Demandante: Sayda Patricia Caviedes Díaz Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicación No.: 73001-23-33-000-2022-00467-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá D.C., dos (2) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Radicación: 73001-23-33-000-2022-00467-01 Accionante: SAYDA PATRICIA CAVIEDES DÍAZ Accionados COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL –CNSC– Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE –SENA– Tema: Confirma sentencia de primera instancia. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala conoce de la impugnación presentada la señora Sayda Patricia Caviedes Díaz contra la sentencia de 26 de enero de 2023, dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima.

I.

ANTECEDENTES 1. Demanda 1. La señora Sayda Patricia Caviedes Díaz, actuando en nombre propio, ejerció acción de cumplimiento contra la Comisión Nacional del Servicio Civil -en adelante CNSC- y el Servicio Nacional de Aprendizaje -en adelante SENA-. Con su solicitud pretende que se declare que las entidades demandadas han incumplido lo preceptuado en el artículo 6 de la Ley 1960 de 2019, la sentencia T-340 de 2020, la circular conjunta 074 de 2009 de la CNSC y la Procuraduría General de la Nación, el fallo de tutela proferido al interior del expediente N.° 1001-33-35-027-2021-00089-00 por el Juzgado 27 Administrativo del Circuito de Bogotá D.C. Sección Segunda y el fallo de tutela proferido dentro del expediente N.° 11001334204920210004200 del 05 de marzo de 2021 por el Juzgado 12 Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá Sección Segunda. 2.

En consecuencia, solicitó se le ordenará a la CNSC y al SENA hacer uso de la lista de elegibles en estricto orden de mérito para cubrir las vacantes con la denominación de “Profesional grado 1” para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surgieron con posterioridad a la convocatoria No. 436 de 2017 entidad SENA, inaplicando los criterios unificados respecto al mismo empleo al ser inconstitucionales y realizando el nombramiento de la concursante Sayda Patricia Caviedes Díaz. 2.

Hechos relevantes Demandante: Sayda Patricia Caviedes Díaz Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicación No.: 73001-23-33-000-2022-00467-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 3. En cumplimiento de la Ley 909 de 20041, la CNSC profirió el Acuerdo N.º 20171000000116 del 24 de julio de 2017, por medio del cual se convocó a proceso de selección (N.° 436 de 2017) para proveer definitivamente por concurso abierto de méritos, los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa del SENA. 4.

Luego de surtidas las etapas del concurso, mediante Resolución N.° 20192120023955 del 22 de abril de 2019, la CNSC expidió la lista de elegibles para proveer una vacante de la OPEC 59109 con la denominación profesional grado 1. La actora ocupó el lugar número dos de elegibilidad. 5. Refirió que, dentro de las funciones que ostenta la CNSC, en su calidad de administrador de la carrera administrativa, está la obligación dispuesta en el literal “e”, artículo 11 de la Ley 909 de 20042 de crear el banco de lista de elegibles de cada convocatoria para proveer los cargos declarados desiertos y los temporales que tengan vacancias definitivas o que se creen con posterioridad a la firmeza de las listas de elegibles vigentes. 6.

Manifestó que la Ley 1960 de 2019, modificó, en su artículo 6 el numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, estableciendo: 4. Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada, por delegación de aquella, elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años.

Con esta y en estricto orden de mérito se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria del concurso en la misma Entidad. 7. Sostuvo que la CNSC profirió el 16 de enero de 2020, el criterio unificado «USO DE LISTAS DE ELEGIBLES EN EL CONTEXTO DE LA LEY 1960 DE 27 DE JUNIO DE 2019», en el que incorporó la obligatoriedad de hacer uso de la lista de elegibles con los cargos no ofertados posteriores a la entrada en vigor de la mencionada Ley 1960 de 2019. 8.

Afirmó que la lista de elegibles venció el 5 de mayo de 2022, no obstante, considera que como las vacantes se presentaron antes del fenecimiento de la lista, es posible efectuar su nombramiento teniendo en cuenta que es un deber legal en cabeza de las accionadas. 9. Indicó que en sentencia proferida el 19 de abril de 2021 por el Juzgado 27 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, se tutelaron sus derechos fundamentales en contra de las entidades accionadas, tras considerar que al encontrarse en lista de elegibles para el cargo “profesional grado 1”, tenía derecho a ser nombrada en un puesto similar al que se presentó. 1 «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.» 2 «e) Conformar, organizar y manejar el Banco Nacional de Listas de Elegibles; el Banco de Datos de ex empleados con derechos de carrera cuyos cargos hayan sido suprimidos y que hubieren optado por ser incorporados y, el Banco de Datos de empleados de carrera desplazados por razones de violencia».

