w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A” Consejero Ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., diez (10) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 11001-03-15-000-2023-02436-01 Accionante: EDWIN MAURICIO PORRAS BARÓN Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL BOYACÁ Tema: Tutela por presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso, seguridad social, igualdad y acceso a la administración de justicia/ medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el retardo en la consignación de las cesantías docentes Sentencia de segunda instancia La Sala decide la impugnación formulada por el accionante contra la sentencia del 15 de junio de 2023 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado mediante la cual rechazó por improcedente la acción de tutela de la referencia. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-02436-01 Accionante: Edwin Mauricio Porras Barón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia I.
ANTECEDENTES El accionante invocó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad y acceso a la administración de justicia con fundamento en los siguientes: 1.
HECHOS 1.1. El señor Edwin Mauricio Porras Barón fue vinculado como docente en el departamento de Boyacá desde 1990 hasta la fecha, por lo que su régimen de cesantías era anualizado. 1.2. El 15 de febrero de 2021 no le fue consignado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG el auxilio de cesantías por sus servicios prestados correspondientes al año 2020. 1.3.
Por lo anterior, el 30 de julio de 2021 el accionante formuló petición ante el FOMAG, a fin de obtener el reconocimiento de la sanción por mora prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, solicitud que fue negada a través del acto administrativo n.° BOY2021ER034405 del 26 de agosto de 2021. 1.4. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho el accionante demandó el acto administrativo en mención, proceso que por reparto correspondió al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Tunja, dependencia judicial que, mediante sentencia del 7 de diciembre de 2022, resolvió negar las súplicas de la demanda. 1.5.
Inconforme con la anterior decisión, interpuso recurso de apelación el cual fue resuelto desfavorablemente por el Tribunal Administrativo de Boyacá, a través de la sentencia del 27 de marzo de ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-02436-01 Accionante: Edwin Mauricio Porras Barón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2023, al considerar que el demandante no era acreedor de la sanción moratoria porque se encuentra afiliado al FOMAG, por lo que, el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías y sus intereses del año 2020 se rigen por la Ley 91 de 1989. 2.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Sostiene que el Tribunal accionado incurrió en defecto sustantivo, porque no aplicó la disposición normativa contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 relacionada con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías al respectivo fondo. Igualmente, señala que la autoridad judicial accionada desconoció el precedente establecido en la sentencia SU 098 del 17 de octubre de 2018 de la Corte Constitucional, en la que estableció que la Ley 50 de 1990 es aplicable a los docentes adscritos al FOMAG y, en consecuencia, tienen derecho al reconocimiento de la sanción moratoria que deviene de la consignación tardía de las cesantías anuales.
Finalmente, argumenta que la providencia en cuestión desconoció 22 sentencias proferidas entre los años 2020, 2021, 2022 y 2023 por la Sección Segunda del Consejo de Estado en las que accedió a las súplicas de la demanda y en consecuencia reconoció la sanción por mora prevista en la Ley 50 de 1990 a los docentes afiliados al FOMAG. 3.
PRETENSIONES Con fundamento en lo anterior, solicitó: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-02436-01 Accionante: Edwin Mauricio Porras Barón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia «1. Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ en la sentencia proferida el día 27/03/2023, en el expediente rad.
No. 15001333300820220007001, transgredió los derechos fundamentales: AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DE DERECHO, GARANTÍA A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS, SEGURIDAD JURÍDICA, AL DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL, de la accionante (Sic), por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales de la accionada (Sic). 2.
Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la demanda, de acuerdo a los postulados establecidos en los siguientes expedientes: (…)».
(Sic en toda la cita). 4. INTERVENCIONES Mediante auto del 12 de mayo de 2023 la Sección Quinta de esta corporación admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Boyacá como accionado y al Juzgado Octavo Administrativo de Tunja, Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, departamento de Boyacá y a la Fiduprevisora S.A. como terceros interesados en las resultas del proceso. 4.1.
El Juzgado Octavo Administrativo Oral de Tunja, por conducto del juez titular del despacho, solicitó declarar improcedente la acción de tutela de la referencia, porque no cumple con el requisito de subsidiariedad, pues no agotó la parte actora los medios extraordinarios de defensa ni acreditó un perjuicio irremediable. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-02436-01 Accionante: Edwin Mauricio Porras Barón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4.2.
El Tribunal Administrativo de Boyacá, a través del magistrado ponente de la decisión cuestionada, manifestó que no incurrió en ninguno de los defectos invocados por la parte actora en la demanda de tutela. Al respecto, señaló que no hubo desconocimiento de precedente, pues la sentencia SU-098 no es aplicable para los docentes vinculados al FOMAG.
Así como tampoco la sentencia cuestionada adolece de defecto sustantivo, dado que, los docentes oficiales eran beneficiarios de un régimen especial contemplado en la Ley 91 de 1989 y por lo tanto, no es factible aplicar lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. 4.3. El Ministerio de Educación Nacional, por conducto de apoderado judicial, solicitó ser desvinculado del presente proceso por falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que no es la autoridad competente para participar en la discusión que la parte actora pretende ventilar en sede constitucional. 4.4.
La Fiduprevisora S.A. en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo del FOMAG solicitó ser desvinculada del presente proceso por falta de legitimidad en la causa por pasiva. Por otra parte, señaló que por disposición del artículo 2.° del Decreto 1582 de 1998, las entidades administradoras de cesantías creadas por la Ley 50 de 1990 podían administrar en cuentas individuales los recursos para el pago de las cesantías.
ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-02436-01 Accionante: Edwin Mauricio Porras Barón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia No obstante, indicó que el FOMAG era una entidad creada por la Ley 91 de 1989 bajo el principio de unidad de caja, por lo que la totalidad de recursos constituían un patrimonio autónomo administrado a través de un esquema fiduciario en donde los valores que corresponden a las cesantías no se consignan, sino que ya están presupuestados y trasladados al fondo, desde el primer mes de cada vigencia. Por otra parte, sostuvo que las circunstancias fácticas relacionadas en la sentencia SU 098 de 2018 no corresponden a las mismas que se fundamentaron la demanda que resultó desfavorable a las pretensiones del accionante, puesto que en el asunto bajo estudio no se cuestionó la afiliación inoportuna al FOMAG que ocasionó el retardo en la consignación del auxilio de cesantías. 4.5.
La Secretaría de Educación Departamental de Boyacá, por conducto de apoderado judicial manifestó que no se vulneraron los derechos fundamentales invocados por el demandante y que la decisión cuestionada no adolece de ningún defecto. Al respecto, señaló que la sanción moratoria contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 no es aplicable a los docentes oficiales afiliados al FOMAG, toda vez que a estos servidores los ampara un régimen jurídico especial en materia de reconocimiento y pago de cesantías que no contempla dicha sanción. En cuanto al desconocimiento de precedente judicial, señaló que la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional es un criterio que no resulta vinculante, toda vez que el asunto que allí se decidió no guarda identidad fáctica o jurídica con el que se debate en el presente proceso.
ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-02436-01 Accionante: Edwin Mauricio Porras Barón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Además, porque la Corte Constitucional mediante sentencia SU-573 de 2019, identificó las situaciones fácticas específicas que se analizaron en la sentencia SU-098 de 2018 y aquellas que no fueron objeto de análisis, entre las que se encuentra que el docente esté afiliado al FOMAG, como ocurre con el accionante.
5. PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sección Quinta del Consejo de Estado mediante sentencia del 15 de junio de 2023 rechazó por improcedente la acción de tutela, al considerar que no se acreditó el requisito de procedibilidad de relevancia constitucional. Al respecto, indicó que la Sección reconocía relevancia constitucional a toda pretensión que, en sede de tutela, estuviese relacionada con una controversia en torno al amparo de un derecho o garantía de rango fundamental, como lo eran las prestaciones sociales, siempre que se demostraran los demás requisitos; no obstante, en el caso en concreto no se discutía sobre la prestación social sino respecto de la sanción establecida por pago extemporáneo del auxilio de cesantías, de ahí su improcedencia. 6.
IMPUGNACIÓN La parte actora impugnó el fallo de primera instancia, para lo cual, después de insistir en los argumentos expuestos en la demanda de tutela, señaló que desde el 2019 existe en el Consejo de Estado una postura decantada respecto de la aplicación de la sanción moratoria por ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-02436-01 Accionante: Edwin Mauricio Porras Barón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia consignación extemporánea del auxilio de cesantías anualizadas contemplada en la Ley 50 de 1990 a los docentes del sector oficial.
Por otra parte, indicó que en reciente pronunciamiento el alto tribunal en materia de lo contencioso administrativo, en un asunto de idéntica naturaleza como el que aquí se discute, encontró superado el requisito de procedibilidad de relevancia constitucional. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Corresponde a esta Sala de Subsección conocer la presente acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en los decretos 2591 de 1991 y 333 de 2021. 2.
Problema jurídico De conformidad con lo expuesto, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a determinar si el Tribunal Administrativo de Boyacá, al proferir la sentencia del 27 de marzo de 2023 que negó el reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías del accionante, incurrió en un defecto sustantivo y en un desconocimiento del precedente judicial, y por consiguiente, en la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad y acceso a la administración de justicia. Para dar respuesta a los anteriores planteamientos se procederá a analizar: i) la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) los requisitos de procedibilidad; y solo de encontrarla procedente iii) el ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-02436-01 Accionante: Edwin Mauricio Porras Barón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia defecto sustantivo; iv) el desconocimiento del precedente y v) el caso concreto. 3.
Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente1 aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta corporación2, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales.
Ello, en atención a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la carta le impone.
Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso.
De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano 1 Corte Constitucional. Sentencia C-590-05. 2 Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012).
Radicación número: 11001-03-15-000- 2009-01328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-02436-01 Accionante: Edwin Mauricio Porras Barón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales.
Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, como son: (i) que el asunto que esté sometido a estudio sea de evidente relevancia constitucional; (ii) Que en el proceso se hayan agotado todos los medios de defensa, tanto ordinarios como extraordinarios que se encuentren al alcance de quien demande el amparo, salvo, claro está, que se busque evitar un perjuicio irremediable;
(iii) que la presentación de la acción cumpla con el requisito de inmediatez; (iv) que la irregularidad procesal devenga en sustancial: cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.;
(v) que se identifique la situación fáctica; y (vi) que no se trate sentencias de tutela. En ese orden, la doctrina constitucional ha señalado las causales especiales, indicando que la acción resulta procedente únicamente en aquellos eventos en los cuales se vean afectados derechos fundamentales, al verificar la ocurrencia de uno de los siguientes eventos: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental, (ii) defecto fáctico, (iii) error inducido, (iv) decisión sin motivación, (v) violación directa de la Constitución, y (vi) desconocimiento del precedente.
ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-02436-01 Accionante: Edwin Mauricio Porras Barón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3.1. En el presente caso, la pretensión de amparo constitucional cumple con los requisitos generales diseñados por la jurisprudencia, que habilitan su interposición. 3.1.1.
En efecto, esta Sala de Subsección considera que los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados se encuentran plenamente individualizados. 3.1.2. Asimismo, se encuentra que la sentencia objeto de tutela carece de recursos ordinarios y extraordinarios para obtener el amparo constitucional. 3.1.3. Se observa igualmente que la interposición se dio en un lapso «razonable y proporcionado», por cuanto la providencia cuestionada se profirió el 27 de marzo de 2023 y la acción de tutela se presentó el 10 de mayo de 2023. 3.1.4.
En cuanto al requisito de relevancia constitucional, indicó la parte actora en el escrito de impugnación que en reciente pronunciamiento el Consejo de Estado, en un asunto de idéntica naturaleza, encontró superado el requisito de procedibilidad de relevancia constitucional. Así pues, es necesario reiterar que la Corte Constitucional ha delineado un conjunto de reglas que dan a entender cuándo un asunto tiene una marcada importancia. Así, en sentencia T-114 de 2002, indicó que los asuntos legales cumplen con este requisito cuando de ellos se desprenden violaciones a los derechos fundamentales.
En efecto, ha señalado que: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-02436-01 Accionante: Edwin Mauricio Porras Barón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia «[…] la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.
Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes».
Así las cosas, contrario a lo indicado en la primera instancia, el asunto a resolver sí es de marcada relevancia constitucional, en la medida que se centra en establecer una posible vulneración iusfundamental como consecuencia de un desconocimiento del precedente y un defecto sustantivo en que presuntamente incurrió la autoridad judicial accionada.
Por lo anterior, se procederá a revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, realizar el estudio de fondo de la acción de tutela en cuestión a efectos de identificar si se incurrió en la vulneración de derechos fundamentales alegada. 3.2. Del defecto material o sustantivo De conformidad con la jurisprudencia constitucional3, el defecto material o sustantivo se origina en primer término, cuando la autoridad judicial, ya sea juez o tribunal que dicta sentencia, fundamenta su decisión en normas que son inexistentes o inconstitucionales4, es decir, se da en los casos en que la autoridad judicial se basa en, «(i) una norma no aplicable al caso, ya sea, porque la norma, (a) no es pertinente de aplicación, (b) se empleó cuando fue derogada y como consecuencia perdió su vigencia, (c) es inexistente, (d) ha sido declarada contraria a la Constitución, (e) está vigente y es 3 Véase: Sentencias SU-647 de 2017, SU-072 de 2018, SU-168 de 2017, SU-210 de 2017, SU-567 de 2015, entre otras. 4 Corte Constitucional.
Sentencia C-590 de 2005. Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-02436-01 Accionante: Edwin Mauricio Porras Barón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia constitucional pero no se adecua a la situación fáctica a la cual se aplicó, (ii) su interpretación no se encuentra dentro del margen de interpretación razonable o es errada, (iii) no se da aplicación a las sentencias con efecto erga omnes, que son aquellas de aplicación general, (iv) la norma aplicada se torna injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución, y finalmente, (v) cuando un poder concedido al juez por el ordenamiento jurídico se utiliza para un fin no previsto en la disposición»5.
En segundo lugar, el defecto material o sustantivo se origina cuando en la estructura de la sentencia, se presenta una contradicción evidente y grosera entre la decisión y los fundamentos que la explican. En este orden de ideas, se produce cuando la decisión «(vi) se funda en una hermenéutica no sistémica de la norma, es decir, con omisión del análisis de otras disposiciones que regulan el caso, (vii) cuando desconoce la norma constitucional o legal aplicable al caso en concreto, (viii) no se encuentra debidamente justificada y por ende afecta derechos fundamentales (ix) cuando sin un mínimo de argumentación se desconoce el precedente judicial, (x) y cuando el juez no aplica la excepción de inconstitucionalidad frente a una manifiesta violación de la Constitución»6.
Este defecto, se presenta ante situaciones excepcionales, por lo que se debe demostrar que la decisión judicial es irrazonable, desproporcionada, arbitraria o caprichosa, pues de no ser así, la acción de tutela resultaría improcedente7. 5 Corte Constitucional. Sentencia SU-416 de 2015. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. 6 Corte Constitucional.
Sentencia SU-034 de 2018. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. 7 Corte Constitucional. Sentencia T-367 de 2018. Magistrada Ponente: Cristina Pardo Schlesinger. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-02436-01 Accionante: Edwin Mauricio Porras Barón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3.3.
Desconocimiento del precedente En materia de decisiones judiciales, se destaca el respeto por el principio de igualdad (artículo 13 de la C.P.) el cual implica no solamente el trato ante la ley sino también de protección por parte de las autoridades y específicamente en la interpretación y aplicación de la ley por parte de las autoridades judiciales, preservándose de esta manera la seguridad jurídica y con ella la certeza en que los jueces van a decidir los casos iguales de la misma forma8.
En ese sentido, el precedente judicial9 es la figura jurídica que sirve como dispositivo de preservación de la confianza de la ciudadanía en el ordenamiento, pues no solo hace previsibles las consecuencias jurídicas de sus actos sino también materializa la igualdad en la aplicación del derecho10. En ese orden de ideas, la Corte Constitucional ha diferenciado lo que constituye un antecedente jurisprudencial y el precedente en estricto sentido11.
Por una parte, ha aclarado que antecedente es una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de derecho que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio y por tanto, tiene un carácter orientador, lo que no significa que (a) no deba ser tenido en cuenta por el juez al momento de fallar y (b) que lo exima del deber de 8 Ver entre otras las sentencias C-836 de 2001, T-1130 de 2003, T-698 de 2004, T-731 de 2006, T-571 de 2007, T-808 de 2007, T-766 de 2008 y T-014 de 2009. 9 En la sentencia SU-053 de 2015.
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado., la Corte Constitucional precisó que precedente judicial se concibe como “la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que, por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”. 10 MARINON, Luiz Guilherme.
El precedente en la dimensión de la seguridad jurídica. Ius et Praxis, 2012, vol. 18, no 1, p. 249-266. 11 Sentencia T-109 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-02436-01 Accionante: Edwin Mauricio Porras Barón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad”12.
No obstante lo anterior, el sometimiento al precedente no puede convertirse en una camisa de fuerza para el juzgador, por lo que la jurisprudencia constitucional ha sostenido que las autoridades judiciales pueden apartarse válidamente de precedentes previos, bien sean estos verticales u horizontales13, siempre y cuando cumplan con (i) la carga de transparencia, de hacer referencia al precedente del que se va a apartar, y (ii) la carga de argumentación que les impone el deber de señalar una justificación razonable, seria, suficiente y proporcionada, en la que manifiesten las razones por las cuales se apartan de la regla jurisprudencial; elementos con los que, en palabras de la misma Corte, se protege el carácter dinámico del derecho y los principios de autonomía e independencia que caracterizan la labor judicial14. 3.
El caso concreto Ahora bien, de conformidad con las piezas procesales que reposan en el expediente de tutela, se advierte lo siguiente: El Tribunal Administrativo de Boyacá, en providencia del 27 de marzo de 2023, confirmó la sentencia de primera instancia que negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías al demandante, bajo las siguientes consideraciones: 12 Sentencias T-830 de 2012 y T-714 de 2013.
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 13 Se entiende por precedente vertical aquellas decisiones previas promulgadas por un superior jerárquico y que resultan pertinentes para resolver el caso concreto, y por el horizontal aquellas decisiones fijadas por una autoridad judicial de la misma jerarquía y que resultan relevantes para resolver un caso concreto.
Al respecto ver la Sentencias T- 589 de 2007. 14 Sentencia T-109 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-02436-01 Accionante: Edwin Mauricio Porras Barón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia « (…) 95.
Así las cosas, del recuento normativo hecho en precedencia, se puede concluir que los educadores al servicio de la docencia oficial son afiliados forzosos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el cual es una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, adscrito al Ministerio de Educación Nacional, encargado de las prestaciones sociales de los docentes.
Además, estos docentes se rigen por la Ley 91 de 1989, sin que ninguna disposición normativa establezca expresa o tácitamente que se les deban hacer extensivo lo regulado por la Ley 50 de 1990. (…) 106. Ahora, la Sala no acoge la tesis del recurrente, relativa en que la SU-098 de 2018 reconoció la sanción moratoria descrita en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para el personal docente; en razón que dicha sentencia no es aplicable al presente caso, por no guardar identidad fáctica, especialmente porque en el caso aquí estudiado el demandante sí está afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tal como lo consideró la misma Corte en sentencia SU-573 de 2019. 107.
Es decir, que la misma Corte Constitucional explicó que la SU-098 no es un criterio para aplicar a los docentes pertenecientes al FOMAG, como es el presente caso, pues el demandante Edwin Mauricio Porras Barón se encuentra afiliado a dicho fondo especial, en el cual no se describe fecha para la consignación de las cesantías anualizadas en cuenta individual, al referir que “esta sentencia tampoco constituye un precedente aplicable al asunto sub examine respecto del cual se pueda evidenciar prima facie una amenaza de vulneración a los derechos fundamentales de los tutelantes.
(…) 113. Conforme al cuadro anterior, la Sala concluye que no existe precedente emitido por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado que aplique los presupuestos de la Ley 50 de 1990 relacionados a la consignación de cesantías a favor de los docentes vinculados al FOMAG. Si bien existe un pronunciamiento de 19 de enero de 2023 emitido por el órgano de cierre de esta jurisdicción accediendo a pretensiones similares a las aquí analizadas, lo cierto es que, dicha decisión no configura un precedente de obligatorio cumplimiento, en razón que no se hace un estudio respecto de las sentencias de unificación 573 de 2019 y 041 de 2020.
De la no aplicación de la indemnización prevista en la Ley 52 de 1975 por la consignación tardía de los intereses a las cesantías a los docentes (…) 121. En esa medida, la indemnización solicitada no es compatible con la normatividad aplicable a los docentes, en razón que el régimen especial docente dispuesto por la Ley 91 de 1989 y Acuerdo No. 39 de 1998, se itera, prevén la forma como debe liquidarse el interés de las cesantías y la fecha en que se debe realizar el desembolso, sin que prevea indemnización alguna en los términos solicitados por la (Sic) demandante.» A partir de lo anterior, concluyó: «122.
La Sala confirmará la sentencia que negó las pretensiones de la demanda, en razón que los docentes oficiales vinculados al FOMAG se rigen por la norma especial consagrada en la Ley 91 de 1989, la cual no contempló la sanción por no consignación de cesantías en una cuenta individual para cada docente antes del 14 de febrero del año correspondiente.
Igualmente, no existe pronunciamiento de la Corte Constitucional o del ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-02436-01 Accionante: Edwin Mauricio Porras Barón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Consejo de Estado que ordene a las demandadas a aplicar la sanción consagrada en la Ley 50 de 1990 para esos funcionarios públicos.» Así las cosas, es claro para la Sala que el Tribunal Administrativo de Boyacá, al desatar el asunto bajo examen, realizó un estudio detallado de los presupuestos fácticos y jurídicos del caso, lo que lo llevó a concluir que el criterio contenido en la sentencia SU-098 de 2018 no era aplicable al asunto y que no constituye un precedente de unificación vinculante, teniendo en cuenta que allí la Corte Constitucional se refirió a unos docentes que no fueron afiliados al FOMAG, y no al reconocimiento de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En esa medida, concluyó que la sanción solicitada no era compatible con la normatividad aplicable a los docentes, porque el régimen especial docente dispuesto por la Ley 91 de 1989 prevé la forma como debe liquidarse el interés de las cesantías y la fecha en que se debe realizar el desembolso, sin que contemple sanción alguna. Lo anteriormente expuesto permite a la Sala concluir que la posición jurídica asumida por la autoridad judicial accionada no configura ninguno de los defectos alegados por la parte accionante toda vez que, a partir de la valoración integral del material probatorio obrante en el proceso, la normatividad vigente y las providencias judiciales proferidas al respecto, estableció que la sanción solicitada no era compatible con la normatividad aplicable a los docentes, porque estos tienen un régimen especial dispuesto por la Ley 91 de 1989; asimismo, que no era dable seguir el criterio señalado en la sentencia SU098 de 2018, por cuanto allí la Corte Constitucional se refirió sobre varios asuntos de presupuestos fácticos diferentes, entre ellos, el hecho de que los ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-02436-01 Accionante: Edwin Mauricio Porras Barón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia docentes allí demandantes no fueron afiliados al FOMAG, situación que difiere del hoy accionante, que sí se encuentra vinculado a dicho fondo.
En este punto, es relevante destacar que la misma Corte Constitucional, de manera posterior, al analizar un asunto similar al que ahora ocupa la atención de la Sala, profirió la sentencia SU-573 de 2019, en la que precisó: «58.- (…) De otra parte, porque no cualquier violación del debido proceso puede ser impugnada en sede de tutela15, pues la intervención del juez constitucional se justifica para “proteger a la parte procesal que ha quedado indefensa frente a los excesos del juez ordinario” 16,ante “desvíos absolutamente caprichosos y arbitrarios –inobservancia de precedentes o decisiones carentes de justificación o motivación jurídica”17.
Para la Sala, el presente asunto carece de relevancia constitucional, por esta segunda razón, ya que no se advierte un escenario de afectación a la igualdad, seguridad jurídica y debido proceso de los accionantes, por dos razones. 59.- La primera: las decisiones cuestionadas no constituyen desvíos caprichosos o arbitrarios de la autoridad judicial, pues el Consejo de Estado motivó adecuadamente por qué, en su criterio, los accionantes no eran beneficiarios de “los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990, que contemplaron el plazo para la liquidación del valor liquidado anualmente con anterioridad al 15 de febrero y la sanción moratoria para el empleador que incumpla esta obligación”. 60.- La segunda: en el presente caso no se está en presencia de “decisiones contradictorias en casos idénticos”18, dado que el sub iudice no comparte identidad fáctica y jurídica con las decisiones judiciales que sustentan el supuesto desconocimiento del precedente y, por tanto, no es posible evidenciar prima facie 15 La Corte ha señalado que el debido proceso tiene por finalidad proteger las garantías esenciales o básicas de cualquier proceso, a saber: (i) el derecho al juez natural, (ii) el derecho a presentar y controvertir pruebas, (iii) el derecho de defensa, incluida la posibilidad de ejercer una defensa técnica, (iv) el derecho a la segunda instancia en el proceso penal, (v) el principio de determinación de las reglas procesales o, en otros términos, el principio de legalidad y (vi) el derecho a la publicidad en las actuaciones que se surten en el marco de un proceso.
Conforme a tal interpretación, en principio, solo serán objeto de revisión las decisiones judiciales que se aparten de los elementos del debido proceso constitucional descritos y que, por tanto, conlleven anular el ejercicio de la defensa y contradicción en el proceso, al restringir o enervar en forma grave el equilibrio procesal entre las partes.
Al respecto, ver las sentencias SU-1184 de 2001 y T-061 de 2007. 16 Sentencia T-685 de 2003. 17 Ibid. 18 Sentencia SU-053 de 2015. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-02436-01 Accionante: Edwin Mauricio Porras Barón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia un precedente que el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo hubiese podido desconocer.
Lo dicho se puede comprobar a partir de la comparación de la decisión cuestionada con los precedentes presuntamente desconocidos: Criterio Caso sub judice Sentencia del Consejo de Estado19 Sentencia SU-336 de 2017 Sentencia T-008 de 2015 Tipo de sanción moratoria solicitada Sanción moratoria por la no consignación de cesantías en el fondo correspondiente.
Sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías definitivas. Sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías definitivas. Sanción moratoria por la omisión injustificada en la afiliación al FOMAG. Fundamento jurídico el reconocimiento de la sanción Artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990 y la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998.
Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Decretos 3752 de 2003 y Decreto 1582 de 1998, por el cual se reglamentan parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998. (…) 66.- Según los accionantes, las decisiones cuestionadas desconocieron el precedente fijado por la Corte Constitucional en las sentencias SU-336 de 2017 y T-008 de 2015, así como por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, pues, en su criterio, “les es aplicable el régimen general en lo no estipulado en el especial, en lo que tiene que ver con el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, situación que de acuerdo con lo establecido en los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, es aplicable, por analogía, de igual manera en cuanto a la Ley 344 de 1996”20.
No obstante, tal como se expuso supra, la ausencia de (i) hechos materiales análogos y (ii) elementos jurídicos y normativos semejantes21 entre el sub iudice y las sentencias referidas por los tutelantes -inexistencia de una regla jurisprudencial genuinamente análoga22-, impide advertir, prima facie, la configuración de un defecto por desconocimiento del precedente. 67.- Lo anterior es evidente, teniendo en cuenta que en el presente asunto se debate la aplicación de la Ley 50 de 1990, que regula la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías, mientras que en las sentencias de unificación proferidas por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado se discutió la aplicación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías, prevista por la Ley 244 de 1995, en casos en los 19 Sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 20 Fl. 3, Cdno. 1 de los expedientes de tutela. 21 Ibid. 22 Sentencia T-425 de 2019.
ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-02436-01 Accionante: Edwin Mauricio Porras Barón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia cuales los actores habían solicitado el pago efectivo de la prestación social. Así mismo, en la Sentencia T-008 de 2015, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional resolvió un asunto relativo a una solicitud de sanción moratoria por la no afiliación al fondo de cesantías, que ya había sido liquidada en los términos del Decreto 1582 de 199823, pero no cancelada. 68.- Ahora bien, durante el trámite de la acción de tutela, los accionantes allegaron ante el juez de primera instancia la Sentencia SU-098 de 201824, por medio de la cual la Corte Constitucional resolvió sobre el “pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías en la fecha indicada en la ley, así como de los intereses y los rendimientos financieros que se causaron con dicho retardo”25.
A pesar de no haber sido parte del debate procesal en sede de tutela, esta sentencia tampoco constituye un precedente aplicable al asunto sub examine respecto del cual se pueda evidenciar prima facie una amenaza de vulneración a los derechos fundamentales de los tutelantes, por cuanto: (i) la decisión es posterior a las providencias judiciales cuestionadas en sede de tutela y, (ii) no obstante la Corte se pronunció sobre la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías prevista por la Ley 50 de 1990, artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y los Decretos 1582 de 1998 y 1252 de 2000, la ausencia de identidad fáctica también “impide aplicar el precedente al caso concreto”26, como pasa a explicarse.
Criterios Sentencia SU-098 de 2018 Caso sub examine Vinculación Docente en provisionalidad. Docentes inscritos en el escalafón docente de carrera con nombramiento en propiedad. Vigencia del vínculo laboral El vínculo del docente terminó, dado que se acogió a lo dispuesto en el Decreto 1278 de 2002. Por tal razón, la Secretaría de Educación de este municipio expidió la Resolución N° 4143.3.21.5447 del 22 de octubre de 2007, por la cual reconoció el pago de las prestaciones sociales definitivas e informó que el pago se realizaría en el respectivo Fondo de Cesantías.
Actualmente, los docentes se encuentran vinculados con el Departamento del Atlántico y su vínculo laboral se ha mantenido vigente sin solución de continuidad27. Afiliación al FOMAG El docente nunca fue afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) ni a otro fondo, por un error interno. Los docentes sí fueron afiliados al FOMAG.
Reclamación efectiva de pago de las cesantías Una vez culminó su relación laboral con el Municipio de Santiago de Cali, al docente le reconocieron el pago de las prestaciones sociales, entre estas, las cesantías. Los docentes no reclamaron el pago efectivo de las cesantías de los años 2001, 2002 y 2003. No obstante, sí solicitaron el pago de la sanción moratoria por no consignación de las cesantías por dicho periodo. 23 Por medio del cual se reglamentaron los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998. 24 Fls. 82-113, Cdno. 1 del expediente T-7.457.373, fls. 83-114, Cdno. 1 del expediente T-7.457.923 y fls. 77-108, Cdno. 1 del expediente T-7.466.562. 25 Sentencia SU-098 de 2018. 26 Sentencia SU-354 de 2017. 27 Fls. 63, 64, 67 y 71 del Cdno. Principal.
ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-02436-01 Accionante: Edwin Mauricio Porras Barón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Tipo de sanción moratoria reclamada El docente solicitó el reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías, los intereses a las cesantías ni los rendimientos.
Los docentes solicitaron el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías. 69.- Finalmente, es preciso agregar que la Corte Constitucional expidió la Sentencia SU- 332 de 2019, en relación con el régimen prestacional de los docentes oficiales. En dicha sentencia señaló que “los docentes oficiales, en tanto empleados públicos, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías”28, prevista por la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.
Con todo, esta decisión no tiene efectos vinculantes frente al asunto decidido en esta oportunidad, por cuanto: (i) esta providencia de unificación es posterior a las decisiones judiciales cuestionadas por los accionantes29 y (ii) no existe identidad fáctica ni jurídica con el asunto sub iudice, toda vez que los accionantes reclaman el pago de la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías, prevista por la Ley 50 de 1990».
Es claro, entonces, que lo planteado en esta sede constitucional se limita a evidenciar una diferencia de criterios frente a la interpretación de una norma, lo que no es suficiente para calificar una providencia como arbitraria o caprichosa, y menos aún, violatoria de derecho fundamental alguno pues, como quedó visto, no ha sido expedida una sentencia de unificación vinculante que imponga el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 por la consignación tardía de las cesantías a los docentes que se encuentran en la misma situación fáctica del accionante y, en ese sentido, el Tribunal resolvió el asunto bajo un análisis plausible, con una carga de argumentación suficiente y razonable que debe ser respetada en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial.
Señalado lo anterior, no encuentra esta Sala de Subsección que en el presente asunto se haya configurado ninguna de las causales específicas de procedibilidad alegadas, toda vez que las conclusiones a 28 Sentencia SU-332 de 2019. 29 Las providencias cuestionadas fueron dictadas por el Consejo de Estado el 7 de septiembre de 2018 (expediente T-7.457.373), el 24 de agosto de 2018 (expediente T-7.457.923) y el 16 de agosto de 2018 (expediente T-7.466.562), mientras que las sentencias SU-098 de 2018 y SU-332 de 2019 fueron proferidas por la Corte Constitucional el 17 de octubre de 2018 y 25 de julio de 2019, respectivamente.
ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-02436-01 Accionante: Edwin Mauricio Porras Barón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia las que llegó la autoridad judicial accionada para resolver el caso y acceder a las súplicas de la demanda no obedecieron a un capricho o arbitrariedad, ni se fundaron en su simple voluntad, sino que por el contrario, se basaron en un razonable ejercicio de interpretación normativa y jurisprudencial, contrastada con los contornos fácticos del asunto.
De este modo se insiste que, en principio, la acción de tutela no procede para resolver divergencias interpretativas de la ley, pues el criterio de la autoridad judicial de conocimiento prevalece frente a la opinión del juez constitucional, no sólo porque es el juez natural del asunto, sino también porque este se encuentra amparado por los principios de autonomía e independencia judicial que imponen el respeto por la cosa juzgada.
Por lo expuesto, esta Sala de Subsección procederá a revocar el fallo de primera instancia que rechazó por improcedente la solicitud para, en su lugar, negar el amparo invocado mediante la acción de tutela presentada por la parte accionante en contra del Tribunal Administrativo de Boyacá. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda – Subsección “A” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-02436-01 Accionante: Edwin Mauricio Porras Barón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 15 de junio de 2023 mediante la cual la Sección Quinta del Consejo de Estado, resolvió rechazar por improcedente la acción de tutela.
En su lugar, SEGUNDO: NEGAR la acción de tutela formulada por el señor Edwin Mauricio Porras Barón en contra del Tribunal Administrativo de Boyacá, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
TERCERO: ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el diez (10) de agosto de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado Ausente con permiso JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado