indicó que se violan los derechos de la demandante, pues la entidad omitió aplicar la normatividad citada anteriormente, que se desconoció el principio de la primacía de la realidad sobre la formalidad desconociendo el pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos a los que afirma aquella tiene derecho; máxime cuando se dieron los elementos de subordinación y cumplimiento de horario de trabajo, que el hecho que se hubiera vinculado a través de contrato de prestación de servicio no obsta para que reciba los beneficios que la ley otorga como trabajadora. 2.
Contestación de la demanda Mediante auto del 21 de enero de 2015, se resolvió que la ESE Hospital San Rafael de Chinú no contestó la demanda (fl 38 mal foliado) 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Córdoba a través de la sentencia del 15 de diciembre de 2016, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, ya que se logró demostrar que existió una relación laboral entre la demandante y el Hospital en su calidad como auxiliar en el área de la salud, en el periodo del 9 de agosto al 19 diciembre de 2010 y del 01 de febrero al 01 de noviembre de 2011.
Ordenó pagar las prestaciones sociales que devengue un empleado de la entidad en un cargo similar o equivalente al momento de la prestación del servicio, teniendo en cuenta como base lo devengado por otro empleado en un cargo similar, o por el valor pactado en los contratos de prestación de servicios, si aquel es inferior y el pago de los aportes de los aportes a las entidades de seguridad social en su debida proporción. Señaló que recibió remuneración por la labor realizada y prestó los servicios de manera personal, en cuanto a la subordinación se pudo establecer que la señora Edith Domínguez no actuaba de forma independiente, puesto que se le impartía órdenes a los lugares que debía desplazarse a realizar las jornadas de vacunación, contaba con un Jefe de Vacunación, por lo que son actividades propias del giro ordinario de la entidad, es decir la prestación de servicio de salud.
De igual forma, lo acreditó por testimonios donde manifestaron el horario y el control que ejercían sobre el mismo, puesto que debían firmar a la hora de la salida, el cumplimiento de las funciones, la asistencia a reuniones y el cumplimiento de directrices. Indicó que se configuró la relación laboral, se evidenció consecutiva e ininterrumpida entre el 9 de agosto al 19 diciembre de 2010 y el 01 de febrero al 01 de noviembre de 2011, puesto se configuraron los requisitos a cabalidad.
Ahora bien, respecto del periodo del año 2009, solo fue contratada por 5 meses (julio-diciembre) y se reanudo el vínculo solo hasta el 9 de agosto de 2010, existiendo una interrupción bastante amplia, de ocho meses. Respecto de las indemnizaciones no fueron accedidas las pretensiones, por cuanto es a partir de la sentencia que se reconoce la relación laboral y de allí nace a la vida las prestaciones correspondientes, de esta manera es imposible que se presente mora en el reconocimiento y pago de las prestaciones.
En cuanto al interés moratorio, no hay lugar al reconocimiento ya que implicaría un doble pago por la misma causa. No se configuró la prescripción de los derechos, por cuanto la fecha de retiro fue 30 de noviembre de 2011, y la presentación de la solicitud fue el 30 de agosto de 2013, es decir dentro de los tres años siguientes a la terminación del contrato.
Condenó en costas a la E.S.E. Hospital San Rafael de Chinú. Recurso de apelación La parte demandada solicitó se nieguen las pretensiones, por cuanto no se logró desvirtuar la legalidad de los actos administrativos. De igual forma, manifestó que la entidad y la Secretaría de Salud del Municipio, establecieron convenios para el desarrollo del plan ampliado de inmunizaciones (PAI) dentro del plan de salud pública, siendo la actividad más importante la ampliación de la cobertura del esquema de vacunación, la aplicación de biológicos, la realización de visitas domiciliarias y de charlas de promoción y prevención, cumpliendo la programación de vacunación de acuerdo a la necesidad de cada municipio.