Demandante: Sayda Patricia Caviedes Díaz Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicación No.: 73001-23-33-000-2022-00467-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 10. Refirió que, en cumplimiento de dicha providencia judicial, la CNSC emitió el auto N.º 0209, por medio del cual ordenó lo siguiente:

ARTÍCULO PRIMERO. - Cumplir la decisión judicial adoptada por el Juzgado Veintisiete Administrativo del Circuito de Bogotá D.C. Sección Segunda, consistente en tutelar los derechos fundamentales al debido proceso administrativo, trabajo, igualdad y acceso a cargos públicos de la señora SAYDA PATRICIA CAVIEDES DÍAZ, identificada con la cédula de ciudadanía No. 65.777.135, de conformidad con lo previsto en la parte motiva del presente acto administrativo.

ARTÍCULO SEGUNDO. - Ordenar, a través del director de Administración de Carrera Administrativa de esta Comisión Nacional, que una vez recibido el listado de empleos que remita el SENA, se efectúe un estudio de equivalencias de los empleos vacantes no convocados relacionados con la OPEC No. 59109.

ARTÍCULO TERCERO. - Ordenar, a través de la Gerencia de la Convocatoria No. 436 de 2017 - SENA, que una vez recibido el estudio de equivalencia y de resultar procedente, consolide en estricto orden de mérito una lista de elegibles para proveer los empleos vacantes no convocados que tengan equivalencia con el empleo identificado con código OPEC 59109, de acuerdo a los puntajes asignados a cada uno de los aspirantes que al igual que la señora SAYDA PATRICIA CAVIEDES DIAZ no alcanzaron el orden de elegibilidad necesario para acceder a la vacante para la cual se inscribieron, en garantía del principio constitucional de mérito, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este acto administrativo y en estricto cumplimiento de la decisión proferida por el Juzgado Veintisiete Administrativo del Circuito de Bogotá D.C. Sección Segunda. 11.

No obstante, afirmó que a la fecha no se ha expedido autorización con el uso de las listas de elegibles para ocupar las vacantes definitivas ofertadas en la Convocatoria 436 de 2017, o nuevos empleos para el cargo denominado Instructor Código 3010 Grado 1. 12. Indicó que, a pesar de que existían listas de elegibles, el SENA y la CNSC abrieron un nuevo concurso con cargos que estaban antes de que se vencieran las referidas.

Refirió que ello no se puede hacer, tal como lo señaló la Procuraduría General de la Nación y la misma CNSC en la Circular Conjunta 074 de 2009. 13. Mencionó que el 19 de agosto de 2021, la CNSC profirió la circular externa No. 0008 con el asunto «Instrucciones para el reporte de información sobre la provisión de las vacantes definitivas de los empleos de carrera administrativa y el trámite de solicitud de uso de las Listas de Elegibles», en la que informó a las entidades que deben reportar todas las vacantes definitivas para el uso del banco de listas elegibles, actuación que se tuvo que adelantar desde que se expidió la Ley 1960 en el 2019 y no dos años después, cuando muchas de ellas se encuentran vencidas sin que se haya nombrado en periodo de prueba los elegibles, como en su caso particular. 14.

Señaló que el Juzgado 12 Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá – Sección Segunda, dentro las acciones de la tutela promovidas por el señor Oscar Iván Ortiz y las señoras Magda Bibiana Martínez y Dolly Patiño Demandante: Sayda Patricia Caviedes Díaz Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicación No.: 73001-23-33-000-2022-00467-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Camacho, dispuso oficiar a la Procuraduría General de la Nación para investigar a los presuntos responsables de la CNSC y a su vez, exhortó a dicha entidad a acatar el fallo T-340 de 2020, que dispuso la aplicación retrospectiva de la Ley 1960 de 2019. 15.

Actuación que, para la accionante demuestra las vulneraciones efectuadas por las accionadas. 16. Manifestó que el 14 de enero de 2022, la CNSC mediante oficio 2022RS001765 dirigido al SENA, le informó que efectuado el estudio técnico que da cuenta de la equivalencia entre empleos y acatando la orden judicial «…se autoriza el uso de las listas de elegibles conformadas en el marco de la convocatoria Nro. 436 de 2017, en cumplimiento de la decisión judicial proferida por el Juzgado Doce Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá - Sección Segunda, para proveer treinta y ocho (38) vacantes (…)». 17.

