Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veintiséis (26) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000 23 42 000 2012 00188 03 (4990-2022) Demandante: Jesús Lizarazo Hincapié Demandado: Universidad Distrital Francisco José de Caldas Temas: Reliquidación de pensión. Ingreso Base de Liquidación. Ley 33 de 1985 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia del 29 de junio de 2022, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por medio de la cual se negaron las súplicas de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Jesús Lizarazo Hincapié formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso – administrativo, en orden a que se declare la 2 Radicado: 25000 23 42 000 2012 00188 03 (4990-2022) Demandante: Jesús Lizarazo Hincapié nulidad de la Resolución 740 del 25 de noviembre de 2011, proferida por la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, en la que se reconoció una pensión de jubilación «en cumplimiento del fallo del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B con radicado interno 2004408767».

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: (i) reconocer una pensión de jubilación en los términos de las Leyes 33 y [62] de 1985, es decir, con inclusión de todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicio, en cumplimiento de los dispuesto por el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010;

(ii) actualizar la base de liquidación con base en el índice de precios al consumidor fijado por el Dane desde el 11 de diciembre de 1998 hasta el 2 de diciembre de 1999 y aplicar los ajustes legales anuales; (iii) pagar las mesadas adicionales de junio y diciembre «sin que pueda alegarse la prescripción trienal del excedente adeudado por mesadas anteriores causadas y no pagadas»;

(iv) ajustar el monto de la pensión de acuerdo con el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo [sic]; y (v) cumplir la sentencia de conformidad con los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo [sic]. 1.1.2. Hechos Como hechos relevantes, la parte demandante señaló los siguientes: i) El señor José Lizarazo Hincapié laboró al servicio de la Secretaría de Educación de la Gobernación de Santander, del Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil y de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas; en esta última entidad ingresó el 1 de diciembre de 1977 y trabajó de forma continua hasta el 28 de 3 Radicado: 25000 23 42 000 2012 00188 03 (4990-2022) Demandante: Jesús Lizarazo Hincapié noviembre de 1998, por lo que la institución de educación superior le reconoció una pensión de jubilación por medio de la Resolución 032 del 18 de febrero de 1999, en los términos del Acuerdo 024 de 1988 y en cuantía de $ 3.78.718 y con base. ii) En el año 2004, la Universidad Distrital demandó la legalidad de la Resolución 032 del 18 de febrero de 1999, a partir del argumento de que el sustento normativo de tal reconocimiento no fue el adecuado.

El 10 de julio de 2009, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, profirió sentencia de primera instancia en la que ordenó reliquidar la mesada pensional del señor Lizarazo Hincapié en cuantía del 85 % del salarios promedio mensual devengado durante el último año de servicio. iii) La anterior decisión fue revocada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, a través de sentencia del 23 de septiembre de 2010, en la que se declaró la nulidad total del acto demandado y se concluyó que «el marco normativo para el reconocimiento pensional es la Ley 33 de 1985». iv) En virtud de lo anterior, el 12 de septiembre de 2011 la demandada expidió la Resolución 562 en la que ordenó a la Sección de Novedades excluir al señor Lizarazo Hincapié de la nómina de pensionados; posteriormente, el 25 de noviembre de ese mismo año, la Universidad expidió la Resolución 740 en la que reconoció una pensión de jubilación en favor del señor Lizarazo Hincapié a partir de los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985 y en cuantía del 75 % de lo devengado durante el último año de servicio, con inclusión, únicamente, de los factores de asignación básica y prima técnica y sin indexar la primera mesada pensional. 4 Radicado: 25000 23 42 000 2012 00188 03 (4990-2022) Demandante: Jesús Lizarazo Hincapié v) El anterior acto administrativo no fue notificado en debida forma y solo se tuvo conocimiento de lo allí decidido luego de la interposición de una acción de tutela, por lo que no fue posible interponer los recursos de ley.

El 16 de marzo de 2012, el actor presentó una solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación, en el sentido de que se aplicara íntegramente la Ley 33 de 1985, pretensión que fue negada [por medio del Oficio 719 sin fecha de expedición]. 1.1.3. Normas violadas y concepto de la violación En el escrito inicial de la demanda se invocaron como violados los artículos 2, 11, 13, 23, 25, 29, 46, 48, 53, 58 y 125 de la Constitución Política de 1991; el Acto Legislativo 01 de 2005; y las Leyes 33 y 62 de 1985 y 100 de 1993.