Indicó que la contratación de la demandante fue de manera ocasional, puesto que se da de acuerdo a la demanda y necesidades del convenio establecido, y como la meta es ampliar la cobertura de la vacunación, este no puede ser desarrollado por el personal de planta, ya que la ESE Hospital no cuenta con el personal requerido y capacitado para ello; por eso se puede evidenciar en los contratos anexados la intermitencia para el personal vinculado.
Señaló que para acreditar la existencia de la relación laboral, es necesario probar que el contratista se desempeñó en las mismas condiciones que cualquier otro servidor público, y que las actividades realizadas en desarrollo de los contratos, no era indispensable en la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales, puesto que no se pueden equiparar la actividad el contratista y el empleados de planta, ya que puede deberse a que este personal no alcance para colmar las aspiración del servicio público, por lo que la entidad estaría habilitada legal y constitucionalmente para realizar contratos de prestación de servicios, siendo así deben someterse a pautas y coordinación de distintas dinámicas, puesto que sería inadmisible que entre las partes no existiera disposición para el cumplimiento de las obligaciones contractuales. 5.
Alegatos de conclusión Mediante auto de fecha 11 de agosto de 2017, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto sobre el asunto. Vencidos los términos que la ley establece, las partes guardaron silencio. 6. Concepto del Ministerio Público El señor Procurador Tercero Delegado ante esta Corporación emitió concepto No 358-2017, mediante el cual solicitó la confirmación de la sentencia apelada, por cuanto se configuró la relación laboral y se encontraba soportado la existencia de los elementos como lo son, la prestación personal del servicio como auxiliar en salud, remuneración en cuanto en los contratos se estipuló el valor a pagar y su forma de pago que en este caso fue mensual.
Respecto de la subordinación, como elemento principal para determinar la configuración de la relación laboral y que a través de los testimonios se pudo comprobar que cumplía funciones de vacunadora, prestaba el servicio en zonas urbanas y rurales, recibió órdenes del superior quien era el encargado de designar el lugar de prestación del servicio, horario, vacunas a utilizar y organizaba las parejas a trabajar en las jornadas.
Señaló que la demandante no desarrollo labores ocasionales o temporales, para las cuales la Ley 80 de 1993 previó al figura del contrato de prestación de servicios, por el contrario laboró para la E.S.E por un periodo amplio, lo que permite determinar que existió la relación laboral y es necesaria la protección especial del estado, en la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas entre los sujetos.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, le corresponde a la Sala decidir, en primer lugar, si se configuró la existencia de una relación laboral entre el E.S.E. Hospital San Rafael de Chinú y la demandante Edith Domínguez Salgado.
En segundo lugar, la Sala deberá precisar si la demandante tiene derecho a que la entidad accionada le reconozca y pague el valor correspondiente a las prestaciones sociales, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas. 2.3. Marco legal y jurisprudencial en materia de contrato realidad Esta Subsección ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto constitucional del artículo 53 de la Constitución Política que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos instituidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.
Así las cosas, en el presente caso, la Sala reitera lo expuesto en la sentencia del 16 de julio de 2009, radicación 85001-23-31-000-2003-00478-01 (1258-07), en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral:.- El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral.
La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
(Inc. 1º) ” “Art. 125.-Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).
Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.
Respecto a la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena destacar las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación” (Subrayas de la Sala)..- Del contrato de prestación de servicios con entidades públicas La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y más recientemente por la Ley 190 de 1995.
La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En sentencia C-154-97 la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: “el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es de la Sala).
Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.
Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional, que en sentencia C-614 de 2009 señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral..-Limitaciones legales a la utilización del contrato de prestación de servicios.
Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir al contrato de prestación de servicios en los casos y para los fines previstos en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica. El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad” (Resaltado fuera de texto).
En este sentido, el Decreto 2503 de 1998 define el empleo de la siguiente manera: “ARTICULO 2º. DE LA NOCIÓN DE EMPLEO. Se entiende por empleo el conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.
Las funciones y los requisitos específicos para su ejercicio serán fijados por las respectivas entidades, con sujeción a los generales que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los parámetros señalados en el artículo 5º de este decreto, salvo para aquellos empleos cuyas funciones y requisitos estén señalados en la Constitución Política o en leyes especiales”.
Así mismo, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, dispuso en materia de empleo público: “Art. 19 El Empleo Público. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2.
El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.
En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales”. Además, para que una persona natural desempeñe un empleo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, previo a ejercer las funciones propias de dicho empleo.
Otra limitación fijada en la ley para evitar el uso indebido del contrato de prestación de servicios se encuentra prevista en la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República, la cual consagra en su capítulo de disposiciones finales lo siguiente: “ARTÍCULO
17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.
En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.
PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (Subrayado fuera de texto). Por su parte, la Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Único Disciplinario, establece en el artículo 48 como falta gravísima: “29.
Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal.
Solución judicial a la utilización fraudulenta del contrato de prestación de servicios. La jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de esta Corporación, ha acudido a principios constitucionales en la solución de controversias que tienen que ver con relaciones laborales o legales y reglamentarias disfrazadas mediante contratos de prestación de servicios, las cuales se realizan con el principal propósito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a las primeras.
En la práctica, cuando el Legislador utilizó la expresión "en ningún caso generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales" no consagró una presunción de derecho que no admita prueba en contrario, puesto que el afectado podrá demandar por la vía judicial competente el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y, por consiguiente, el pago de las prestaciones sociales a que haya lugar.
El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.
En sentencia de fecha 18 de noviembre de 2003, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad, negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.
No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación”, aspecto trascendente que como se anotó, requiere ser acreditado plenamente en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios, una verdadera relación laboral.
Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.
Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. Así es dable concluir que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley.
De otra parte, al reunir los elementos de juicio para que se declare una relación laboral entre quien prestó el servicio y la entidad que se benefició con el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional. Sobre el punto es dable destacar lo reiterado en diversos pronunciamientos de esta Sección, referente al reconocimiento a título de indemnización reparatoria de las prestaciones sociales dejadas de percibir, en los siguientes términos: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas…” Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia”.
Sin embargo, advierte la Sala que en sentencia de 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio de interpretación sobre el título en virtud del cual se reconocen las prestaciones sociales derivadas de un contrato realidad, en los siguientes términos: “Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial (…) Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo” (Subraya la Sala).
Ahora bien, con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas. En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral.
Dentro de las prestaciones que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas y las cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. Así, que en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público, la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar, y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud, deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso.
La cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5 % y al empleado 4%. Por lo expuesto es dable concluir que en el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la entidad tendrá que aportar la cuota parte que dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista y no por la totalidad de la cotización que debía efectuar la actora.
Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se unificó el criterio en relación a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, la improcedente del reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal y la no solución de continuidad, en los siguientes términos: “(…) 3.4.
Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.
La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.
La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. 4. Análisis del caso concreto. Resolución de los problemas jurídicos a partir de las materias objeto de unificación (…)” 2.4.
Los hechos probados De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente: “Objeto: El contratista desempeñara funciones de auxiliar del área de la salud, de la ESE Hospital san Rafael de Chinú. Desarrollando todas las actividades relacionadas en el Plan Ampliado de inmunizaciones (PAI) del Plan de salud Pública 2009: 1.
Aplicación de biológicos contemplado en el plan ampliado de inmunizaciones (PAI). 2. Realizar visitas domiciliarias para detectar las necesidades de salud conforme a las normas establecidas. 3. Remitir cosas especiales a los programas específicos de acuerdo con el nivel de atención a la ESE. 4. Aumentar coberturas a un 95% en cuanto al (PAI). 5.