Refirió que en el mes de septiembre de 2022 presentó una solicitud con el fin de agotar el requisito de renuencia al SENA, en la que se adujo el incumplimiento de la Ley 1960 de 2019 (artículo 6); de la sentencia T-340 de 2020 que dispuso la aplicación retrospectiva de la Ley 1960 de 2020 y en consecuencia, del Decreto 1083 de 2015 (artículo 2.2.11.2.3 empleos equivalentes), Circular Conjunta 074 de 2009 de la CNSC y la Procuraduría General de la Nación; y de los fallos de tutela del 05 de marzo de 2021 dentro del expediente N.° 11001334204920210004200 emitido por el Juzgado 12 Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá - Sección Segunda y al interior del expediente N.° 1001-33-35-027-2021-00089-00 proferido por el Juzgado 27 Administrativo del Circuito de Bogotá D.C. 18.

Mediante memorial del 2 de noviembre de 2022, el SENA dio respuesta a la solicitud referida, en orden a indicar que la definición de empleos equivalentes fue realizada por la Sala Plena de la CNSC en criterio unificado del 22 de septiembre de 2020. De conformidad con ello, manifestó que para determinar la equivalencia de una vacante respecto a un empleo ofertado en la Convocatoria No. 436 de 2017 se consideró: 1) que corresponda al mismo nivel jerárquico que la OPEC ofertada en la Convocatoria No. 436 de 2017. 2) Que tanto la de planta de personal como el empleo ofertado tengan el mismo grado salarial. 3) El propósito, funciones, competencias, requisitos de estudio y de experiencia de la vacante definitiva deben coincidir con la OPEC ofertada en la Convocatoria referida. 19.

Por otro lado, señaló que con posterioridad presentó ante la CNSC la referida solicitud3, pero que la misma no ha dado respuesta, por lo cual, se encuentra configurada su renuencia. 3 Si bien en el escrito de demanda no se indicó la fecha de presentación de la solicitud, de la revisión efectuada al expediente de primera instancia, se logró corroborar que la misma se radicó vía correo electrónico del 2 de octubre de 2022.

Cfr. Índice SAMARI N.°21. Archivo: 31_RECEPCIONRECURSOIMPUGNACION _RADICADORENUENCIAC(.pdf) NroA ctua 21. Exp: 73001-23-33-000-2022-00467-00. Demandante: Sayda Patricia Caviedes Díaz Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicación No.: 73001-23-33-000-2022-00467-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 20.

Finalmente, señaló que la Procuraduría General de la Nación, el 30 de agosto de 2022, emitió Directiva N.° 015 en la que exhorta a las entidades relacionadas con los procesos de selección y a las encargadas de la aplicación de normas de carrera administrativa a cumplir la disposición vigente donde la meritocracia y el correcto ejercicio de la función pública se den según lo establecido por la Constitución Política. 3.

Actuaciones procesales 21. El 30 de noviembre de 2022 el Tribunal Administrativo del Tolima admitió la acción de cumplimiento. En consecuencia, ordenó notificar al presidente de la CNSC, al director nacional del SENA, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 4. Intervención 4.1. Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC- 22.

Mediante memorial presentado el 16 de diciembre de 2022 por el jefe de la Oficina Asesora Jurídica de dicha entidad, se indicó que la acción de cumplimiento es improcedente en los términos del artículo 8 de la Ley 393 de 1997. 23. Sobre el particular, señaló que la CNSC no incurrió en ningún incumplimiento en la aplicación de ley, norma o acto administrativo que desconociera los derechos de la accionante a la carrera administrativa y a letra seguida, manifestó que dicha entidad no había recibido solicitud expresa para hacer cumplir las disposiciones supuestamente vulneradas, pues la misma, fue presentada en una persona jurídica distinta. 24.

En relación con los hechos objeto de la acción de cumplimiento, consideró que la lista de elegibles adquirió firmeza en una convocatoria aprobada con antelación a la entrada en vigor de la Ley 909 de 2004, motivo por el cual, debían usarse durante su vigencia para proveer las vacantes de los empleos que integraron la Oferta Pública de Empleos de Carrera –OPEC– de la respectiva convocatoria y para cubrir nuevas plazas disponibles que se generaran con posterioridad, siempre que correspondieran a los “mismos empleos”, entendiendo por eso, igual denominación, código, grado, asignación básica mensual, propósito, funciones, ubicación geográfica y mismo grupo de aspirantes.

Estos criterios en el proceso de selección identifican el empleo con un número de OPEC. 25. Mencionó que en el criterio unificado el 16 de enero de 2022 de la CNSC se consideró que las listas de elegibles que adquirieron firmeza antes de la entrada en vigor de la Ley 1960 de 2019 seguirían las reglas previstas antes de la modificación de la Ley 909 de 2004 y contrario sensu, aquellas que fueron Demandante: Sayda Patricia Caviedes Díaz Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicación No.: 73001-23-33-000-2022-00467-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 conformadas con posterioridad a la vigencia de la referida norma, se regirían por el nuevo régimen. 26.