En desarrollo del concepto de la violación se expusieron los siguientes argumentos:1 i) En la sentencia del Consejo de Estado del 23 de septiembre de 2010, esa autoridad manifestó que el señor Jesús Lizarazo era beneficiario del régimen de la Ley 33 de 1985, determinación que ha sido desconocida en atención a que en el reconocimiento pensional de la Resolución 740 del 25 de noviembre de 2011 no se incluyeron la totalidad de los factores salariales percibidos durante el último año de servicio ni se indexaron los valores sobre los cuales se efectuó la liquidación de la mesada. ii) El señor Lizarazo Hincapiés es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, el reconocimiento de su mesada pensional debe atender a los presupuestos de edad, tiempo de servicio y monto de 1 Folios 103 al 119 5 Radicado: 25000 23 42 000 2012 00188 03 (4990-2022) Demandante: Jesús Lizarazo Hincapié la Ley 33 de 1985.

El monto debe ser entendido como el modo en que debe realizarse la liquidación del derecho concedido, el cual, como se indicó, debe corresponder al régimen anterior al que se encontraba afiliado el demandado antes de la entrada en vigencia del régimen general de seguridad social. iii) La Ley 33 de 1985 consagra que el cálculo del derecho pensional debe obedecer al promedio de todo lo devengado durante el último año de servicio, posición reiterada pro el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, premisa desconocida por la Universidad distrital Francisco José de Caldas que dejó «casi en la indigencia» al demandante al disminuir la mesada pensional de $ 8.456.292, monto en el que fui concedida inicialmente, a $ 3.559.694. 1.2.

Contestación de la demanda La Universidad Francisco José de Caldas, por medio de apoderado, contestó la demanda por medio de memorial visible en los folios 156 al 164 del expediente, en donde expuso los siguientes argumentos: i) El acto administrativo demandado fue expedido en cumplimiento de la sentencia del Consejo de Estado del 23 de noviembre de 2010.

La primera mesada pensional fue revocada por orden judicial y fue la misma autoridad citada la que dispuso que la mesada debía concederse en los términos de la la Ley 33 de 1985, por ello la liquidación de la pensión de jubilación del señor Lizarazo Hincapié debe corresponder, únicamente, a los factores salariales sobre los cuales se realizaron aportes al sistema pensional durante el último año de servicio. 6 Radicado: 25000 23 42 000 2012 00188 03 (4990-2022) Demandante: Jesús Lizarazo Hincapié ii) Propuso las excepciones genérica e innominada, falta de legitimidad, inepta demanda, cosa juzgada y cobro de lo no debido. 1.3 La audiencia inicial El Tribunal Administrativo de Cundinamarca celebró audiencia inicial dentro del presente proceso, que se llevó a cabo el 7 de octubre de 20152 y en donde decidió, entre otras, sobre las excepciones previas propuestas por la Universidad Distrital y fijó el litigio, que son las etapas de mayor relevancia para efecto de ofrecer claridad sobre el objeto de la presente instancia. Lo decidido puede condensarse del siguiente modo: 1.3.1.

Sobre las excepciones de ineptitud de la demanda y cosa juzgada Como puede extraerse de la contestación de la demanda, la Universidad Distrital propuso las excepciones de inepta demanda, en consideración a que la resolución demandada es un acto de cumplimiento de lo ordenado por el Consejo de Estado en sentencia del 23 de septiembre de 2010 dictada dentro del proceso con radicado 25000 23 25 000 2004 08767 03;3 y la excepción de cosa juzgada, por estimar que lo relativo a la pensión de jubilación del señor Jesús Lizarazo ya había sido decidido por esa misma autoridad judicial en el referido fallo.