Realizar charlas, talleres y demás actividades que se le asignen dentro del programa (PAI) del Plan de Salud Pública. 6. Realizar monitoreo rápido de cobertura de vacunación de zona rural y zona urbana. También se aportaron los registros presupuestales y certificaciones de disponibilidad presupuestal de cada contrato. Informe escrito bajo juramento rendido por la Gerente (E) de la ESE Hospital San Rafael de Chinú, el 8 de abril de 2015 en el cual indicó que la señora Edith Domínguez Salgado estuvo vinculada a la entidad demandada, mediante prestación de servicios como auxiliar en el área de la salud para desarrollar actividades relacionadas con el plan ampliado de inmunizaciones (PAI), y en los periodos que coinciden con el material probatorio.
Testimonios recepcionados: GUIOMAR SARMIENTO GUERRA: Una vez realizada los generales de Ley. Manifestó que trabajó con la demandante en el Hospital, fueron vacunadoras y lo ejercieron en la zona urbana y rural, les asignaban parejas y las rotaban. Señaló que la forma de vinculación fue por contrato con la entidad demandada, estaba sujetas a un superior que era el Jefe de Vacunación, que fue el señor Juan Cantillo, les impartía instrucciones, les asignaba el lugar a donde se debía realizar las vacunación, horario, vacunas a realizar y todas eran órdenes verbales.
Indicó la declarante que debía cumplir horario que iniciaban labores a las 7:30 y terminaban a las 4 de la tarde y a veces más tarde, dependiendo del lugar donde hubiesen estado ese día, prestando el servicio de manera personal. Se le preguntó si el pago incluía prestaciones sociales, a lo que respondió que no y los contratos eran renovados cada 3 meses.
Adujo que desconoce si habían empleados en la Hospital prestaran los mismas funciones y que estuvieran vinculados por nombramientos a través de la entidad. De igual, declaró que debían asistir a reuniones y acatar las directrices para el ejercicio de funciones, como comunicaciones, circulares, planeación de las vacunación, cobertura, les informaban sobre el horario y en algunas oportunidades firmaban antes de la salida.
Señaló que su manera de identificación fue a través del carnet, que fue suministrado por el Jefe inmediato (Jefe de vacunación) y los elementos con los cuales prestaban el servicio correspondían al Hospital San Rafael. Por último, manifestó que también tiene una reclamación por similares circunstancias. INGRID RAMOS VERGARA: Quien laboró en la entidad demandada, explicó que desempeñaban el cargo de Auxiliar en salud – vacunadora; que además de vacunar realizaban charlas de PyP en el caso rural y urbano, y la duración de los contratos fue de 2008 a 2011, y los contratos eran cada 6 meses o 3 meses, habían cortes pero seguían laborando, precisa que en alguna ocasiones se firmaron los contratos justos cuando se iban acabar.
En cuanto si la actora recibía órdenes, expuso que si habían un superior, los señores Juan Cantillo y Yerli Sarmiento, respecto a la forma como se daban esas órdenes indicó: “cuando llegamos al servicio por medio de cronogramas y nos decían hoy les toca hacer tal cosa en tal parte”. En cuanto a los elementos para ejercer la labor, esto es, vacunas, jeringas, entre otros, los entregaba la entidad demandada, pero nunca entregaron uniformes.
Además coincidió con la anterior testigo, en cuanto a que nunca recibieron pago de prestaciones. Precisó que si existen empleados de planta ejerciendo la misma labor de la demandante, como lo eran las señoras Gladys Avilez y Bernarda Caraballo quienes estaban en la nómina de la entidad. Informó que el contrato indicaba un horario de 8 horas, pero realmente tenían horario de entrada pero no de salida.
Indicó que tiene en curso una demanda contra la ESE demandada por razones de despido. El 30 de agosto de 2013, se radico petición ante el Gerente de la E.S.E. Hospital San Rafael de Chinú, el reconocimiento, liquidación y pago de las prestaciones sociales, indemnización por despido sin justa causa, sanción mora, nivelación salarial a las cuales tiene derecho por la relación laboral derivadas de la vinculación entre la entidad demandada y la demandante.