En virtud de ello, reiteró que las listas de elegibles conformadas en la convocatoria N.°436 de 2017 del SENA, podían ser usadas durante su vigencia para proveer mismos empleos que surgieran con posterioridad en la planta de personal de la entidad y no, para empleos creados después y equivalentes como lo pretende la accionante. 27.

Frente al cumplimiento del exhorto emitido por el Juzgado 12 Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá - Sección Segunda, el 5 de marzo de 2021, advirtió la parte demandada que con oficio N.° 20212010527011 del 9 de abril de 2021, solicitó al SENA un estudio en el que se indicaran los empleos equivalentes existentes en su planta de personal, que no hubieran hecho parte de la Convocatoria No. 436 de 2017 versus aquellos que fueron ofertados en el proceso de selección y sobre los cuales se conformó lista individual de elegibles; para que, con la aplicación retrospectiva de la Ley 1960 de 2019, sean usadas para su provisión definitiva. 28.

En lo que atañe a la sentencia proferida por el Juzgado Veintisiete Administrativo del Circuito de Bogotá, señaló que, si bien se ampararon los derechos invocados, lo cierto es que en providencia de segunda instancia del 24 de mayo de 2021 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección “A” revocó la decisión tras considerar que la solicitud de amparo era improcedente. 29.

Indicó que lo dispuesto en sentencia T-340 de 2020 no podía ser aplicado al caso en concreto comoquiera que la misma estuvo dirigida de forma exclusiva al proceso de selección adelantado por la CNSC para la provisión definitiva de empleos del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF–, máxime si se tiene en cuenta que la posición definida por la Corte Constitucional en dicha oportunidad se emitió respecto de un accionante en específico que no hizo parte de la Convocatoria N.º 436 de 2017-SENA. 30.

Finalmente, señaló que del proceso administrativo que surtió con ocasión del cumplimiento del fallo proferido por el Juzgado 2 Administrativo del Circuito de Bogotá, a través de oficio 2022RS003437 del 21 de enero de 2022 se autorizó el uso de las listas de elegibles conformadas en el marco de la Convocatoria No. 436 de 2017. 31. En ese orden de ideas y en cumplimiento de la decisión judicial proferida por el Juzgado 12 Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá – Sección Segunda, para proveer 152 nuevas vacantes se tuvieron en cuenta dichas listas.

Sin embargo, en esas autorizaciones no se encuentra la señora Sayda Patricia Caviedes Díaz, toda vez que hubo elegibles de otras listas del empleo denominado Instructor, Código 3010, Grado 1, con mejores puntajes. 4.2. Servicio Nacional de aprendizaje (SENA) Demandante: Sayda Patricia Caviedes Díaz Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicación No.: 73001-23-33-000-2022-00467-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 32.

Pese a ser vinculado al presente trámite, guardó silencio. 5. Fallo de primera instancia 33. En sentencia del 10 de febrero de 2023, el Tribunal Administrativo del Tolima declaró improcedente la acción de cumplimiento. 34. Para fundamentar esta decisión se explicó que tratándose de los fallos de tutela invocados por la accionante, esto es, la sentencia emitida el 5 de marzo de 2021 por el Juzgado 12 Administrativo Oral del Circuito de Bogotá4 en la que se exhortó a la CNSC a acatar el fallo constitucional T-340 de 2022 y el proferido el 19 de abril de 2021 por el Juzgado 27 Administrativo del Circuito de Bogotá que le amparó sus derechos fundamentales5, incluida la segunda instancia que revocó el fallo6, y a la misma sentencia de tutela de la Corte Constitucional, arguyó que corresponde al juez natural el acatamiento de las ordenes proferidas al interior de las respectivas tutelas. 35.

Precisó que de conformidad con los artículos 23, 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, las acciones de tutela ostentan sus propios instrumentos normativos para buscar el cumplimiento de las órdenes, y adicional a ello, el artículo 9 de la Ley 393 de 1997 es expreso en señalar que está acción constitucional es improcedente cuando lo que se trata es de proteger derechos fundamentales. 36.

Consideró que no compete al juez de la presente acción constitucional ampliar, restringir o menguar el alcance de las decisiones proferidas en sede de tutela, atendiendo a que la naturaleza de las acciones es diferente entre sí, y precisó: (..) frente a los efectos erga omnes de la parte motiva y/o considerativa de dichas decisiones y su aplicación en la controversia actual, advierte la Sala la necesidad de realizar un estudio más exhaustivo, pues si bien el ordenamiento jurídico lo autoriza, el mismo debe ser en estricto apego a la identidad factico-jurídica y/o al antecedente jurisprudencial establecido por el órgano de cierre jurisdiccional y en ese sentido, el Tribunal advierte la imposibilidad e improcedencia de emitir una decisión tendiente a ordenar el cumplimiento, no solo de las diversas decisiones judiciales – ya citadas y analizadas–, sino también del artículo 6 de la Ley 1960 de 2019 dado que la lista de elegibles no resulta ser un acto que puede ser exigido de cumplir en el curso de la presente acción constitucional. 37.

En ese orden de ideas, además de considerar que no es competente en esta acción el pronunciamiento respecto al estado del cumplimiento de las ordenes impartidas por el juez de tutela, indicó, que éste tampoco es el escenario para debatir sobre el acatamiento de la Ley 1960 de 2019, en el entendido que la lista de elegibles que la parte accionante solicita tenerse en cuenta perdió vigencia el 5 de mayo de 2021 y en esa medida no resulta exigible. 4 Dentro del expediente con radicado N. 11001334204920210004200. 5 Dentro del expediente con radicación N.° 1100133350272021-00089-00. 6 Sentencia del 24 de mayo de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera- Subsección A. Demandante: Sayda Patricia Caviedes Díaz Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicación No.: 73001-23-33-000-2022-00467-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 38.

Indicó que, al haberse radicado la demanda con posterioridad al vencimiento de la lista de elegibles en cita, no se procuró la observancia del ordenamiento jurídico vigente. 39. Aunado a ello, consideró que la parte accionante enrostra el caso en concreto en una controversia frente al pretendido incumplimiento y la aplicación de las normas del caso, poniendo de relieve las diferentes disposiciones al concurso de méritos de la convocatoria N.° 436 de 2017 cuyo examen compete al juez natural en el que se requiere incluso, la vinculación de todos aquellos que tienen intereses directo y formaron parte de la lista. 40.

Señaló que, en aplicación retrospectiva de la Ley 1960 de 2019 las accionadas procedieron a autorizar el uso de las listas de elegibles conformadas en el marco de la Convocatoria N.º 436 de 2017, previa, recomposición de las mismas, conforme a los nombramientos hechos según las situaciones presentadas, la expedición de las actas, las posesiones de ciertos elegibles se han efectuado según el uso de listas correspondientes, proveyendo treinta y ocho (38) vacantes, sin que la accionante saliera beneficiada, comoquiera que hubo elegibles de otras listas del empleo denominado Instructor, Código 3010, Grado 1, con mejores puntajes. 41.

En ese orden, tratándose de un debate sobre la convocatoria efectuada y en el que los actos administrativos expedidos se encuentran en firme, en esta instancia no puede desconocerse su legalidad para pronunciarse sobre el nombramiento de la accionante en un cargo igual o similar. 6. Impugnación7 42. La parte accionante reitero el contenido de la demanda, sin embargo, tratándose de las pretensiones únicamente hizo alusión al cumplimiento del artículo 6 de la Ley 1960 de 2019, sin hacer referencia a las demás normas previamente indicadas.

Lo anterior en los siguientes términos:

PRIMERO: lo señalado en La LEY 1960 DE 2019 ARTÍCULO 6°. Respecto al numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, el cual quedo así: "Artículo 31. El Proceso de Selección comprende: 4. Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada, por delegación de aquella, elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años.

Con esta y en estricto orden de mérito se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria del concurso en la misma Entidad. (Línea y negrilla fuera de texto). Entendiéndose como empleos equivalentes lo siguiente: Decreto 1083 de 2015 ARTÍCULO 2.2.11.2.3 Empleos equivalentes.

Se entiende que un cargo es equivalente a otro cuando tienen asignadas funciones iguales o similares, para su desempeño se exijan requisitos de estudio, experiencia y 7 La sentencia de primera instancia se notificó el 20 de enero de 2023 y la impugnación se radicó el día 23 siguiente. Demandante: Sayda Patricia Caviedes Díaz Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicación No.: 73001-23-33-000-2022-00467-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 competencias laborales iguales o similares y tengan una asignación básica mensual igual o superior, sin que en ningún caso la diferencia salarial supere los dos grados siguientes de la respectiva escala cuando se trata de empleos que se rijan por la misma nomenclatura, o el 10% de la asignación básica cuando a los empleos se les aplique nomenclatura diferente.

(Decreto 1227 de 2005, art. 89 modificado por el art. 1 del Decreto 1746 de 2006). Y Se ordene a la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y AL SENA, hacer USO de lista de elegibles en estricto orden de mérito para cubrir las vacantes con la denominación de Profesional, grado 1, para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surgieron con posterioridad a la convocatoria No. 436 de 2017 entidad SENA, inaplicando Los criterios unificados respecto Al criterio unificado de Mismo empleo al ser inconstitucionales y realizando el nombramiento de la concursante SAYDA PATRICIA CAVIEDES DIAZ, identificada con cédula de ciudadanía No 65.777.135, domiciliada en Ibagué, Tolima.

(Sic a toda la cita) II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 43. Esta Sección es competente para resolver la impugnación presentada por la señora Sayda Patricia Caviedes Díaz contra la sentencia de 26 de enero de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima. Lo anterior de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1258, 1509 y 24310 de la Ley 1437 de 201111, así como del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta Corporación para conocer de «…las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento». 2.2.

Cuestión previa 44. Como se expuso en el acápite de antecedentes, el a quo declaró improcedente este medio de control en lo que atañe a las pretensiones de cumplimiento de dos fallos de tutela de dos juzgados administrativos de Bogotá y uno de la Corte Constitucional, y del artículo 6 de la Ley 1960 de 2019. 45. Pues bien, la Sala advierte que la inconformidad de la parte actora respecto de la primera instancia se circunscribe a lo que tiene que ver con el artículo 6 de la Ley 1960 de 2019, pues a diferencia de su escrito de demanda 8 Modificado por la Ley 2080 de 2021, artículo 20. 9 Modificado por la Ley 2080 de 2021, artículo 26. 10 Modificado por la Ley 2080 de 2021, artículo 62. 11 Artículo 150.Artículo modificado por del artículo 615 de la Ley 1564 de 2012.

Inciso modificado por el artículo 26 de la Ley 2080 de 2021. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación. También conocerá del recurso de queja que se formule contra decisiones de los tribunales, según lo regulado en el artículo 245 de este código. [..].

Demandante: Sayda Patricia Caviedes Díaz Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicación No.: 73001-23-33-000-2022-00467-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 de cumplimiento, en esta oportunidad fue el único que indicó en el acápite de pretensiones. 46.

Así, dado que en la impugnación se omite por completo cualquier referencia al numeral segundo, tercero, cuarto y quinto dentro de sus pretensiones, solo se estudiará lo que concierne al artículo 6 de Ley 1960 de 2019. 2.2. Generalidades sobre la acción de cumplimiento 47. La finalidad de la presente acción, consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política, a la cual puede acudir cualquier persona natural o jurídica, es hacer efectivo el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la autoridad.

Su objeto es la observancia del ordenamiento jurídico existente. 48. En desarrollo de este mandato constitucional, la Ley 393 de 1997, que reglamenta esta acción, exige como requisito de procedibilidad “la renuencia” (artículo 8°), esto es, haber reclamado en sede administrativa antes de ejercitar la demanda la atención de la norma o del acto administrativo que se considera desacatado, y que la autoridad no responda transcurridos 10 días o se niegue a atender su cumplimiento. 49.

Para que la demanda proceda, se requiere: (i) Que el deber que se pide acatar se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes [artículo 1.º]12. (ii) Que el mandato que se solicita atender esté radicado en cabeza de la autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas, encargado de ello (artículos 5.º y 6.º).

(iii) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad o el particular accionado frente al obedecimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento. Excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “(…) cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable (…)” caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda (artículo 8.º).

(iv) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber legal o administrativo, circunstancia esta que la hace improcedente, salvo el caso que, de no proceder, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción. 12 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices.

Demandante: Sayda Patricia Caviedes Díaz Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicación No.: 73001-23-33-000-2022-00467-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 (v) Pretender la protección de derechos fundamentales que puedan ser garantizados a través de la tutela (artículo 9.º).

(vi) El acatamiento de normas que establezcan gastos a la administración (artículo 9.º). 2.3. De la renuencia 50. La procedencia de la acción de cumplimiento se supedita a la constitución en renuencia de la autoridad, que consiste en el reclamo previo y por escrito que debe elevarle el interesado exigiendo atender un mandato legal o consagrado en acto administrativo con citación precisa de éste13 y que ésta se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud. 51.

Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad la Sala, ha señalado que “…el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”14. 52. Sobre este tema, esta Sección15 ha dicho que: Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento.

Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma.

Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado.

Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido 4. Sobre el particular esta Sección ha dicho: “La Sala también ha explicado que con el fin de constituir en renuencia a una entidad pública o a un particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, es necesario haber reclamado de éste el cumplimiento del deber legal o administrativo, para lo cual se deberá precisar la norma o normas en que se consagró su deber inobjetable y, por ende, exigible, pues lo contrario conduce a la improcedencia de la acción por carecer del requisito de renuencia.(Negrita fuera de texto) 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, M.P. Dr. Mauricio Torres Cuervo. 15 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 9 de junio de 2011, expediente 47001-23-31-000-2011-00024-01.

Magistrada Ponente: Susana Buitrago Valencia. Demandante: Sayda Patricia Caviedes Díaz Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicación No.: 73001-23-33-000-2022-00467-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos16.

(Negrillas fuera de texto). 53. En efecto, el inciso segundo del artículo 8º de la Ley 393 de 1997 establece lo siguiente: Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud. 54.

Por otra parte, para dar por satisfecho este requisito no es necesario que el solicitante, en su petición, haga mención explícita y expresa de que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8 de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la petición que lo pretendido es el cumplimiento de un deber legal o administrativo y que, de este, pueda inferirse el propósito de agotar el requisito en mención. 55.

En esa medida, el Consejo de Estado no ha dado por demostrado el requisito de procedibilidad cuando la petición “…tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia”17. 56. De una parte, la actora corroboró que envió a través de correo electrónico del 1 de septiembre de 2022 un escrito dirigido al SENA, en el que le solicitó dar cumplimiento al artículo 6 de la Ley 1960 de 2019, a la sentencia T-340 de 2020 y a los fallos de tutela del 5 de marzo de 202118 y del 19 de abril de 202119 proferidos por los Juzgados 12 y 27 Administrativos del Circuito de Bogotá, respectivamente. 57.

El SENA con oficio N.º 01-9-2022-073291 del 2 de noviembre de 2022, respondió la petición Radicado 7-2022-280912 NIS 2022-01- 353233 y le informó a la demandante, que el perfil de la vacante debe coincidir con el de la OPEC reportada en la convocatoria N.º 436 de 2017. Paralelamente, le indicó que no se encontraba autorizada para el nombramiento y posesión con la OPEC 59109 del nivel profesional grado 1 y que por lo demás, su lista de elegibles venció el 5 de mayo de 2021. 58.

De otro lado, se determinó que mediante correo electrónico del 2 de octubre de 2022, la accionante solicitó a la CNSC el cumplimiento de las referidas disposiciones. No obstante lo anterior, no se encontró que la autoridad judicial accionada hubiese emitido respuesta alguna frente a la anterior petición. 16 Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp.

ACU-2003-00724, M.P.: Darío Quiñones Pinilla 17 Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencias del 21 de noviembre de 2002, exp. ACU-1614 y del 17 de marzo de 2011, exp. 2011-00019. 18 Dentro del expediente con radicado N.° 11001334204920210004200. 19 Dentro del expediente con radicación N.º 1100133350272021-00089-00. Demandante: Sayda Patricia Caviedes Díaz Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicación No.: 73001-23-33-000-2022-00467-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 59.

Por ende, no hay duda que previo a acudir al ejercicio de la presente acción de cumplimiento, la parte actora agotó en debida forma el requisito de renuencia de las normas cuya atención solicita por parte de los accionados. 2.5. Norma que se ordenar cumplir 1. Artículo 6 de la Ley 1960 de 2019: ARTÍCULO 6o. El numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, quedará así: “Artículo 31.

El Proceso de Selección comprende: 1. ( ) 2. ( ) 3. ( ) 4. Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada, por delegación de aquella, elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años. Con esta y en estricto orden de mérito se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria del concurso en la misma Entidad. 2.6.

De la procedencia de la acción de cumplimiento 60. La parte actora, con el ejercicio de la presente acción pretende que se le ordene a las accionadas que hagan uso de la lista de elegibles en estricto orden de mérito para cubrir las vacantes con la denominación de profesional grado 1 y para las definitivas en cargos equivalentes no convocados, que surgieron con posterioridad a la convocatoria Nro. 436 de 2017 entidad SENA, inaplicando los criterios unificados que atañen “al mismo empleo”.

En consecuencia, que se realice el nombramiento de la señora Caviedes Díaz. 61. En este orden de ideas, la Sala manifiesta que el precepto que se pide acatar, esto es, el artículo 6 de la Ley 1960 de 2019, es actualmente exigible. Sin embargo, de las pretensiones relacionadas en el escrito de la demanda, se advierte que la actora busca que, para cargos equivalentes, se tenga en consideración la lista de elegibles contenida en el acto administrativo No. 20192120023955 del 22 de abril de 2019, que fue publicado el 25 de abril de 2019, cobró firmeza total el día 6 de mayo de 2019 perdiendo la misma el día 5 de mayo de 202120. 62.

Por ello, el análisis de procedencia no se limita exclusivamente al artículo 6 de la Ley 1960 de 2019, porque como ya se expuso, la pretensión de la demandante se refiere a la utilización de la lista de elegibles de la que hace parte por haber participado en concurso de méritos para acceder al cargo de profesional grado 1. 63. En ese orden, no es suficiente que el precepto legal que se dice desatendido por las accionadas supere el juicio de procedibilidad para que esta Corporación analice de fondo sus pedimentos.

Por el contrario, es necesario 20 Cfr. Índice SAMAI N.°6. Expediente radicado N.° 73001-23-33-000-2022-00467-00. Demandante: Sayda Patricia Caviedes Díaz Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicación No.: 73001-23-33-000-2022-00467-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 establecer si la lista de elegibles resulta ser un acto que puede ser exigido a las autoridades accionadas en el curso de la presente acción constitucional. 64.

De conformidad con ello, es preciso manifestar que en sentencia del 9 de febrero de 2023 esta Sala de Sección al estudiar un caso en el que se solicitó por otros demandantes el cumplimiento de la misma norma y se ventilaron idénticas pretensiones21, se determinó la improcedencia de la acción porque el acto administrativo que se solicita tener en cuenta perdió su vigencia. 65.

Por lo anterior, se advierte que se confirmará la decisión del a-quo, relativa a declarar la improcedencia de la acción, dado que, al estar el debate ligado con el cumplimiento del acto administrativo del 22 de abril de 2019 por medio del cual la CNSC fijó la lista de elegibles y la señora Sayda Patricia Caviedes Díaz ocupó el puesto 2 de elegibilidad, y no acreditarse su vigencia, se trunca el estudio de fondo de la demanda. 66.

En ese sentido, se tiene que dicho acto administrativo, según obra constancia en el expediente perdió su vigencia desde el 5 de mayo de 2022 y la demanda se radicó en noviembre de 2022, después del vencimiento de la lista de elegibles, con lo cual se desconoce la naturaleza propia de la acción de cumplimiento, en efecto, este mecanismo de origen constitucional procura por hacer efectiva la observancia de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la respectiva autoridad; es decir, su objeto es la observancia del ordenamiento jurídico vigente. 67.

En este orden de ideas, para la Sala existen dos claras causales de improcedencia que impiden a esta colegiatura abordar el análisis de fondo de las pretensiones de la demandante. 68. La primera la no vigencia de la lista de elegibles que se pretende hacer cumplir para ordenar el nombramiento que exige la actora y la segunda el debate de orden legal existente entre las partes a la hora de establecer si la Ley 1960 de 2019, aplica para el caso de la demandante en la medida que se profirió cuando ya la lista de elegibles estaba en firme, todo lo cual conlleva a que la Sala confirme la sentencia impugnada que declaró la improcedencia del presente medio de control de cumplimiento. 69.

Así las cosas, para la Sala es claro que el debate propuesto al interior de la presente acción de cumplimiento no podrá continuar, tras advertir que la lista de elegibles sobre la cual gira el debate no está vigente, resulta inane ordenar el cumplimiento de la Ley 1069 de 2919. 70. Finalmente, se pone de presente que mediante memoriales allegados a este despacho el 27 de febrero de 2023, y con paso al despacho el 28 de febrero de la misma anualidad22, la señora Martha Lucía Ayala Jara, en calidad de 21 Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio.

Radicación: 05001233300020220134701. 22 Cfr. Índice SAMAI N.°4 y 5. Demandante: Sayda Patricia Caviedes Díaz Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicación No.: 73001-23-33-000-2022-00467-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Directora Regional Tolima del Sena, allegó poder conferido a la señora María del Pilar Bernal Cano para la representación de dicha entidad en el curso del presentes diligencias, en ese orden de ideas, dentro de la parte resolutiva de la presente providencia se hará el reconocimiento respectivo. 2.8.

Conclusión 71. Así las cosas, esta Sala confirmara la decisión proferida en primera instancia de declarar improcedente la presente acción tras considerar que la lista de elegibles contenida en el acto administrativo N.º 20192120023955 del 22 de abril de 2019 que se solicita tener en cuenta, no se encuentra vigente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 26 de enero de 2023, dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima, por los motivos expuestos en esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.

TERCERO. RECONOCER personería jurídica a la señora María del Pilar Bernal Cano, identificada con cédula de ciudadanía N.º 65.761.413 de Ibagué y tarjeta profesional 101005-D1 del C.S.J, como apoderada del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) – Regional Tolima.

CUARTO. En firme esta sentencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Demandante: Sayda Patricia Caviedes Díaz Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicación No.: 73001-23-33-000-2022-00467-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.