Frente a la excepción de inepta demanda, el Tribunal manifestó que la parte resolutiva de la sentencia de segunda instancia del 23 de septiembre de 2010, dictada por el Consejo de Estado dentro del proceso de nulidad y restablecimiento 2 Transcripción en folios 223 al 226 y cd en folio 222. 3 Radicado interno 2010-0075 7 Radicado: 25000 23 42 000 2012 00188 03 (4990-2022) Demandante: Jesús Lizarazo Hincapié del derecho, en la modalidad de lesividad, iniciado por la Universidad Distrital, no contiene ninguna orden ejecutable relativa al reconocimiento de la pensión del hoy demandante.

En ese sentido, es cierto que la máxima autoridad de lo contencioso-administrativo manifestó que el derecho pensional del señor Lizarazo Hincapié estaba sujeto a las disposiciones de la Ley 33 de 1985, pero como uno de los argumentos para declarar la nulidad del acto demandado en esa oportunidad, cuyo sustento normativo era distinto. En virtud de lo anterior, el fallo referido no contiene un análisis o una orden en relación con los requisitos para adquirir el derecho pensional, la tasa de reemplazo o el ingreso base de liquidación. Por tal razón, no se cumplen los requisitos del mérito ejecutivo relativos a existencia de una obligación clara y expresa.

Por razones similares tampoco se configura la cosa juzgada, en atención a que, si bien se hizo una manifestación sobre el régimen pensional aplicable, en la parte resolutiva no se incluyeron decisiones explicitas de las que pueda predicarse que la situación pensional del demandante se encuentre plenamente resuelta, más aun si te toma en consideración que el argumento del presente proceso es que no se ha atendido en debida forma la Ley 33 de 1985.

De ese modo, el Consejo de Estado no creó una situación jurídica definida de la que pueda argumentarse la procedencia de un proceso judicial distinto. Inconforme con la anterior decisión, la Universidad Distrital propuso recurso apelación que fue concedido ante el Consejo de Estado, el cual fue decidido de fondo por medio de auto del 17 de septiembre de 2020, en donde se confirmó lo decidió por el Tribunal el 7 de octubre de 2015, de acuerdo con lo siguiente:4 4 Folios 266 al 275. 8 Radicado: 25000 23 42 000 2012 00188 03 (4990-2022) Demandante: Jesús Lizarazo Hincapié En segunda instancia se consideró que no se configura la excepción de cosa juzgada pues, a pesar de existir identidad de partes, no sucede lo mismo con el objeto y la causa petendi de ambas demandas.

Así las cosas, en el proceso de lesividad, es decir, el promovido por la Universidad Distrital en el año 2004, se estudió la legalidad de la Resolución 032 del 18 de febrero de 1999, en la que se reconoció una pensión de jubilación en favor del señor Jesús Lizarazo a partir de un régimen pensional interno de esa institución universitaria, mientras que en esta oportunidad se revisa la legitimidad de la Resolución 740 del 25 de noviembre de 2011, en la que se reconoció un derecho pensional, pero con base en la Ley 33 de 1985.

La misma diferenciación puede predicarse de la causa de ambas litis, pues en aquel proceso la discusión radicada en que el derecho se concedió a partir de una tasa de reemplazo del 100 % del promedio de todo lo devengado durante el último año laborado, mientras que lo discutido en esta oportunidad radica en que no se tuvieron en cuenta, como pretende el demandante, todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicio.

En virtud de lo anterior, no se cumplen los presupuestos necesarios para dar por configurada la excepción de cosa juzgada. Ahora, sobre la excepción de inepta demanda se indicó que, de conformidad con el artículo 100 del CGP, la alegada ineptitud se configura solo por falta de requisitos formales o por indebida acumulación de pretensiones, lo que quiere decir que si se pretende alegar que un acto administrativo no es susceptible de control judicial, ello debe hacerse a través de un reparo distinto.

En todo caso, la Resolución 740 del 25 de noviembre de 2011, cuestionada en esta oportunidad, no constituye, en estricto sentido, el cumplimiento de la tan referida sentencia del Consejo de Estado. 9 Radicado: 25000 23 42 000 2012 00188 03 (4990-2022) Demandante: Jesús Lizarazo Hincapié De la lectura de la aludida decisión no se desprende una orden cuyo cumplimiento hubiera podido pretenderse a través de un proceso ejecutivo, pues no se hizo un análisis ni se impartió una condena relacionada con los factores salariales que debían componer el ingreso base de liquidación, toda vez que solo se habilitó a la institución educativa para que estudiara la situación pensional del señor Lizarazo Hincapié, en aras de no dejarlo desprovisto de su sustento, dada la declaratoria de nulidad total que se ordenó en ese fallo. 1.3.2.

Sobre la fijación del litigio Los límites del litigio fueron establecidos del siguiente modo: La presente controversia se contrae a determinar si el demandante tiene derecho a que se reliquide su pensión de jubilación reconocida por la accionada mediante Resolución No. 740 de 25 de noviembre de 2011, teniendo en cuenta el 75 % de todos los factores salariales devengados en su último año de servicios, así como las actualizaciones solicitadas en la demanda. 1.3.3.

La sentencia apelada En sentencia del 29 de junio de 2022, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, negó las pretensiones de la demanda, de acuerdo con las razones que pasan a exponerse: 5 i) En el presente proceso no existe duda sobre el régimen pensional aplicable al señor Jesús Lizarazo Hincapié, pues en sentencia de segunda instancia del 23 de 5 Folios 314 al 325. 10 Radicado: 25000 23 42 000 2012 00188 03 (4990-2022) Demandante: Jesús Lizarazo Hincapié septiembre de 2010, dictada por el Consejo de Estado en el proceso 25000 23 25 000 2004 08767 03, se determinó que es el contenido en la Ley 33 de 1985, en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, circunstancia con la que están de acuerdo las partes, pues no propusieron discordia alguna sobre el particular, por lo que la discusión radica en la tasa de remplazo y el ingreso base de liquidación. ii) En la Resolución 740 del 25 de noviembre de 2011, la Universidad Francisco José de Caldas le reconoció al señor Jesús Lizarazo Hincapié una pensión de jubilación con base en la Ley 33 de 1985 y la liquidó a partir de los factores sobre los cuales se realizaron aportes al régimen pensional, es decir, asignación básica y prima técnica. iii) De acuerdo con el antecedente jurisprudencial fijado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-230 de 2015 y con el hecho de que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, al demandante le faltaban menos de diez años para consolidar el derecho pensional, su derecho debe corresponder al promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para cumplir la totalidad de requisitos dispuestos en la Ley 33 de 1985, de acuerdo con los factores salariales consagrados en el Decreto 1158 de 1994. iv) Las características pensionales descritas se acompasan con aquellas consagradas en la Resolución 740 del 25 de noviembre de 2011, lo que quiere decir que el acto demandado se adecúa al precedente jurisprudencial fijado por la Corte Constitucional y acogido por el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, las cuales resultan ser de obligatorio cumplimiento.

En virtud de lo anterior, no hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda y, en 11 Radicado: 25000 23 42 000 2012 00188 03 (4990-2022) Demandante: Jesús Lizarazo Hincapié consecuencia, se negarán las pretensiones de la demanda. 1.4. El recurso de apelación Como consecuencia de la sentencia de primera instancia, el señor Jesús Lizarazo Hincapié interpuso recurso de apelación, de acuerdo con lo siguiente:6 i) Lo que corresponde en el presente proceso es hacer cumplir en debida forma la sentencia del Consejo de Estado del 23 de septiembre de 2010, dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 25000 23 25 000 2004 08767 03, en donde se dispuso que el régimen aplicable al señor Jesús Lizarazo es el contenido en la Ley 33 de 1985. ii) La parte demandada, al liquidar la pensión de jubilación ordenada por el Consejo de Estado, por medio de la Resolución 740 del 25 de noviembre de 2011, no tuvo en cuenta todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicio, los cuales, además, están consagrados en el Decreto 1158 de 1994, por lo que deben hacer parte de la base liquidatoria de la mesada pensional. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia Tanto la parte demandante como la demandada guardaron silencio. 1.6. El Ministerio Público 6 Folios 329 al 333. 12 Radicado: 25000 23 42 000 2012 00188 03 (4990-2022) Demandante: Jesús Lizarazo Hincapié El agente del Ministerio Público no rindió concepto.7 2.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico De acuerdo con lo argumentado en el recurso de apelación, el presente asunto se circunscribe a establecer dos asuntos: (i) si, como insiste el demandante, su pensión de jubilación debe reconocerse como, según él, lo ordenó el Consejo de Estado en sentencia del 23 de septiembre de 2010 en el proceso con radicado 25000 23 25 000 2004 08767 03; y (ii) si la liquidación pensional consagrada en la Resolución 740 del 25 de noviembre de 2011, incluyó la totalidad de factores salariales que deben hacer parte del ingreso base de liquidación de la pensión del señor Jesús Lizarazo Hincapié. 2.2.

Marco normativo Postura unificada frente a la reliquidación de pensión ordinaria de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Para resolver el problema jurídico planteado le corresponde a la Sala dar aplicación a la regla y las subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 20188, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales. 7 Constancia secretarial visible en el folio 353 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. 13 Radicado: 25000 23 42 000 2012 00188 03 (4990-2022) Demandante: Jesús Lizarazo Hincapié En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso: 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema 14 Radicado: 25000 23 42 000 2012 00188 03 (4990-2022) Demandante: Jesús Lizarazo Hincapié General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 15 Radicado: 25000 23 42 000 2012 00188 03 (4990-2022) Demandante: Jesús Lizarazo Hincapié La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: 99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por la Sala que, se repite, constituyen precedente obligatorio, el IBL para las personas que se encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.» 2.3.

Hechos probados i) El 18 de febrero de 1999, la Universidad Francisco José de Caldas profirió la Resolución 032, por medio de la cual le reconoció una pensión de jubilación al señor Jesús Lizarazo Hincapié, quien laboró en esa institución de educación superior entre el 1 de diciembre de 1977 y el 28 de noviembre de 1998, en cuantía del 100 % del salario promedio devengado durante el último año de servicio, en virtud de lo dispuesto en el literal c del artículo 6 del Acuerdo 024 de 1989, proferido por el 16 Radicado: 25000 23 42 000 2012 00188 03 (4990-2022) Demandante: Jesús Lizarazo Hincapié Consejo Superior de esa universidad, los efectos fiscales e tal reconocimiento se concedieron a partir del 28 de noviembre de 1998, momento en que el accionante cumplió la totalidad de requisitos legales y se retiró del servicio público.9 ii) En el año 2004, la Universidad Francisco José de Caldas cuestionó la legalidad de la Resolución 032 del 18 de febrero de 1999, proceso que fue radicado con el consecutivo 25000 23 25 000 2004 08767 00 y decidido en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, en fallo del 10 de julio de 2009, en donde se declaró la nulidad parcial del mencionado acto y se ordenó reliquidar la mesada pensional, en el sentido de ajustar la tasa de reemplazo hasta el 85 %.10 iii) El 23 de septiembre de 2010, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, profirió fallo de segunda instancia dentro del referido proceso, en la que se revocó la sentencia apelada y, en consecuencia, declaró la nulidad total de la Resolución 032 del 18 de febrero de 1999, por considerar que, debido a que para la fecha de entrada en vigencia, en el nivel territorial, del régimen general de pensiones el señor Jesús Lizarazo no había consolidado aún su derecho, no era posible mantener incólume el reconocimiento concedido por la Universidad Distrital bajo el amparo del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, al estar sustentado en previsiones extralegales.

Como consecuencia de lo anterior, el Consejo de Estado estimó que la mesada pensional debió fundarse en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por consiguiente, en la Ley 33 de 1985, pero no impartió orden o condena alguna frente al particular, 9 Folios 181 al 182. 10 Folios 7 al 23. 17 Radicado: 25000 23 42 000 2012 00188 03 (4990-2022) Demandante: Jesús Lizarazo Hincapié en tanto se limitó a declarar la nulidad del acto demandado.11 iv) El 12 de septiembre de 2011, la Universidad distrital Francisco José de Caldas profirió la Resolución 562, por medio de la cual dio cumplimiento a lo ordenado por el Consejo de Estado en sentencia del 23 de septiembre de 2010, en el sentido de ordenar al Grupo de Seguridad Social de la División de Recursos Humanos de esa institución retirar al señor Jesús Lizarazo Hincapié de la nómina de pensionados.12 v) El 25 de noviembre de 2011, la Universidad Distrital profirió la Resolución 740, a través de la cual, en cumplimiento de lo ordenado por el Consejo de Estado en sentencia del 23 de septiembre de 2010 [sic], reconoció una pensión de jubilación al señor Jesús Lizarazo Hincapié con base en lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, por ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en cuantía del 75 % del promedio de lo devengado durante el último año de servicio, con inclusión de los factores sobre los cuales realizó aportes al sistema pensional, correspondientes a asignación básica y prima técnica.13 vi) El 16 de marzo de 2012, el señor Jesús Lizarazo Hincapié radicó una solicitud de reliquidación pensional ante la Universidad distrital Francisco José de Caldas, con el propósito de que se incluyera en su ingreso base de liquidación todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicio, con sustento en las consideraciones plasmadas por el Consejo de Estado en sentencia del 23 de septiembre de 2010 [sic] y en la sentencia de unificación de la misma corporación del 4 de agosto de ese año.14 11 Folios 24 al 37 reverso. 12 Folios 91 al 94. 13 Folios 95 al 99. 14 Folios 38 al 49 18 Radicado: 25000 23 42 000 2012 00188 03 (4990-2022) Demandante: Jesús Lizarazo Hincapié vii) Por medio de Oficio 0719, sin fecha de expedición, la Universidad Distrital negó lo pedido por el señor Jesús Lizarazo a partir del argumento según el cual el reconocimiento pensional contenido en la Resolución 740 del 25 de noviembre de 2011 obedecía, estrictamente, a lo ordenado por el Consejo de Estado en sentencia del 23 de septiembre de 2010, por lo que la decisión allí contenida era un acto de ejecución y no había lugar a modificar las condiciones de la pensión de jubilación concedida.15 2.4.

Caso concreto. Análisis de la Sala Para resolver la alzada será necesario abordar 2 aspectos: el primero relativo a si la pensión de jubilación del señor Jesús Lizarazo debe reconocerse en los términos de la sentencia de segunda instancia del 23 de septiembre de 2010 dictada por esta corporación en el proceso con radicado 25000 23 25 000 2004 08767 03 y el segundo, sobre los factores salariales que deben hacer parte del ingreso base de liquidación de la mesada del demandante.

La primera precisión necesaria para desatar el recurso de apelación radica en que en el presente proceso no se ha propuesto discusión alguna sobre el régimen pensional que le es aplicable al señor Jesús Lizarazo Hincapié, toda vez que tanto en sede administrativa, como en sede judicial, ambas partes han estado de acuerdo en que ello debe definirse a la luz de la Ley 33 de 1985, razón por la que el análisis del presente asunto partirá de tal premisa. 15 Folios 66 al 73. 19 Radicado: 25000 23 42 000 2012 00188 03 (4990-2022) Demandante: Jesús Lizarazo Hincapié Pues bien, el demandante insiste en que su derecho pensional debe atender, íntegramente, las condiciones fijadas en la citada Ley 33 de 1985, pues, a su juicio, así lo ordenó el Consejo de Estado en la sentencia del 23 de setiembre de 2010, apreciación con la que esta Subsección no coincide, toda vez que, tal como indicó el a quo en la audiencia inicial del 7 de octubre de 2015 al resolver sobre las excepciones previas, la Resolución 740 del 25 de noviembre de 2011 no puede entenderse como un acto de ejecución del aludido fallo judicial.

Así, en la mencionada diligencia, el Tribunal argumentó que el fallo del Consejo de Estado en el que la parte demandante apoya sus pretensiones, en realidad no contiene una orden expresa de reconocimiento pensional en favor del señor Lizarazo Hincapié, sino que la mención de la Ley 33 de 1985 obedeció a un argumento más para soportar la declaración de nulidad del acto demandado en aquel proceso, pues se sostuvo que la pensión de jubilación del accionante debió reconocerse con base en el citado antecedente normativo y no en un acuerdo interno de la institución universitaria, como ocurrió. La anterior conclusión a la que arribó el Tribunal en la audiencia inicial no fue objetada por el hoy recurrente y solo fue controvertida por la Universidad Distrital, es decir, que el pensionado no propuso objeción alguna en esa oportunidad, por lo que no le está dado, a través del recurso de apelación, proponer un argumento que ya fue desechado en el trámite de la primera instancia y que ni siquiera fue objeto de pronunciamiento en la sentencia de primer nivel, precisamente, por haberse superado tal discusión. Además, debe recordarse que, como se mencionó en el acápite 1.3.1., tal debate ya fue objeto de pronunciamiento por parte de esta Sección, pues en auto 20 Radicado: 25000 23 42 000 2012 00188 03 (4990-2022) Demandante: Jesús Lizarazo Hincapié interlocutorio del 17 de septiembre de 2020, en el que se resolvió sobre el recurso de apelación instaurado por la Universidad Distrital, se confirmó lo decidido en la mencionada audiencia inicial por parte del fallador de primer nivel, en atención a que, como concluyó la primera instancia, la sentencia del 23 de noviembre de 2010 dictada en el proceso 25000 23 25 000 2004 08767 03, no contiene un análisis amplio sobre las características del derecho pensional del accionante y, en consecuencia, tampoco impartió condenas en ese sentido.

Ahora, conviene precisarle al accionante que si en realidad la pluricitada sentencia hubiese estudiado su situación pensional a la luz de la Ley 33 de 1985 y dispuesto ordenes sobre el particular, este medio de control no sería el idóneo para lograr su cumplimiento, razón por la que tal asunto fue cuidadosamente estudiado por el Tribunal y por esta Corporación antes de abordar el análisis de fondo del presente caso; por tales razones, el primer argumento de la apelación no está llamado a prosperar.

El segundo aspecto a resolver, es decir, el relativo al ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación del demandante, impone la necesidad de reiterar que, como se indicó previamente, no existe discusión sobre el régimen aplicable al señor Lizarazo Hincapié, toda vez que ha sido pacífico el hecho de que el demandante es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por contera, de la Ley 33 de 1985, contentiva del régimen al que se encontraba afiliado el interesado antes de la entrada en vigencia del sistema general de seguridad social.

Por ser beneficiario del aludido régimen de transición, de acuerdo con la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto del 2018, el demandante 21 Radicado: 25000 23 42 000 2012 00188 03 (4990-2022) Demandante: Jesús Lizarazo Hincapié tiene derecho a que su pensión de jubilación sea calculada con base en la tasa de reemplazo y los requisitos de edad, tiempo de servicio fijados en la Ley 33 de 1985.

Ahora, en cuanto al ingreso base de liquidación, la citada sentencia de unificación fijó una serie de reglas y subreglas; la primera subregla estipula que al afiliado que le faltare más de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Entonces, como el único punto de desacuerdo ha sido el relativo a la conformación del ingreso base de liquidación, es sobre ese aspecto que se efectuará el presente análisis. Así, el señor Jesús Lizarazo cumplió la totalidad de requisitos para adquirir su derecho pensional el 28 de noviembre de 1998, tal como consta en la Resolución 740 del 25 de noviembre de 2011, pues fue en ese momento que cumplió los 55 años de edad, en tanto ya había acreditado los 20 años de servicio público, de conformidad con su fecha de ingreso a la Universidad Distrital.

De acuerdo con lo anterior, desde la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en el sector territorial, lo cual ocurrió el 30 de junio de 1995, hasta el cumplimiento de la totalidad de los requisitos para adquirir el derecho pensional transcurrieron 3 años, 4 meses y 28 días, lo que quiere decir que es ese el periodo que debería aplicarse para la liquidación de la pensión, de conformidad con la primera regla de unificación que fue explicada previamente. 22 Radicado: 25000 23 42 000 2012 00188 03 (4990-2022) Demandante: Jesús Lizarazo Hincapié A pesar de lo anterior, observa la Sala que la Resolución 740 del 25 de noviembre de 2001, aplicó un periodo distinto al que legalmente le corresponde al demandante, pues realizó los cálculos liquidatorios a partir del promedio de lo devengado por el accionante durante el último año de servicio, lo que resulta ser más beneficioso para el señor Jesús Lizarazo en comparación con lo ordenado en la sentencia de unificación; sin embargo, debido a que la presente demanda tiene como objeto mejorar las condiciones pensionales del recurrente, no se adoptarán medidas correctivas sobre este aspecto en aras de no hacer más gravosa su situación pensional.

Ahora, en cuanto a los factores salariales que deben incluirse en el ingreso base de liquidación aplicable a los beneficiarios del régimen de transición, el Consejo de Estado señaló que deben ser aquellos sobre los que se efectuaron cotizaciones al sistema pensional, de acuerdo con el Decreto 1158 de 1994, tal como se hizo en el acto cuestionado, en donde solo se incluyeron los factores de asignación básica y prima técnica, por ser los únicos sobre los cuales se realizaron aportes al sistema, posición que resulta ser coherente con el citado antecedente jurisprudencial de unificación. En ese sentido, dentro del proceso no obra prueba que permita concluir que la parte demandada excluyó del ingreso base de liquidación algún factor salarial en particular sobre el que se hayan efectuado cotizaciones, sino que en la presente demanda se solicitó que se accediera a la inclusión de todo lo percibido durante el último año de servicio, pretensión completamente contraria a la sentencia de unificación dictada por esta corporación. 23 Radicado: 25000 23 42 000 2012 00188 03 (4990-2022) Demandante: Jesús Lizarazo Hincapié Entonces, de acuerdo con las condiciones fácticas y jurídicas del caso de la referencia, la correcta liquidación de la pensión del señor Jesús Lizarazo Hincapié debe corresponder a una cuantía del 75 % del promedio del ingreso base de liquidación conformado por los factores salariales devengados durante los últimos 3 años, 4 meses y 28 días y taxativamente dispuestos en el Decreto 1158 de 1994, condiciones, en su mayoría, idénticas a las aplicadas por la Universidad Distrital en la Resolución 740 del 25 de noviembre de 2011, al paso que el único aspecto distinto, es decir el periodo aplicado, resulta ser más favorable al demandante.

De acuerdo con lo anterior, resulta claro que no existe mérito para acceder a las pretensiones de reliquidación expuestas por el demandante, razón por la que es necesario confirmar la sentencia de primera instancia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que resolvió el presente proceso de forma desfavorable a los intereses del accionante. 2.5 De la condena en costas El artículo 188 del CPACA establece que «[s]alvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil».

Con base en tal mandato, esta Subsección venía sosteniendo que para imponer condena en costas, en vigencia del CPACA, se atendía una valoración objetiva,1 en la que el juez debía ordenarlas siempre y cuando se hubieran causado y en la medida de su comprobación, sin considerar factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes. 24 Radicado: 25000 23 42 000 2012 00188 03 (4990-2022) Demandante: Jesús Lizarazo Hincapié Sin embargo, dicho criterio debe revisarse a la luz del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en tanto adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA para precisar que «[e]n todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal».

De esta manera, debe entenderse que con la anterior modificación el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas. En el presente caso, los sujetos procesales ejercieron su defensa bajo la convicción de que contaban con suficiente respaldo legal, también aportaron pruebas y se apoyaron en la jurisprudencia vigente para obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses, por lo que esta Sala se abstendrá de imponer condena en costas en segunda instancia. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos, fáctica y jurídicamente, al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala concluye que la Resolución 740 del 25 de noviembre de 2011 no es un acto de ejecución de la sentencia del Consejo de Estado del 23 de septiembre de 2010 dictada dentro del proceso con radicado 25000 23 25 000 2004 08767 03 y que el señor Jesús Lizarazo no tiene derecho a que se reliquide su pensión de jubilación, en el sentido de incluir en su ingreso base de liquidación todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio, razón por la cual se confirmará la sentencia de primera instancia. 25 Radicado: 25000 23 42 000 2012 00188 03 (4990-2022) Demandante: Jesús Lizarazo Hincapié En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia de primera instancia del 29 de junio de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por el señor Jesús Lizarazo Hincapié en contra de la Universidad distrital Francisco José de Caldas, de acuerdo con las razones expuestas en la parte considerativa de esta decisión. Segundo. No condenar en costas de segunda instancia. Tercero: Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el portal Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente16 16 CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.