Mediante el Oficio sin número del 04 de octubre de 2013, el Gerente de la E.S.E. Hospital San Rafael de Chinú, dio respuesta a la de la E.S.E. Hospital San Rafael de Chinú petición, negando lo solicitado por cuanto la vinculación fue a través de contratos de prestación de servicios artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Caso concreto Para arribar a la solución del problema jurídico planteado, partiendo del marco teórico previamente expuesto, lo primero que debemos determinar es si efectivamente la relación que se mantuvo entre las partes trató de ocultar una verdadera relación laboral.
Para ello, la parte demandante tendrá que demostrar en el debate probatorio la concurrencia de los elementos sustanciales de la relación laboral como son: la prestación personal del servicio, la remuneración como contraprestación o pago por los servicios prestados y la subordinación, este último se constituye como el elemento esencial de la relación laboral.
Se encuentra acreditado que la actora se vinculó con la E.S.E Hospital San Rafael de Chinú, mediante contrato de prestación de servicios durante los periodos del 9 de agosto al 19 diciembre de 2010 y el 01 de febrero al 30 de noviembre de 2011. Así las cosas, en atención a los argumentos de la apelación, la Sala analizará si la demandada pretendió desconocer los elementos propios de una relación laboral y en consecuencia, el pago de las prestaciones sociales que le corresponden a la demandante.
Para el efecto, se estudiarán: a) La prestación personal del servicio; b) La remuneración por el servicio prestado; y iii) La subordinación y dependencia. En el trámite de primera instancia se logró demostrar la prestación personal del servicio de la señora Edith Domínguez Salgado, prestó sus servicios como auxiliar en salud en el E.S.E. Hospital San Rafael de Chinú de conformidad con el objeto de los contratos.
Respecto a la contraprestación económica, de acuerdo a los contratos de servicios allegados, se observa que la demandante percibió unos honorarios pactados con el Hospital en contraprestación por los servicios prestados como auxiliar en salud. Respecto de la subordinación y dependencia se configuró este elemento por cuanto se demostró que las labores que la señora Edith Domínguez desempeñó en la E.S.E. era la de auxiliar en salud – vacunación, la demandante cumplió con el horario estipulado es decir desde las 7:30 am sin especificar la hora de salida por ser variable, para las actividades asignadas de acuerdo con las necesidades del servicio y según lo establecido por el Jefe de vacunación, bajo la continua supervisión y control por parte de la entidad a cargo, en criterio de la Sala comportan una “subordinación” de la actora a la demandada, pues al desarrollarse en cumplimiento de órdenes directas de sus superiores, es claro que se desvanece la figura de la coordinación y por ende se desvirtúa la autonomía e independencia con la que se presta el servicio.
Además, las funciones desempeñadas eran propias de la entidad, y no eran meramente temporales, teniendo en cuenta que laboró desde el 2009 al 2011 Así las cosas, para la Sala se encuentran probadas que la prestación de los servicios profesionales por parte de la demandante en la entidad, contó con el elemento de subordinación y dependencia, lo cual se desprende de las pruebas testimoniales arrimadas al proceso.
En este orden, desvirtuadas tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio, como la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, y probados los elementos de la relación laboral en el sub examine, esto es, la prestación personal del servicio de manera permanente, la remuneración y la subordinación y dependencia en el desarrollo de la actividad, concluye la Sala que la entidad demandada utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que se configura en este caso el contrato realidad en aplicación de los principios constitucionales consagrados en los artículos 13 y 53, en tanto la demandante atendió funciones inherentes al servicio público a cargo de la ESE de manera subordinada, en las mismas condiciones que los demás empleados públicos de sus mismas calidades al interior de la Entidad.
En lo relacionado con la extinción de los derechos que se derivan de la declaratoria de existencia de la relación laboral, en la misma sentencia de unificación, la Sala manifestó que: “quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual (…) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad”.
Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se indicó sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral Pese a lo anterior, resulta indispensable revisar lo atinente al fenómeno prescriptivo, en atención a la interrupción entre cada vínculo contractual, en forma considerable: De acuerdo al anterior cuadro, es evidente que entre los contratos del 8 de diciembre de 2009 y el 9 de agosto de 2010, se dio detención o discontinuidad; por tanto, la relación laboral que hoy se solicita se interrumpió y se dio por finalizada entre la terminación y la suscripción de un nuevo contrato, configurándose la solución de no continuidad entre un contrato y otro.
De igual forma, no se observan más interrupciones significativas en relación a los demás contratos. Ahora bien, el demandante presentó reclamación ante la entidad el 30 de agosto de 2013, por cuanto a partir del 09 de diciembre de 2009 el conteo de los tres años vencía en el año 2012, por lo cual se encuentra probada parcialmente de oficio la excepción de la prescripción de las prestaciones sociales a que tendría derecho, causadas entre el 2 de julio al 8 de diciembre de 2009.
No obstante lo anterior, el demandante tiene derecho a que la E.S.E. Hospital San Rafael de Chinú, realice las cotizaciones a pensión, por dicho período, por tratarse de una prestación imprescriptible. Por lo anterior, respecto de los otros periodos no se presenta dicho fenómeno, pues desde el vencimiento del vínculo (30-11-2011) hasta la petición trascurrieron alrededor de 1 año y 9 meses; por ende, le asiste derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados de los contratos desde el 9 de agosto al 19 de diciembre de 2010 y el 1 de febrero al 30 de noviembre de 2011.
Respecto a la devolución de aportes a seguridad social en salud realizados por el demandante a cuenta propia, tienen la naturaleza de parafiscales, es decir, son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del interesado, por lo cual, no es factible que se le retribuyan directamente al contratista.
En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada por el accionante, por lo que la sentencia será modificada en ese aspecto. Por último, como el escrito de apelación la parte demandada solicitó la revocación del fallo de primera instancia en su totalidad, lo cual incluye la condena en costas impuesta; la Sala estima pertinente precisar que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibidem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.
En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. Empero, se considera que conforme los documentos que obran en el expediente, no es posible comprobar el pago de gastos ordinarios y que la actividad efectivamente realizada por el abogado haya generado otro tipo de gastos para la parte demandante.
Así las cosas, se revocará la condena en costas impuesta a la parte demandada. Así las cosas, la sentencia deberá ser confirmada atendiendo a las precisiones expresadas en los acápites precedentes relativos a la devolución de los aportes en seguridad social en salud y especificar la fecha, con excepción del numeral quinto (5) de la parte resolutiva, que condenó en costas a la entidad demandada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- DECLARAR probada parcialmente de oficio la excepción de prescripción de las prestaciones sociales a que tendría derecho, causadas entre el 2 de julio al 8 de diciembre de 2009.
No obstante lo anterior, el demandante tiene derecho a que la E.S.E. Hospital San Rafael de Chinú, realice las cotizaciones a pensión, por dichos periodos, por tratarse de una prestación imprescriptible. SEGUNDO.- MODIFICAR el numeral SEGUNDO (2) en cuanto a la devolución de aportes a seguridad social en salud realizados por la demandante, son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del interesado, por lo cual, no es factible que se le retribuyan directamente al contratista.
En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada por el accionante. TERCERO.- CONFÍRMASE, en todo lo demás la sentencia de primera instancia proferida el quince (15) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), por el Tribunal Administrativo de Córdoba, con excepción del numeral quinto (5) de la parte resolutiva de la providencia apelada, que condenó en costas a la parte demandada, de acuerdo a las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. CUARTO.- Por secretaria devolver la demanda ejecutiva al Tribunal de Córdoba.
QUINTO. - Sin condena en costas. SEXTO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER